1、在职法律硕士联考-25 及答案解析(总分：124.00，做题时间：90 分钟)一、单项选择题(总题数：12，分数：24.00)1.迄今为止保存最早、最完整的封建成文法典是_。（分数：2.00）A.法经B.唐律疏议C.宋刑统D.大明律2.根据我国法律的有关规定，下列权利受到侵害的，当事人不能提出精神损害赔偿的是 _ 。（分数：2.00）A.人身自由权B.名称权C.隐私权D.具有人格象征意义的特定纪念物品3.被称为“刑网简要，疏而不失”的封建成文法典是_。（分数：2.00）A.宋刑统B.北齐律C.开皇律D.唐律疏议4.下列所述的法律原则中，属于政策性原则的是_。（分数：2.00）A.民法通则规定，
2、民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿的原则B.婚姻法规定，我国鼓励晚婚晚育和实行计划生育C.合同法规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则D.刑事诉讼法规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪5.根据我国宪法的规定，香港特别行政区基本法的解释权属于_。（分数：2.00）A.中央人民政府B.全国人民代表大会C.全国人民代表大会常务委员会D.香港立法委员会6.根据香港特别行政区基本法的规定，特别行政区的行政机关是_。（分数：2.00）A.特别行政区行政长官B.特别行政区政府C.特别行政区终审法院D.特别行政区立法会7.构成贩卖毒品罪的自然人主体，必须是年满_周岁具有刑事责任能力
3、的人。（分数：2.00）A.14B.16C.17D.188.下列有关法的规范性的表述不正确的是 _ 。（分数：2.00）A.从法存在的形态看，其首先是一种规范B.法与道德、宗教等规范同属于社会规范C.法作为社会规范，特点在于其调整的对象是人们交往的相互行为D.技术规范调整的对象是人与自然的关系，因此，其永远不会上升为法律规范9.有权决定省、自治区、直辖市内部分地区进入紧急状态的国家机关是 _ 。（分数：2.00）A.国务院B.全国人民代表大会常务委员会C.中央军事委员会D.国家主席10.下列选项中，应当认定为民法上孳息的是_。（分数：2.00）A.牛腹中怀的小牛犊B.兑换国库券获得的利息C.未
4、收割的庄稼D.供气管道输送的煤气11.不属于法律的利益调控机制的是_。（分数：2.00）A.表达利益要求B.平衡利益冲突C.重整利益格局D.预先分配利益12.下列选项中，有关诉讼时效的说法错误的是 _ 。（分数：2.00）A.诉讼时效中止仅仅发生于诉讼时效进行过程中的最后 6个月期限内，而诉讼时效中断则可以发生于诉讼时效进行过程中的任何期间内B.最长诉讼时效期间可以中止、中断和延长，而其他诉讼时效期间只能中止、中断，但不能延长C.各类诉讼时效期间都属于可变期间D.诉讼时效在性质上属于事件二、多项选择题(总题数：10，分数：30.00)13.下列选项中，属于绝对法律关系的有_。（分数：3.00）
5、A.甲继承乙的遗产而形成的法律关系B.甲因保管乙丢失的牛而形成的法律关系C.甲因名誉受到侵害而与乙形成的侵权损害赔偿之债的法律关系D.甲因占有其所有的房屋而与其他人形成的法律关系14.下列关于法律原则和法律规则的说法哪些是正确的?_（分数：3.00）A.由于法律原则的效力高于法律规则，在裁判具体案件时，法律原则比法律规则具有更加直接的适用性B.在裁判一个具体案件时，某一法律规则要么完全适用，要么完全不适用，不存在第三种选择C.应当承认，当遇到具体案件需要权衡不同原则时，有些原则是具有较高的强度的。譬如，诚实信用原则被称为民法中的“帝王条款”，当其他民法中的原则与之冲突时，必须服从于它D.法律原
6、则要比法律规则的适用范围宽。某一法律规则只能适用于某一类型的行为，而法律原则则可以适用于某一法律部门，甚至整个法律体系15.下列关于政体与国体关系的表述，正确的有 _ 。（分数：3.00）A.政权组织形式与国体之间是形式与内容的关系B.有什么样的国体，就有什么样的政体C.国体从属于政体D.只有借助于政体，国体才能外化出来16.属于犯罪集团成立条件的有_。（分数：3.00）A.犯罪人数三人以上B.所建立的犯罪组织具有相当的稳定性C.犯罪具有行业性或地域性D.成立组织的目的在于实施犯罪17.庞德说，“法律的生命在于它的实行”，霍姆斯说，“法律的生命不在逻辑，而在经验”。利用法的实施的观点，上述命题
7、论述正确的是_。（分数：3.00）A.法在制定出来后实施前，只是一种书本上的法律，处于应然状态；法的实施，就是使法律从书本上的法律变成行动中的法律B.法的实施使法从抽象的行为模式变成人们的具体行为，使法所规定的权利、义务以及与此密切相关的权利、职权、职责变成了现实C.法的实施是实现立法者的目的、实现法律的作用的前提，是实现法的价值的必由之路D.法的实施是建立法治国家的必要条件，即使有再好的法律，没有切实的法律实施，那么也只能说是形式上的法治18.下列有关唐朝法律制度的表述，正确的有_。（分数：3.00）A.唐太宗时期制定的贞观律，标志着唐朝法典的基本定型B.唐律疏议中的名例律集中体现了唐律的基
8、本精神和基本原则C.唐六典是我国历史上第一部比较系统的封建行政法典D.唐朝首次确立了十恶制度19.下列有关法律文化的表述，正确的是 _ 。（分数：3.00）A.在物化的层面，法律文化通常表现为关于法律的某种物质形式，如正义女神、法槌、法袍等B.在制度层面，法律文化表现为各种具体的与传统相关的法律制度C.在观念层面，法律文化表现为人们思想意识中关于法律的种种看法、感觉和知识D.观念层面的法律文化指的就是法律意识，这是法律文化最内在的深层次因素20.下列犯罪的犯罪主体是司法工作人员的有_。（分数：3.00）A.伪证罪B.脱逃罪C.徇私枉法罪D.执行判决、裁定滥用职权罪21.关于法的国家强制性，表述
9、正确的是 _ 。（分数：3.00）A.法在实施过程中，始终离不开国家强制力的介入B.在法自觉得到遵守的情况下，就没有必要运用国家强制力C.国家强制力是保证法的实施的唯一力量D.法的实施也需要社会舆论、法制观念、道德等多种手段来保证22.下列说法中，错误的是_。（分数：3.00）A.贪污贿赂罪的犯罪主体是特殊主体，只能由国家工作人员构成B.国有公司的承包人可以是贪污罪的主体C.挪用公款数额较大，进行营利活动，只有超过 3个月未还的，才构成挪用公款罪D.索贿是受贿罪的一种行为表现形式，对索贿的应从重处罚三、案例分析题(总题数：2，分数：30.00)23.韩某，男，42 岁。2002 年 10月，韩
10、某伪造某市人民政府的任命书，任命自己为驻京办事处的副主任。2002年 11月，韩某到该市驻京办事处工作。在 2003年 3月，韩某利用担任副主任职务的便利，将该办事处的现金支票 10万元质押，为韩某的朋友白某炒股提供贷款担保。2003 年 5月，韩某利用单位副主任职务的便利参与文化节，接受文化节赞助商 5万元的礼品，并将该礼品占为己有。 问：本案应当如何处理？ （分数：15.00）_被告人黄某，男，28 岁，农民；被告人王某，男，23 岁，农民。 被告人黄某与王某系一起长大的近邻。二人本都生活于穷困潦倒之中。突然有一天，黄某发现王某已今非昔比，乃悄悄请教致富秘诀。王某碍于多年朋友之情面，坦言自
11、己正从事贩毒活动，并进而向黄某鼓吹了一通诸如“马无夜草不肥，人无横财不富”之类的“至理名言”。在王某的“开导”下，黄某蠢蠢欲动，便和王某一起从他人处购得 50克纯度为 50%的海洛因。为了增加数量，黄某和王某又在海洛因中掺入 50克西药“头痛粉”，并转手以每克 120元的价格卖给他人，其间由王某联系下家并交接毒品，黄某在一旁“学习”技巧。其后，黄某开始单干，索性以“头痛粉”冒充海洛因，当黄某携带 250克假毒品准备贩卖时，被我公安机关当场擒获。黄某归案后，检举了王某和其共同贩卖毒品的犯罪事实，并协助司法机关抓获王某。在王某住处查获海洛因 200克，并查明王某没有吸食海洛因的历史。（分数：15.
12、00）(1).本案应当如何定罪？（分数：3.75）_(2).黄某是否构成累犯？是否构成特别再犯？（分数：3.75）_(3).本案应当如何量刑？（分数：3.75）_(4).黄某贩卖毒品的数量是多少？为什么？王某贩卖毒品的数量是多少？为什么？（分数：3.75）_四、论述题(总题数：2，分数：40.00)24.王某是居住在美国的老华侨，年老后体弱多病，希望落叶归根，于是回到中国。他希望由在中国的长子来扶养自己，并立有书面遗嘱希望自己的遗产由其亲人继承。王某委托曾在美国留学的孙某代为回老家寻找自己的亲人，并转告他的意思。孙某回来后说，王家中已经没有任何亲人了。王某非常失望，孙某表示愿意扶养王某，但需由
13、其取得遗产。王某觉得孙某对自己还可以，而家中也没有了亲人，于是与孙某签订了书面协议，约定王某生前由孙某扶养照顾，死后其全部遗产归孙某所有。三年后，王某在老家的妹妹的儿子辗转得知王某回到中国的消息，于是前来认亲。王某见到自己的外甥后，知晓妹妹尚在世，非常高兴。一个月后，王某向孙某提出不再履行协议。于是，孙某以王某违约为由向法院起诉，而王某也主张撤销协议并要求孙某承担缔约过失责任。问： (1)本案涉及哪些民事法律关系? (2)王某与孙某达成的协议和其所立遗嘱的效力如何确定?为什么? (3)王某要求孙某承担缔约过失责任的主张能否成立?为什么? (4)法院应如何认定民事责任的归属?为什么? （分数：2
14、0.00）_25.简论西周时期礼的内容及礼的性质和作用。 （分数：20.00）_在职法律硕士联考-25 答案解析(总分：124.00，做题时间：90 分钟)一、单项选择题(总题数：12，分数：24.00)1.迄今为止保存最早、最完整的封建成文法典是_。（分数：2.00）A.法经B.唐律疏议 C.宋刑统D.大明律解析：精解 迄今为止保存最早、最完整的封建成文法典是唐律疏议，故选 B项。2.根据我国法律的有关规定，下列权利受到侵害的，当事人不能提出精神损害赔偿的是 _ 。（分数：2.00）A.人身自由权B.名称权 C.隐私权D.具有人格象征意义的特定纪念物品解析：解析 根据最高人民法院关于确定民事
15、侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释的规定，对于法人的人格权遭受侵害的，法人不得提出精神损害赔偿。故选 B项。注意：只有在人格权、身份权或者特定状态下的物权(即特定的具有象征意义的纪念物品、遗体、遗骨等)遭受侵害时，当事人才能主张精神损害赔偿。3.被称为“刑网简要，疏而不失”的封建成文法典是_。（分数：2.00）A.宋刑统B.北齐律C.开皇律 D.唐律疏议解析：精解 隋文帝杨坚时期制定的开皇律，无论从其基本内容上看，还是从篇章体例上看，都体现了篇章体例定型化的特点，该部法典不仅进一步删减了罪条，取适于时，刑网大大简略，而且无所疏漏，故被誉为“刑网简要，疏而不失”，体现了较高的立法水平。故选 C项
16、。宋刑统是宋朝制定的“终世不改”的基本法典。北齐律是南北朝时期北齐颁布的一部法典，该部法典被誉为“法条明审，科条简要”。唐律疏议是唐朝颁布的一部法典，该法典作为中华法系的代表性法典，立法技术高超，声誉显赫，不过后人并没有对该部法典赋予总结性的声誉评价。4.下列所述的法律原则中，属于政策性原则的是_。（分数：2.00）A.民法通则规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿的原则B.婚姻法规定，我国鼓励晚婚晚育和实行计划生育 C.合同法规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则D.刑事诉讼法规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪解析：精解 公理性原则，即由法律原理构成的原则，是
17、严格意义上的法律原则，在国际范围内具有较大的普适性；政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，具有针对性、民族性和时代性。B 项中鼓励晚婚晚育和实行计划生育是与我国现阶段的特殊国情相关的，是特定历史条件下的产物，属于政策性原则。其他三个选项都是公理性原则。5.根据我国宪法的规定，香港特别行政区基本法的解释权属于_。（分数：2.00）A.中央人民政府B.全国人民代表大会C.全国人民代表大会常务委员会 D.香港立法委员会解析：精解 根据宪法的规定，全国人大负责修改宪法，监督宪法的实施，制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。而全国人大常委会解释宪法，监督宪法的实施，制
18、定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律，解释法律。香港特别行政区基本法是由全国人大制定的，其解释权属于全国人大常委会。故选 C项。6.根据香港特别行政区基本法的规定，特别行政区的行政机关是_。（分数：2.00）A.特别行政区行政长官B.特别行政区政府 C.特别行政区终审法院D.特别行政区立法会解析：精解 根据香港特别行政区基本法第 59条的规定，香港特别行政区政府是香港特别行政区的行政机关。故选 B项。7.构成贩卖毒品罪的自然人主体，必须是年满_周岁具有刑事责任能力的人。（分数：2.00）A.14 B.16C.17D.18解析：精解 走私、制造、贩卖、运输毒品罪的刑事责任年龄比较特殊
19、。贩卖毒品罪的刑事责任年龄是14周岁，但是走私、制造、运输毒品罪的刑事责任年龄却是 16周岁。故选 A项。8.下列有关法的规范性的表述不正确的是 _ 。（分数：2.00）A.从法存在的形态看，其首先是一种规范B.法与道德、宗教等规范同属于社会规范C.法作为社会规范，特点在于其调整的对象是人们交往的相互行为D.技术规范调整的对象是人与自然的关系，因此，其永远不会上升为法律规范 解析：解析 技术规范调整的对象是人与自然的关系，虽然并不必然涉及人们的交互行为，但为了避免因不遵守技术规范的行为可能造成的危害，有时需要将技术规范上升为法律规范。9.有权决定省、自治区、直辖市内部分地区进入紧急状态的国家机
20、关是 _ 。（分数：2.00）A.国务院 B.全国人民代表大会常务委员会C.中央军事委员会D.国家主席解析：解析 宪法涉及“紧急状态”的条文有三处：宪法第 67条第 20项：全国人大常委会决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态；第 80条：国家主席宣布进入紧急状态；第 89条第16项：国务院依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态。对比这三项规定可知，A 项是正确答案。10.下列选项中，应当认定为民法上孳息的是_。（分数：2.00）A.牛腹中怀的小牛犊B.兑换国库券获得的利息 C.未收割的庄稼D.供气管道输送的煤气解析：精解 孳息分为天然孳息和法定孳息，天然孳息是
21、指果实、动物的出产物以及其他依物的用法收取的利益，如鸡蛋、牛犊、鹿茸、耕种土地收取的粮食等。法定孳息是指依法律关系取得的利益，如租金、承包金、利息、股息、红利等。故选 B项。注意：开垦的农田、输送的电力、热力、煤气等，不能认定为孳息。孳息必须是独立的物，而果树上已成熟的果实、动物腹中的胎儿不能独立于原物，因此不能认定为孳息。11.不属于法律的利益调控机制的是_。（分数：2.00）A.表达利益要求B.平衡利益冲突C.重整利益格局D.预先分配利益 解析：精解 预先分配利益不属于法律的利益调控机制，因此，本题应选项为 D项。12.下列选项中，有关诉讼时效的说法错误的是 _ 。（分数：2.00）A.诉
22、讼时效中止仅仅发生于诉讼时效进行过程中的最后 6个月期限内，而诉讼时效中断则可以发生于诉讼时效进行过程中的任何期间内B.最长诉讼时效期间可以中止、中断和延长，而其他诉讼时效期间只能中止、中断，但不能延长 C.各类诉讼时效期间都属于可变期间D.诉讼时效在性质上属于事件解析：解析 最长诉讼时效只能延长，但不能中止和中断，其他诉讼时效可以中止、中断。故选 B项。诉讼时效在性质上属于事件，而不是法律行为或事实行为；普通诉讼时效和特殊诉讼时效属于可变期间，适用中止、中断、延长。二、多项选择题(总题数：10，分数：30.00)13.下列选项中，属于绝对法律关系的有_。（分数：3.00）A.甲继承乙的遗产而
23、形成的法律关系 B.甲因保管乙丢失的牛而形成的法律关系C.甲因名誉受到侵害而与乙形成的侵权损害赔偿之债的法律关系D.甲因占有其所有的房屋而与其他人形成的法律关系 解析：精解 继承关系属于绝对法律关系；甲因保管乙丢失的牛而在甲、乙之间形成无因管理之债的法律关系，而债权属于相对法律关系；名誉权作为人身权，属于绝对法律关系，但是因侵害名誉权形成的与特定的相对人之间的损害赔偿之债属于相对法律关系；所有权关系属于绝对法律关系。14.下列关于法律原则和法律规则的说法哪些是正确的?_（分数：3.00）A.由于法律原则的效力高于法律规则，在裁判具体案件时，法律原则比法律规则具有更加直接的适用性B.在裁判一个具
24、体案件时，某一法律规则要么完全适用，要么完全不适用，不存在第三种选择 C.应当承认，当遇到具体案件需要权衡不同原则时，有些原则是具有较高的强度的。譬如，诚实信用原则被称为民法中的“帝王条款”，当其他民法中的原则与之冲突时，必须服从于它D.法律原则要比法律规则的适用范围宽。某一法律规则只能适用于某一类型的行为，而法律原则则可以适用于某一法律部门，甚至整个法律体系 解析：精解 关于法律原则与法律规则的关系，应主要掌握它们之间的区别。根据法律原则与法律规则的区别，B、D 项正确。在裁判案件时，优先适用法律规则，故 A项错误。C 项前半部分正确，但举的例子是错误的。诚实信用原则确实被称为民法中的“帝王
25、条款”，但这并不意味着当其他民法原则与之冲突时，必须服从于它，而是指在权衡不同原则时，它具有较高的强度，应当赋予其较重的分量。15.下列关于政体与国体关系的表述，正确的有 _ 。（分数：3.00）A.政权组织形式与国体之间是形式与内容的关系 B.有什么样的国体，就有什么样的政体 C.国体从属于政体D.只有借助于政体，国体才能外化出来 解析：解析 政体与国体之间是一种形式与内容的关系，政体从属于国体。有什么样的国体，就有什么样的与之相适应的政体。政体对国体具有反作用，只有借助于政体，国体才能外化出来，统治阶级才能将自己的意志上升为国家意志。因此，A、B、D 项表述正确，排除 C项。16.属于犯罪
26、集团成立条件的有_。（分数：3.00）A.犯罪人数三人以上 B.所建立的犯罪组织具有相当的稳定性 C.犯罪具有行业性或地域性D.成立组织的目的在于实施犯罪 解析：精解 根据我国刑法第 26条第 2款的规定，三人以上为共同犯罪而组成的较为固定的犯罪组织是犯罪集团。构成犯罪集团的条件有：(1)主体上，必须是三个以上具有刑事责任能力的自然人；(2)主观方面，必须以共同犯罪为目的；(3)客观方面，形成了较为稳定的犯罪组织。故选 A、B、D 项。另外值得注意的是应当将犯罪集团和黑社会性质组织加以区别。17.庞德说，“法律的生命在于它的实行”，霍姆斯说，“法律的生命不在逻辑，而在经验”。利用法的实施的观点
27、，上述命题论述正确的是_。（分数：3.00）A.法在制定出来后实施前，只是一种书本上的法律，处于应然状态；法的实施，就是使法律从书本上的法律变成行动中的法律 B.法的实施使法从抽象的行为模式变成人们的具体行为，使法所规定的权利、义务以及与此密切相关的权利、职权、职责变成了现实 C.法的实施是实现立法者的目的、实现法律的作用的前提，是实现法的价值的必由之路 D.法的实施是建立法治国家的必要条件，即使有再好的法律，没有切实的法律实施，那么也只能说是形式上的法治 解析：精解 此题考查的主要是法的实施的含义，要求结合一些法学家的名言来分析。法的实施，是指法在社会生活中被人们实际施行。法的实施是实现立法
28、者的立法目的、实现法律的作用的前提，是实现法的价值的必由之路。通过法的实施，就使法律从书本上的法律变成行动中的法律，将它从抽象的行为模式变成人们的具体行为，从应然状态进到实然状态。所以 A、B、C、D 项都正确。18.下列有关唐朝法律制度的表述，正确的有_。（分数：3.00）A.唐太宗时期制定的贞观律，标志着唐朝法典的基本定型 B.唐律疏议中的名例律集中体现了唐律的基本精神和基本原则 C.唐六典是我国历史上第一部比较系统的封建行政法典 D.唐朝首次确立了十恶制度解析：精解 D 项错在：十恶制度是由隋朝最早确立的，而不是唐朝。19.下列有关法律文化的表述，正确的是 _ 。（分数：3.00）A.在
29、物化的层面，法律文化通常表现为关于法律的某种物质形式，如正义女神、法槌、法袍等 B.在制度层面，法律文化表现为各种具体的与传统相关的法律制度 C.在观念层面，法律文化表现为人们思想意识中关于法律的种种看法、感觉和知识 D.观念层面的法律文化指的就是法律意识，这是法律文化最内在的深层次因素 解析：解析 本题的目的是通过回答本题，让考生对法律文化有一个全面的掌握。20.下列犯罪的犯罪主体是司法工作人员的有_。（分数：3.00）A.伪证罪B.脱逃罪C.徇私枉法罪 D.执行判决、裁定滥用职权罪 解析：精解 伪证罪的犯罪主体是证人、鉴定人、翻译人与记录人。脱逃罪的犯罪主体是依法被关押的罪犯、被告人、犯罪
30、嫌疑人。徇私枉法罪的犯罪主体是司法工作人员。执行判决、裁定滥用职权罪的犯罪主体是具有执行职能的司法工作人员。故选 C、D 项。21.关于法的国家强制性，表述正确的是 _ 。（分数：3.00）A.法在实施过程中，始终离不开国家强制力的介入B.在法自觉得到遵守的情况下，就没有必要运用国家强制力 C.国家强制力是保证法的实施的唯一力量D.法的实施也需要社会舆论、法制观念、道德等多种手段来保证 解析：解析 国家强制力并不是保证法的实施的唯一力量，只是最终保障手段。法的实施也需要社会舆论、法制观念、伦理道德等多种手段来保证。22.下列说法中，错误的是_。（分数：3.00）A.贪污贿赂罪的犯罪主体是特殊主
31、体，只能由国家工作人员构成 B.国有公司的承包人可以是贪污罪的主体C.挪用公款数额较大，进行营利活动，只有超过 3个月未还的，才构成挪用公款罪 D.索贿是受贿罪的一种行为表现形式，对索贿的应从重处罚解析：精解 根据我国刑法的规定，贪污罪的犯罪主体是两类，即国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。国有公司的承包人是贪污罪的第二类主体。根据我国刑法的规定，挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过 3个月未还的行为。对于挪用公款进行营利活动或者非
32、法活动的，未超过 3个月同样构成挪用公款罪。索贿是受贿罪的一种表现形式，其社会危害性更大，所以对于索贿的，应当从重处罚；而且对于索贿的，不要求为他人谋利。故选 A、C 项。三、案例分析题(总题数：2，分数：30.00)23.韩某，男，42 岁。2002 年 10月，韩某伪造某市人民政府的任命书，任命自己为驻京办事处的副主任。2002年 11月，韩某到该市驻京办事处工作。在 2003年 3月，韩某利用担任副主任职务的便利，将该办事处的现金支票 10万元质押，为韩某的朋友白某炒股提供贷款担保。2003 年 5月，韩某利用单位副主任职务的便利参与文化节，接受文化节赞助商 5万元的礼品，并将该礼品占为
33、己有。 问：本案应当如何处理？ （分数：15.00）_正确答案：()解析：(1)韩某构成伪造国家机关公文罪。根据刑法的规定，伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章的，构成伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪。本案中，韩某伪造某市人民政府的任命书，符合伪造国家机关公文罪的构成要件。 (2)韩某构成挪用公款罪。国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过 3个月未还的，是挪用公款罪。首先，本案中，韩某虽然是通过伪造的公文担任驻京办事处的副主任，但是在其担任该职务期间，享有相应的职权从事公务，属于国家工作
34、人员。其次，韩某将单位的现金支票质押，使得该公款处于风险中，损害了单位的占有、支配权，是挪用公款的行为。最后，韩某将单位的现金支票质押后为其朋友炒股提供贷款担保，属于挪用公款进行营利活动。所以，韩某的上述行为符合挪用公款罪的构成要件。 (3)韩某构成贪污罪。根据刑法的规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，构成贪污罪。本案中，韩某在公务交往中接受赞助商的礼品，应当交公而不交公，数额达到 5万元，应当按照贪污罪定罪处罚。 (4)根据有关司法解释，行为人通过伪造国家机关公文担任国家工作人员职务后，又实施贪污、受贿、挪用公款等行为的，应当以伪
35、造国家机关公文罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪实行数罪并罚。所以，对于韩某应当对伪造公文罪、挪用公款罪和贪污罪分别量刑后，实行数罪并罚。被告人黄某，男，28 岁，农民；被告人王某，男，23 岁，农民。 被告人黄某与王某系一起长大的近邻。二人本都生活于穷困潦倒之中。突然有一天，黄某发现王某已今非昔比，乃悄悄请教致富秘诀。王某碍于多年朋友之情面，坦言自己正从事贩毒活动，并进而向黄某鼓吹了一通诸如“马无夜草不肥，人无横财不富”之类的“至理名言”。在王某的“开导”下，黄某蠢蠢欲动，便和王某一起从他人处购得 50克纯度为 50%的海洛因。为了增加数量，黄某和王某又在海洛因中掺入 50克西药“头痛粉”
36、，并转手以每克 120元的价格卖给他人，其间由王某联系下家并交接毒品，黄某在一旁“学习”技巧。其后，黄某开始单干，索性以“头痛粉”冒充海洛因，当黄某携带 250克假毒品准备贩卖时，被我公安机关当场擒获。黄某归案后，检举了王某和其共同贩卖毒品的犯罪事实，并协助司法机关抓获王某。在王某住处查获海洛因 200克，并查明王某没有吸食海洛因的历史。（分数：15.00）(1).本案应当如何定罪？（分数：3.75）_正确答案：()解析：第一，根据刑法的规定，明知是毒品而故意实施贩卖的构成贩卖毒品罪。本案中，被告人王某和黄某合谋后共同将毒品倒手买卖，符合贩卖毒品罪的构成要件，成立贩卖毒品罪的共同犯罪。第二，根
37、据刑法的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，被告人黄某以“头痛粉”冒充海洛因，是通过隐瞒真相的方法骗取钱财，符合诈骗罪的构成要件，成立诈骗罪。(2).黄某是否构成累犯？是否构成特别再犯？（分数：3.75）_正确答案：()解析：根据刑法的规定，一般累犯，是指被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或者赦免以后 5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。特别再犯，是指因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑，又犯特定罪的情形。无论是一般累犯还是特别再犯，都要求行为人在判了刑之后再犯罪，而本案中被告人黄某不符合该条件，所以
38、既不是一般累犯，也不是特别再犯。(3).本案应当如何量刑？（分数：3.75）_正确答案：()解析：第一，根据刑法的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为，是自首。本案中，被告人黄某因为诈骗罪被司法机关采取强制措施后，如实供述了其与被告人王某共同贩卖毒品的犯罪事实，符合自首的法定条件，成立自首，可以从轻或者减轻处罚。第二，根据刑法的规定，协助司法机关抓捕同案犯，是立功。本案中被告人黄某协助司法机关抓获同案犯王某，符合立功的法定条件，成立立功，可以从轻或者减轻处罚。第三，根据刑法规定，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。在被告人黄某
39、与王某共同贩卖毒品的一案中，被告人黄某起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。第四，由于黄某一人犯贩卖毒品罪和诈骗罪两罪，应当实行数罪并罚。(4).黄某贩卖毒品的数量是多少？为什么？王某贩卖毒品的数量是多少？为什么？（分数：3.75）_正确答案：()解析：根据我国刑法的规定，贩卖毒品的，数量不以纯度折算，所以黄某与王某共同贩卖的毒品数量应当是 50克纯度为 50%的海洛因加上 50克“头痛粉”，即 100克。由于共同犯罪是一个整体，部分行为要承担整体责任，所以在黄某与王某共同贩卖毒品一案中，黄某贩卖的毒品数量应当是 100克，王某贩卖的毒品数量也是 100克。另外，在王某住处发现了 2
40、00克海洛因，由于王某实施了贩卖毒品的行为，本身又没有吸食毒品的历史，足以证明被告人王某有贩卖该 200克毒品的故意。所以最终应当认定黄某贩卖的毒品数量是 100克，王某贩卖毒品的数量是 300克。四、论述题(总题数：2，分数：40.00)24.王某是居住在美国的老华侨，年老后体弱多病，希望落叶归根，于是回到中国。他希望由在中国的长子来扶养自己，并立有书面遗嘱希望自己的遗产由其亲人继承。王某委托曾在美国留学的孙某代为回老家寻找自己的亲人，并转告他的意思。孙某回来后说，王家中已经没有任何亲人了。王某非常失望，孙某表示愿意扶养王某，但需由其取得遗产。王某觉得孙某对自己还可以，而家中也没有了亲人，于
41、是与孙某签订了书面协议，约定王某生前由孙某扶养照顾，死后其全部遗产归孙某所有。三年后，王某在老家的妹妹的儿子辗转得知王某回到中国的消息，于是前来认亲。王某见到自己的外甥后，知晓妹妹尚在世，非常高兴。一个月后，王某向孙某提出不再履行协议。于是，孙某以王某违约为由向法院起诉，而王某也主张撤销协议并要求孙某承担缔约过失责任。问： (1)本案涉及哪些民事法律关系? (2)王某与孙某达成的协议和其所立遗嘱的效力如何确定?为什么? (3)王某要求孙某承担缔约过失责任的主张能否成立?为什么? (4)法院应如何认定民事责任的归属?为什么? （分数：20.00）_正确答案：()解析：(1)本案涉及如下民事法律关
42、系：王某与其妹妹之间形成遗嘱继承法律关系，其中，王某是被继承人，其妹妹是继承人；王某与孙某之间形成事务性委托法律关系，其中，王某是委托人，孙某是受托人；王某与孙某之间形成遗赠扶养协议法律关系，其中，王某是受扶养人，孙某是扶养人。 (2)王某与孙某之间签订的遗赠扶养协议属于可撤销的合同，因为孙某未告知其亲人，并说其亲人已经不在，因而欺骗了王某，而遗赠扶养协议是王某在受欺诈的情形下签订的，根据合同法的规定，因欺诈所签订的损害第三人利益的合同属于可撤销合同。如果王某在法定期间内行使撤销权，则该遗赠扶养协议归于无效，如果王某没有在法定期间内行使撤销权，则该合同一直有效。如果王某依法撤销了该遗赠扶养协议
43、，王某与孙某之间不存在任何合同关系，王某所立的书面遗嘱即为有效，因为书面遗嘱是王某生前真实的意思表示，而且有合法的继承人(其妹妹)。如果王某没有在法定期间内行使撤销权，则遗赠扶养协议一直有效。根据遗赠扶养协议优先于遗嘱继承的原则，王某就应当履行协议。本案中，王某欲撤销遗赠扶养协议，必须自其知道或者应当知道受欺诈的事实之日起 1年内主张撤销权。王某在知道欺诈事由后 1个月内便主张了撤销权，因此，遗赠扶养协议归于无效，而书面遗嘱则因遗赠扶养协议被依法撤销而生效。 (3)王某要求孙某承担缔约过失责任的主张不能成立，因为王某根本没有实际损失。缔约过失责任是指一方当事人于缔约之际具有过失，导致合同不成立
44、、无效或者被撤销，而对他方承担的损害赔偿责任。缔约过失责任必须具备以下条件：发生于缔约之际；一方当事人在缔约之际有过失；他方遭受损失，没有损失，则没有损害赔偿；须一方损失与他方过失之间存在因果关系。本案中，合同虽然被撤销，且孙某有欺诈行为，但是王某并没有因此受到实际的损失，而且还得到孙某三年时间的照顾，王某也并没有不满意之处，所以，王某主张承担缔约过失责任不符合法定构成要件，法院不应支持。 (4)虽然合同被撤销，但是毕竟孙某按照遗赠扶养协议的约定实施了三年的扶养行为，这应当被认为是原合同的履行部分，而这部分履行虽然不是具体的财产，但是孙某却为此进行了支出，且遗赠扶养协议已经被撤销，因此，孙某可以依照民法通则有关不当得利的规定要求王某返还财产。 精解 本案例适用的法条主要有：合同法第 42条(缔约过失责任)、第 54条(可撤销合同)、第 55条(撤销权的行使及其行使期限)；继承法第 5条(遗赠扶养协议优先于遗嘱继承适用)、民法通则第 92条(不当得利)。这里有两个问题需要澄清：第一，遗赠扶养协议是否适用合同法调整?遗赠扶养协议是一种双方法律行为，而双方法律行为就是合同，因此，遗赠扶养协议也就要受到合同法调整，故订立遗赠扶养协议须经要约和承诺两个阶段。第二，缔约过失责任的构成要件包括当事人在缔约之际有过失、有损失等要件，但无过失有损失、有
