1、国际私法（婚姻家庭的法律冲突法、准据法的确定、国际商事仲裁裁决的撤销）模拟试卷 1 及答案与解析1 论国际结婚的法律冲突及其解决。2 1998 年 12 月，香港某银行 A 贷款给香港某公司 B，B 公司的贷款用于在广州的投资。A 与 B 在合同中约定，合同受中国法支配，发生争议后在广州中级人民法院进行诉讼。后因 B 公司无力偿还贷款，香港银行在广州中级人民法院提起请求返还贷款的诉讼。B 公司承认违约的事实，但双方当事人对“合同受中国法支配“这一约定产生歧异，A 银行认为合同中的“中国法” 实际上指的就是香港法，而 B 公司则认为是指内地的法律。 问：法官在此案中应该如何选择应该适用的法律?2
2、 忻清菊和曹信宝于 1944 年在中国结婚，后曹信宝于 1949 年去了台湾，后于1957 年到美国定居，于 1991 年入美国籍。忻清菊也于 1975 年赴美与曹信宝共同生活。1984 年后，忻、曹每年回国探亲一次，并先后在宁波等地购置房屋多套。1989 年 3 月，双方在美国发生矛盾，曹独自来中国与一妇女同居。1990 年 10 月，忻也回到中国，要求曹断绝与同居妇女的关系，曹不听，并回美国办理了与忻的离婚手续，又以挂失为名提取了夫妻在美国合存的存款 8 万余美元。1991 年 3 月，曹又来到中国，并于同年 8 月 17 日持美国密苏里州杰克逊郡巡回法庭作出的离婚的判决书，在宁波市民政局
3、涉外婚姻登记处办理了与原同居妇女的结婚登记。1991年 12 月 14 日，忻向宁波市中级人民法院提起诉讼，要求与曹离婚，分割夫妻关系存续期间的共同财产。问：3 本案当事人已就婚姻关系经过了美国法院的裁决，中国宁波市法院是否有权受理原告的离婚之诉? 该案涉及国际民事诉讼管辖权中的什么制度?4 此类管辖权的冲突该如何解决?我国在该问题上是如何规定和实践的?4 某个沙特商人在中国经商认识了一名中国女子，双方同意到沙特结婚。婚后不久该女子回到国内向中国法院提起离婚诉讼，理由是该沙特男子在家乡已经有妻子，在中国构成重婚。问：5 该婚姻在中国是否有效?6 适用哪国法律受理?7 受理结果分析。7 A 州居
4、民 H 未婚，于某年在 A 州充当被告的法律秘书。被告来自 B 州，当时正在 A 州作商务旅行，期间与 H 有了性关系。后 H 怀孕，于 B 州生下小孩（按照A 州与 B 州法律，该小孩取得 B 州州籍)。H 与被告在 B 州签定了抚养协议。协议除规定了费用支付等等事项外，还规定：H 及其小孩须在 B 居住 2 年，除非 H 在此期间结婚。后来在 B 州居住 2 年的条款被修改为在 C 州居住。再后来被告支付了相关费用，而 H 在满足协议的居住条件后携小孩回到 A 州。案件由 A 州法院审理。问：8 如按国际私法革命性规则。通常，案件的法律适用会怎样?为什么?9 在何种假定条件下。法院将适用
5、A 州的法律?为什么?10 准据法11 先决问题12 领事婚姻13 最后裁决14 缺席裁决15 合意裁决16 简述最密切联系原则在我国国际私法立法中的体现。17 什么是国际私法上的准据法，它有哪些特点?18 什么是准据法，在法律上它有什么作用?19 什么是准据法? 请举例说明。20 试述准据法在国际私法中的地位和作用。21 简述准据法的特点22 简述准据法的确定。23 简述准据法的选择方法。24 简述关于离婚可能适用的几种准据法。25 我国有关涉外离婚的法律规定?26 判断：我国驻外使领馆原则上不受理驻在国华侨之间的离婚申请。27 判断：依照我国法律，外国人在中国收养子女适用中国法。28 简述
6、我国仲裁法关于当事人对涉外仲裁裁决提出异议的理由。29 判断：根据 1994 年 8 月 31 日我国公布的仲裁法，仲裁程序中败诉的一方当事人可以请求仲裁机构所在地中级人民法院撤销裁决。国际私法（婚姻家庭的法律冲突法、准据法的确定、国际商事仲裁裁决的撤销）模拟试卷 1 答案与解析1 【正确答案】 家庭是社会的细胞，是人们生活的基本单位。婚姻家庭法律制度更多地反映了各国社会经济制度、历史文化传统、宗教信仰和风俗习惯等特点。因此，国际私法中的婚姻家庭制度基本没有统一实体法规范，主要是冲突规范。 结婚是男女双方根据法律规定的程序和条件结成夫妻的一种法律行为。结婚只有符合法律规定的实质要件和形式要件，
7、才能够有效地成立。因此，国际婚姻冲突法规范也区分结婚的实质要件和形式要件分别加以规定。(1)结婚实质要件的准据法 关于结婚实质要件的准据法主要有以下几种：婚姻举行地法 结婚的实质要件依婚姻举行地法。也就是说，如果结婚符合婚姻举行地法有关结婚实质要件的规定，该婚姻就是有效的婚姻，它在任何地方都是有效成立的婚姻；如果结婚不符合婚姻举行地法有关结婚实质要件的规定，该婚姻就是无效的婚姻，它在任何地方都是无效的婚姻。当事人的属人法 由于结婚与当事人的身份地位(如是否成年、是否神智健全、是否已婚等)有密切关系，所以许多国家对有关结婚实质要件的问题适用当事人的属人法。凡符合当事人属人法的婚姻即为有效婚姻，否
8、则为无效婚姻。在采用当事人属人法的国家中又分为采用本国法和采用住所地法两种方式。如果双方当事人属人法相同，适用当事人共同属人法自然简便容易。如果双方当事人的属人法不同，就要解决如何适用当事人属人法的问题。在这种情况下，主要有以下几种做法：a适用夫的本国法。目前此种做法已落伍，被许多国家放弃。b分别适用双方当事人各自的属人法。即只要结婚分别符合双方当事人各自属人法规定的实质要件，该婚姻就是有效婚姻。c重叠适用双方当事人的属人法。即婚姻只有在满足双方当事人的属人法所要求的实质要件时，才被认为是有效的婚姻。混合制 婚姻的成立涉及婚姻举行地法和当事人双方的属人法。混合制是指，关于婚姻成立的实质要件，或
9、是以婚姻举行地法为主，但在一定条件下也可以适用当事人的属人法；或是以当事人的属人法为主，但在一定条件下也可以适用婚姻举行地法。混合制考虑了在不同的情况下适用不同的准据法，避免了单纯适用婚姻举行地法或当事人属人法的不足。由于其比较灵活和切实可行，已为越来越多的国家所接受。(2)婚姻形式要件的法律适用 对于婚姻形式要件的法律适用，根据“场所支配行为” 的原则，世界上许多国家长期以来都适用婚姻举行地法。即只要结婚的方式符合婚姻举行地法的要求，即为有效。单纯适用婚姻举行地法，有时会出现“跛脚婚姻” 。为了避免发生这种情况，有些国家除了规定结婚的形式要件适用婚姻举行地法外，还规定本国公民在国外结婚也必须
10、遵守本国法规定的方式，或者规定，在内国结婚的外国人，如果遵守了他们的本国法对婚姻方式的要求，亦为有效。这种立法是以婚姻举行地法为主，同时兼采当事人属人法。(3)领事婚姻 领事婚姻是指在驻在国不反对的情况下，一国驻国外的领事或外交代表为本国侨民依照本国法律规定的方式，办理结婚手续，而成立婚姻的制度。领事婚姻问题的实质是，驻在国是否承认外国人之间在其内国依当事人本国法而举行的结婚。关于这一问题，各国的做法不完全相同。有些国家是明确承认领事婚姻的，而有的国家在领事婚姻问题上则要求实行对等原则。如果驻在国同意派遣国领事为其侨民办理结婚手续，则领事婚姻在驻在国和派遣国及第三国都是有效婚姻。如果驻在国不承
11、认领事婚姻，则派遣国使馆所办理的领事婚姻在派遣国本国有效。在驻在国无效，在结婚的形式要件适用婚姻缔结地法的第三国，其婚姻也是无效的。【知识模块】 婚姻家庭的法律冲突法2 【正确答案】 该案反映的是我国的区际法律冲突问题，对此我国尚无统一的区际私法明文立法与司法解释，目前在针对这类问题处理时，是以一国两制为基本原则，参照内地、港澳台的涉外冲突规范解决。 由于该案法院为广州中级人民法院，因此，可参照适用内地的涉外法律适用规范，依我国民通意见第 192 条、涉外民事关系法律适用法第 6 条的规定，适用与合同有最密切联系的法律。【知识模块】 准据法的确定【知识模块】 婚姻家庭的法律冲突法3 【正确答案
12、】 宁波市法院有权受理原告的离婚之诉。根据最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定第 20 条，“当事人之间的婚姻虽经外国法院判决，但未向人民法院申请承认的，不妨碍当事人一方另行向人民法院提出离婚诉讼。“所以我国法院仍可以受理原告的离婚之诉。该案涉及国际民事诉讼管辖权的积极冲突。属于平行管辖，又称任意管辖或选择管辖，是指国家在主张对某些种类的涉外民事案件具有管辖权的同时，并不否认外国法院对此类案件的管辖权。【知识模块】 婚姻家庭的法律冲突法4 【正确答案】 管辖权的冲突解决方式及我国法律实践管辖权积极冲突的解决方法a承认当事人协议选择管辖法院的权利。当事人可以在争议发生之
13、前或之后，用协议的方式来确定它们之间的争议应由哪一国法院来管辖，这样就排除了与案件有关的其他国家的法院管辖权，从而解决了国际民商事管辖权的冲突问题。b采用不方便法院原则 所谓不方便法院原则，是指一国法院根据其国内法规定，对国际民事案件有管辖权，但法院认定本法院地对任何当事人来说是一个不公平或十分不便的地点，因而放弃或拒绝行使管辖权。c采用一事不再理原则 在“一事两诉 ”情况下，若后一受诉法院能停止或暂停其诉讼，无疑将减少管辖权的冲突。d对过度管辖权进行限制 对过度管辖权的限制主要表现在：当一国法院就某一国际民商事案件的判决或裁决需要委托某一外国法院承认和执行时，如果该受托法院根据有关条约的规定
14、认为该委托法院行使管辖权是过度的，该受托法院即可拒绝承认和执行该判决。我国的规定和实践 中国关于国际民商事管辖权的规定，一方面体现在有关的国内立法和司法实践中，另一方面体现在中国参加的有关国际条约中。 民事诉讼法第 22 条规定：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。”依据此规定，凡被告(自然人、法人或其他组织)的住所在中国境内的涉外民事案件，中国法院有管辖权。 民事诉讼法第 23 条规定：“对不在中国境内居住的人、下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼，
15、由原告住所地或经常居住地法院管辖。” 在 1992 年民事诉讼法意见中还补充到：“中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖”；“ 中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖”。【知识模块】 婚姻家庭的法律冲突法【知识模块】 婚姻家庭的法律冲突法5 【正确答案】 该婚姻有效，理由如下： 涉外民事法律关系适用法第 21 条规定：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法
16、律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”本案中，沙特商人和中国女子国籍不同，且在沙特缔结婚姻，因而应当适用沙特的法律，而按照沙特的法律，该国承认一夫多妻制，因而尽管沙特商人已经结婚，其仍可结婚，故婚姻关系有效。【知识模块】 婚姻家庭的法律冲突法6 【正确答案】 应当适用我国的法律受理。理由如下： 国家主权原则作为国际民事诉讼法的基本原则，表现之一即是一个国家有权通过立法的形式对该国境内的所有诉讼活动和行为进行规范，外国人在该国境内进行诉讼活动都必须遵守当地国家的诉讼法规范，一个国家的法院有权依据其本国的诉讼法规范受理并审理有关案件。【知识模块】 婚姻
17、家庭的法律冲突法7 【正确答案】 可以判决婚姻关系无效，理由如下： 根据涉外民事关系适用法第 27 条，离婚诉讼，适用法院地法。我国法律禁止重婚，将重婚列为婚姻无效的理由，因而可以判决其婚姻关系无效。【知识模块】 婚姻家庭的法律冲突法【知识模块】 婚姻家庭的法律冲突法8 【正确答案】 非婚生子女和父母之间的权利义务关系，适用父母属人法或者子女属人法。在本案中，H 的小孩是非婚生子女，应当适用 H 及被告的属人法即 A州或 B 州法律或者适用小孩的属人法，即 B 州或 C 州法律。【知识模块】 婚姻家庭的法律冲突法9 【正确答案】 适用母亲的本国法或者法院地法时，法院将适用 A 州的法律。【知识
18、模块】 婚姻家庭的法律冲突法10 【正确答案】 准据法(applicable law，lex causae)是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的具体实体法规则。准据法具有如下特点：准据法必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法；准据法必须是经过冲突规范指定以后确定的实体法；准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定；准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“ 法”，即具体的实体法规则或法律文件。【知识模块】 准据法的确定11 【正确答案】 先决问题(preliminary question) 又称附带问题(incide
19、ntal problem)，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可以把该争讼问题称为“本问题” 或 “主要问题”(principal question)，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题“或“附带问题” 。 构成先决问题必须具备以下三个条件：先决问题是一个国际私法上的问题；需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用，但不论该冲突规范和主要问题准据法所属国解决先决问题的冲突规范是否相同；法院地的法律和主要问题准据法所属国的法律在处理先决问题时有所不同，这里的法律包括冲突规范和实体规范及
20、冲突法的有关制度，这种不同指的是在处理先决问题时存在不同的解决可能。【知识模块】 准据法的确定12 【正确答案】 领事婚姻制度起源于 19 世纪，是指在驻在国不反对的情况下，一国驻国外的领事或外交代表为本国侨民依照本国法律规定的方式，办理结婚手续，而成立婚姻的制度。其目的主要是帮助本国公民消除依婚姻缔结地法规定的方式在外国结婚所存在的困难或障碍。领事婚姻问题的实质是，驻在国是否承认外国人之间在其内国依当事人本国法而举行的结婚。 关于这一问题，各国的做法不完全相同。有些国家明确承认领事婚姻，而有的国家在领事婚姻问题上则要求实行对等原则。如果驻在国同意派遣国领事为其侨民办理结婚手续，则领事婚姻在驻
21、在国和派遣国及第三国都是有效婚姻。如果驻在国不承认领事婚姻，则派遣国使馆所办理的领事婚姻在派遣国本国有效。在驻在国无效，在结婚的形式要件适用婚姻缔结地法的第三国，其婚姻也是无效的。【知识模块】 婚姻家庭的法律冲突法13 【正确答案】 最后裁决是国际商事仲裁裁决的类别之一，指最终处理当事人之间一项或多项争议问题的仲裁裁决。最后裁决的作出意味着整个仲裁程序即告终结，仲裁员已履行完职责，他们对已裁决案件中的争议问题不再享有任何管辖权，仲裁庭与当事人之间在仲裁进行期间存在的特别关系已终止。【知识模块】 国际商事仲裁裁决的撤销14 【正确答案】 缺席裁决是国际商事仲裁裁决的类别之一，指国际商事仲裁一方当
22、事人从一开始就不参加仲裁，或在仲裁的中途不再参加仲裁，仲裁应该继续进行并作出的仲裁裁决，该仲裁裁决的效力并不因为一方当事人无正当理由不参加仲裁而受到任何影响。如我国仲裁法第 42 条第 2 款规定：“被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。”【知识模块】 国际商事仲裁裁决的撤销15 【正确答案】 合意裁决是国际商事仲裁裁决的类别之一，指仲裁庭根据双方当事人达成的和解协议或者仲裁调解协议作出的裁决。国际商事仲裁的当事人可以在仲裁过程中就其争议达成和解协议，如果当事人需要，可以要求仲裁庭以裁决形式确认和解协议，该类裁决就是合意裁决。合意裁决与终局裁决一样具有
23、强制执行力。【知识模块】 国际商事仲裁裁决的撤销16 【正确答案】 最密切联系是指法院在审理某一涉外民商事案件时，权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家(或地区)的法律原则。 我国以涉外民事关系法律适用法为主体的国际私法立法对最密切联系原则的适用作了如下规定： (1)国籍的积极冲突 涉外民事关系法律适用法第19 条对国籍的积极冲突规定了解决办法体现了最密切联系原则的应用，即“依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国
24、籍国法律。” (2)有价证券的法律适用 涉外民事关系法律适用法第 39 条规定：“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。“这是最密切联系原则在物权关系法律适用中的体现。 (3)合同的法律适用 涉外民事关系法律适用法第 41 条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。“该条是最密切联系原则在合同领域的体现，即以特征履行说为核心的最密切联系原则。我国合同法第 126 条即规定了特征性履行方法。 我国确定了下列合同通常应适用的法律： 国际货物买卖合同，
25、适用合同订立时卖方营业所所在地法。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方必须在买方营业所所在地履行交货义务的，或者合同主要是依买方所确定的条件并应买方发出的指令所订立的，则适用合同订立时买方营业所所在地法。 银行贷款或担保合同，适用贷款银行或担保银行所在地法律。 保险合同，适用保险人营业所所在地法律。 加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地法律。 技术转让合同，适用受让人营业所所在地法律。 工程承包合同，适用工程所在地法律。 科技咨询或设计合同，适用委托人营业所所在地法律。 劳务合同，适用劳务实施地法律。 成套设备供应合同，适用设备安装运转地法律。 代理合同，适用代理
26、人营业所所在地法律。 动产租赁合同，适用出租人营业所所在地法律。 不动产租赁、买卖或抵押合同，适用不动产所在地法律。 仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地法律。 合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。当事人有一个以上营业所的，应以与合同有最密切关系的营业所为准，当事人没有营业所的，以其住所或者居所为准。 (4)区际法律冲突的法律适用 涉外民事关系法律适用法第 6 条“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律”的规定体现了我国国际私法立法在解决区际法律冲突时适用最密
27、切联系原则。 (5)最密切联系原则的一般规定 除了上述几种具体情形外，涉外民事关系法律适用法第 2 条对最密切联系原则作出了兜底性的规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”【知识模块】 准据法的确定17 【正确答案】 准据法(applicable law，lex causae)是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的具体实体法规则。从准据法的上述概念可以看出，准据法具有如下特点：(1)准据法必须是能够确定当事人
28、权利义务关系的实体法。一国法律可以分为程序法、冲突法和实体法，但只有实体法才有可能成为准据法，因为冲突规范之所以要援用准据法，是因为只有它才能够具体确定当事人的权利和义务。因此，一国法院在接受反致、转致时援用的外国冲突规范，就不能被称为准据法。对于国际统一实体法能否成为准据法，我国学术界以前是有不同看法的，现在基本上都认为国际统一实体法也可以成为准据法。因为国际统一实体法包括国际条约和国际惯例，就国际条约而言，如果不是经冲突规范援引而直接适用于缔约国及其自然人和法人，它就不是准据法。但在下列情况下，国际条约也会成为准据法：a非条约缔约国的公民或法人选择某一国际条约作为调整他们权利义务关系的准据
29、法；b如果冲突规范援用某一缔约国的国内实体法为准据法，而该国国内实体法无相应的规定或与其参加的国际条约相抵触，可以将缔约国参加的某一条约视同国内法作为准据法来适用。就国际惯例而言，目前主要是任意性惯例，只有在当事人按照意思自治原则选择它们作准据法时，它们才对当事人有约束力。因此，国际惯例在下列情况下也可能成为准据法：a当事人选择国际惯例作为准据法；b有些国家的冲突法规定，依冲突规范的指引应适用内国法时，如果内国法律或参加的国际条约无此规定，也可以适用国际惯例。(2)准据法必须是经过冲突规范指引以后确定的实体法。准据法的本质特征是它必须经过冲突规范的指引，故那些直接适用于国际民商事关系的法律，不
30、论是统一实体法，还是国内法中的专用实体规范，都不能被称为准据法。(3)准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。任何一件国际民商事案件有其各自的准据法，甚至一个案件中不同争诉问题也有各自的准据法。因此，准据法只有结合每个案件的具体情况才能确定，它不可能在冲突规范中一般性地抽象存在。(4)准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法” ，即具体的实体法规则或法律文件。在根据冲突规范的连结因素寻找应适用的准据法的过程中，如果仅仅找到了应适用某一国家的实体法或某一统一实体法，问题仍然还没有解决，因此，准据法只能是具体的法律规则。即使当事人选择了某一国际条约，
31、也不能简单地说该国际条约就是准据法。【知识模块】 准据法的确定18 【正确答案】 准据法(applicable law，lex causae)是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的具体实体法规则。从准据法的上述概念可以看出，准据法具有如下特点：(1)准据法必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法。一国法律可以分为程序法、冲突法和实体法，但只有实体法才有可能成为准据法，因为冲突规范之所以要援用准据法，是因为只有它才能够具体确定当事人的权利和义务。因此，一国法院在接受反致、转致时援用的外国冲突规范，就不能被称为准据法。对于国际统一实体法能否成为准据法，我国学术界以
32、前是有不同看法的，现在基本上都认为国际统一实体法也可以成为准据法。因为国际统一实体法包括国际条约和国际惯例，就国际条约而言，如果不是经冲突规范援引而直接适用于缔约国及其自然人和法人，它就不是准据法。但在下列情况下，国际条约也会成为准据法：a非条约缔约国的公民或法人选择某一国际条约作为调整他们权利义务关系的准据法；b如果冲突规范援用某一缔约国的国内实体法为准据法，而该国国内实体法无相应的规定或与其参加的国际条约相抵触，可以将缔约国参加的某一条约视同国内法作为准据法来适用。就国际惯例而言，目前主要是任意性惯例，只有在当事人按照意思自治原则选择它们作准据法时，它们才对当事人有约束力。因此，国际惯例在
33、下列情况下也可能成为准据法：a当事人选择国际惯例作为准据法；b有些国家的冲突法规定，依冲突规范的指引应适用内国法时，如果内国法律或参加的国际条约无此规定，也可以适用国际惯例。(2)准据法必须是经过冲突规范指引以后确定的实体法。准据法的本质特征是它必须经过冲突规范的指引，故那些直接适用于国际民商事关系的法律，不论是统一实体法，还是国内法中的专用实体规范，都不能被称为准据法。(3)准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。任何一件国际民商事案件有其各自的准据法，甚至一个案件中不同争诉问题也有各自的准据法。因此，准据法只有结合每个案件的具体情况才能确定，它不可能在冲突规
34、范中一般性地抽象存在。(4)准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法” ，即具体的实体法规则或法律文件。在根据冲突规范的连结因素寻找应适用的准据法的过程中，如果仅仅找到了应适用某一国家的实体法或某一统一实体法，问题仍然还没有解决，因此，准据法只能是具体的法律规则。即使当事人选择了某一国际条约，也不能简单地说该国际条约就是准据法。【知识模块】 准据法的确定19 【正确答案】 准据法(applicable law，lex causae)是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的具体实体法规则。从准据法的上述概念可以看出，准据法具有如下特点：(1)准据法
35、必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法。一国法律可以分为程序法、冲突法和实体法，但只有实体法才有可能成为准据法，因为冲突规范之所以要援用准据法，是因为只有它才能够具体确定当事人的权利和义务。因此，一国法院在接受反致、转致时援用的外国冲突规范，就不能被称为准据法。对于国际统一实体法能否成为准据法，我国学术界以前是有不同看法的，现在基本上都认为国际统一实体法也可以成为准据法。因为国际统一实体法包括国际条约和国际惯例，就国际条约而言，如果不是经冲突规范援引而直接适用于缔约国及其自然人和法人，它就不是准据法。但在下列情况下，国际条约也会成为准据法：a非条约缔约国的公民或法人选择某一国际条约作为调整他
36、们权利义务关系的准据法；b如果冲突规范援用某一缔约国的国内实体法为准据法，而该国国内实体法无相应的规定或与其参加的国际条约相抵触，可以将缔约国参加的某一条约视同国内法作为准据法来适用。就国际惯例而言，目前主要是任意性惯例，只有在当事人按照意思自治原则选择它们作准据法时，它们才对当事人有约束力。因此，国际惯例在下列情况下也可能成为准据法：a当事人选择国际惯例作为准据法；b有些国家的冲突法规定，依冲突规范的指引应适用内国法时，如果内国法律或参加的国际条约无此规定，也可以适用国际惯例。(2)准据法必须是经过冲突规范指引以后确定的实体法。准据法的本质特征是它必须经过冲突规范的指引，故那些直接适用于国际
37、民商事关系的法律，不论是统一实体法，还是国内法中的专用实体规范，都不能被称为准据法。(3)准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。任何一件国际民商事案件有其各自的准据法，甚至一个案件中不同争诉问题也有各自的准据法。因此，准据法只有结合每个案件的具体情况才能确定，它不可能在冲突规范中一般性地抽象存在。(4)准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法” ，即具体的实体法规则或法律文件。在根据冲突规范的连结因素寻找应适用的准据法的过程中，如果仅仅找到了应适用某一国家的实体法或某一统一实体法，问题仍然还没有解决，因此，准据法只能是具体的法律规则。即使当事人
38、选择了某一国际条约，也不能简单地说该国际条约就是准据法。【知识模块】 准据法的确定20 【正确答案】 准据法(applicable law，lex causae)是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的具体实体法规则。从准据法的上述概念可以看出，准据法具有如下特点：(1)准据法必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法。一国法律可以分为程序法、冲突法和实体法，但只有实体法才有可能成为准据法，因为冲突规范之所以要援用准据法，是因为只有它才能够具体确定当事人的权利和义务。因此，一国法院在接受反致、转致时援用的外国冲突规范，就不能被称为准据法。对于国际统一实体法能否成为
39、准据法，我国学术界以前是有不同看法的，现在基本上都认为国际统一实体法也可以成为准据法。因为国际统一实体法包括国际条约和国际惯例，就国际条约而言，如果不是经冲突规范援引而直接适用于缔约国及其自然人和法人，它就不是准据法。但在下列情况下，国际条约也会成为准据法：a非条约缔约国的公民或法人选择某一国际条约作为调整他们权利义务关系的准据法；b如果冲突规范援用某一缔约国的国内实体法为准据法，而该国国内实体法无相应的规定或与其参加的国际条约相抵触，可以将缔约国参加的某一条约视同国内法作为准据法来适用。就国际惯例而言，目前主要是任意性惯例，只有在当事人按照意思自治原则选择它们作准据法时，它们才对当事人有约束
40、力。因此，国际惯例在下列情况下也可能成为准据法：a当事人选择国际惯例作为准据法；b有些国家的冲突法规定，依冲突规范的指引应适用内国法时，如果内国法律或参加的国际条约无此规定，也可以适用国际惯例。(2)准据法必须是经过冲突规范指引以后确定的实体法。准据法的本质特征是它必须经过冲突规范的指引，故那些直接适用于国际民商事关系的法律，不论是统一实体法，还是国内法中的专用实体规范，都不能被称为准据法。(3)准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。任何一件国际民商事案件有其各自的准据法，甚至一个案件中不同争诉问题也有各自的准据法。因此，准据法只有结合每个案件的具体情况才能确
41、定，它不可能在冲突规范中一般性地抽象存在。(4)准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法” ，即具体的实体法规则或法律文件。在根据冲突规范的连结因素寻找应适用的准据法的过程中，如果仅仅找到了应适用某一国家的实体法或某一统一实体法，问题仍然还没有解决，因此，准据法只能是具体的法律规则。即使当事人选择了某一国际条约，也不能简单地说该国际条约就是准据法。【知识模块】 准据法的确定21 【正确答案】 准据法(applicable law，lex causae)是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的具体实体法规则。从准据法的上述概念可以看出，准据法具有如
42、下特点：(1)准据法必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法。一国法律可以分为程序法、冲突法和实体法，但只有实体法才有可能成为准据法，因为冲突规范之所以要援用准据法，是因为只有它才能够具体确定当事人的权利和义务。因此，一国法院在接受反致、转致时援用的外国冲突规范，就不能被称为准据法。对于国际统一实体法能否成为准据法，我国学术界以前是有不同看法的，现在基本上都认为国际统一实体法也可以成为准据法。因为国际统一实体法包括国际条约和国际惯例，就国际条约而言，如果不是经冲突规范援引而直接适用于缔约国及其自然人和法人，它就不是准据法。但在下列情况下，国际条约也会成为准据法：a非条约缔约国的公民或法人选择某
43、一国际条约作为调整他们权利义务关系的准据法；b如果冲突规范援用某一缔约国的国内实体法为准据法，而该国国内实体法无相应的规定或与其参加的国际条约相抵触，可以将缔约国参加的某一条约视同国内法作为准据法来适用。就国际惯例而言，目前主要是任意性惯例，只有在当事人按照意思自治原则选择它们作准据法时，它们才对当事人有约束力。因此，国际惯例在下列情况下也可能成为准据法：a当事人选择国际惯例作为准据法；b有些国家的冲突法规定，依冲突规范的指引应适用内国法时，如果内国法律或参加的国际条约无此规定，也可以适用国际惯例。(2)准据法必须是经过冲突规范指引以后确定的实体法。准据法的本质特征是它必须经过冲突规范的指引，
44、故那些直接适用于国际民商事关系的法律，不论是统一实体法，还是国内法中的专用实体规范，都不能被称为准据法。(3)准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。任何一件国际民商事案件有其各自的准据法，甚至一个案件中不同争诉问题也有各自的准据法。因此，准据法只有结合每个案件的具体情况才能确定，它不可能在冲突规范中一般性地抽象存在。(4)准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法” ，即具体的实体法规则或法律文件。在根据冲突规范的连结因素寻找应适用的准据法的过程中，如果仅仅找到了应适用某一国家的实体法或某一统一实体法，问题仍然还没有解决，因此，准据法只能是具体的
45、法律规则。即使当事人选择了某一国际条约，也不能简单地说该国际条约就是准据法。【知识模块】 准据法的确定22 【正确答案】 (1)准据法选择方法的含义和作用 国际私法是在解决法律适用冲突的基础上发展起来的，冲突规范的目的在于，就不同的国际民商事法律关系应适用的准据法，主要在内外国法律间作出选择，从而解决法律适用的冲突。因此，法律选择就是依冲突规范对可能适用于特定国际民商事法律关系的法律进行选择。一方面，法律选择是冲突规范的自有之义，也就是说，冲突规范本身是法律选择的体现，正是从这个意义上讲，冲突规范也叫做法律选择规范。另一方面，法律选择也是一个法律运作过程，特别是指法官依据冲突规范或某种标准选择
46、适用于具体案件的法律。法律选择方法可以说是解决法律选择问题的技术或技巧。而当某一案件和外国有联系，国内、外国的法律对案件争议有不同的规定时，就会产生法律选择问题。 (2)选择准据法的具体方法 准据法选择方法是立法机关在制定冲突规范和司法机关在适用冲突规范或某种选择标准时所采取的解决法律选择问题的方法。这些方法因不同的法律适用理论而有所不同，因不同国家的立法实践而有所不同，因不同国家的司法实践而有所不同。常见的法律选择方法有： 依法律的性质决定法律的选择。这种方法起源于意大利的法则区别说，从此以后，根据法律规则的性质决定其域内或域外的适用，一直为国际私法的理论和实践所承认。直到现在，在处理国际民
47、商事关系时，首先考虑它所涉及的内国法和外国法究竟属于强行法还是任意法，是属地法还是属人法，然后决定选择哪一国的法律，是一个很有价值、很重要的方法。 依法律关系的性质决定法律的选择。这是萨维尼的法律关系本座说所采用的方法，即从分析法律关系的性质人手，去寻找适用于该法律关系的准据法。这种方法首先摆脱了法则区别说的方法论的束缚，开创了法律选择领域内的“ 哥白尼革命 ”。这种方法对以后的国际私法理论和立法有很大影响，直到现在，各国制定的冲突规范，也都是依这种方法制定的。 依最密切联系原则决定法律的选择。这种方法就是确定与某国际民商事关系有最密切联系的地方的法律作为准据法。这种方法可以说是对法律关系本座
48、说的继承和发展。事实上，萨维尼提出的每一法律关系的“本座” 并不是毫无根据的，它与某一法律关系常有着必然的联系，只不过萨维尼将这种联系固定为“本座” 。而最密切联系原则是通过对案件进行综合分析，找出与该法律关系有最密切联系的地方的法律。两者在方法论上是相似的。 依政府利益分析决定法律的选择。这一方法是美国学者柯里最先提出来的，其显著特点是透过法律冲突的表象，去分析其背后的利益冲突，然后根据利益冲突的情况来决定法律的适用。用政府利益分析来选择法律，其实质就是把传统冲突规范中表示空间场所意义的连结点，改变为用政府利益之有无、大小做法律选择的标准。 依规则选择方法决定法律的选择。这种方法是美国学者卡
49、弗斯提出来的，也称为结果选择(resultselecting)方法。卡弗斯认为传统的法律选择方法是一种法域选择方法(jurisdictionselecting) ，即只指定一个法域，然后再由法官依据这一指定去援引应适用的实体法，这会导致不公正的结果和“虚假冲突“ 的发生。因此，他主张依规则选择方法直接就有关国家的实体法规则进行比较，选择那种更适合案件公正解决的实体法作为准据法。他还提出了七项优先选择原则。依分割方法决定法律的选择。分割方法(depeqage) 是指在一个国际民商事案件中，对不同的法律问题加以分割，并分别依其特性确定准据法。这种方法自法则区别说以来一直得到国际私法理论和实践的肯定，并随着国际民商事关系的日益复杂化而越来越受到重视。 依当事人的意思自治决定法律的选择。这种方法就是允许当事人选择他们之间的法律关系所适用的法律。它产生于合同领域并已成为选择合同准据法的首要原则，现已扩展到侵权、婚姻家庭、继承等众多领域，成为整个国际私法领域内一个很重要的法律选择方法。 依有利于判决在国外得到承认和执行决定法律的选择。任何一项
