1、法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷 41 及答案与解析一、单项选择题1 根据合同法的规定，合同成立的时间是( )。（A）要约到达受要约人时（B）承诺发出时（C）合同确认书签订时（D）承诺生效时2 刘某夫妇因为需要外出开会，遂将自己 8 岁的孩子小辉委托给好友张某照看。在此期间，淘气的小辉将邻居一小孩打伤，花去医药费近万元。这一损失应由( )。（A）刘某夫妇承担，如果刘某夫妇无力承担，由张某承担（B）刘某夫妇承担，如果张某有过错，张某负连带责任（C）刘某夫妇承担，张某承担补充责任（D）张某承担，刘某夫妇承担补充责任3 不以占有作为生效要件的权利或法律行为有( )。（A）动产质权（B）抵押权（C
2、）留置权（D）保管合同4 根据我国法律的有关规定，关于定金担保的表述正确的是( )。（A）定金担保合同属于实践合同、主合同、有偿合同（B）当事人在合同中约定定金条款的，不得就违约金条款再行约定（C）约定的定金数额不得超过主合同标的数额的 20，否则超过的部分无效（D）定金担保属于约定担保、物的担保5 根据合同法的有关规定，下列选项中，债务人不能采取提存方式消灭债权债务关系的是( ) 。（A）债权人要求延期履行的（B）债权人下落不明的（C）债权人无正当理由拒绝受领标的物的（D）债权人死亡没有确定继承人的6 根据专利法的有关规定，下列选项表述正确的是( )。（A）外观设计专利仅仅适用于本国优先权，
3、而不适用于外国优先权（B）强制许可制度仅仅适用于发明和实用新型，而不适用于外观设计（C）授予发明专利的实体条件包括该发明必须具备新颖性、独创性和实用性特征（D）实用新型专利的保护期限是 20 年，而不是 10 年7 根据侵权责任法的有关规定，患者在诊疗活动中受到损害的，医疗机构及其医务人员承担赔偿责任的归责原则是( )。（A）过错责任原则（B）推定过错责任原则（C）无过错责任原则（D）公平分担损失原则8 甲于 2014 年 4 月 1 日病逝，4 月 6 日甲的子女将其安葬。4 月 9 日遗产清点完毕，4 月 13 日遗产依法被分割完毕。则遗产继承开始的时间是( )。（A）4 月 1 日（B）
4、 4 月 6 日（C） 4 月 9 日（D）4 月 13 日9 下列选项中，属于民事权利私力救济方式的是( )。（A）依法向侵权行为人提出损害赔偿请求（B）依法向人民法院起诉（C）依法向仲裁机构申请仲裁（D）依法向公安机关提出保障权利的请求10 甲表示将赠与一台佳能相机给乙，乙欣然表示接受。几日后，甲告诉乙，他不想将相机赠给乙，因为该相机已经赠给丙。则( )。（A）乙有权要求丙返还相机（B）甲有权撤销和乙达成的赠与合同（C）甲没有按照允诺将相机赠给乙，构成违约（D）甲、乙之间签订的赠与合同不生效；甲、丙之间签订的赠与合同有效11 申请专利的发明创造在申请日以前 6 个月内发生下列情形，其中导致
5、新颖性丧失的是( ) 。（A）在中国政府承认的国际展览会上首次展出的（B）在规定的技术会议上首次发表的（C）他人未经申请人同意而泄露其内容的（D）在指定的展销会上首次试销的二、多项选择题12 下列属于不真正无因管理情形的是( )。（A）误信管理（B）不法管理（C）幻想管理（D）不当管理13 甲、乙、丙共同购置一套房屋，三人约定对房屋按照出资比例分享房屋产权，但对因管理房屋产生的修缮费用没有约定承担份额。该房屋由丁完成修缮，丁对房屋共有产权的性质并不知情。则( )。（A）甲、乙、丙对房屋的共有属于共同共有（B）甲、乙、丙按份负担修缮费用（C）甲、乙、丙按份负担对丁的债务（D）甲、乙、丙连带负担对
6、丁的债务14 根据侵权责任法的有关规定，患者有损害，医疗机构不承担损害赔偿责任的是( )。（A）患者或者其他近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗（B）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务（C）限于当时的医疗水平难以诊疗（D）医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务的15 根据著作权法规定，下列情形属于著作权合理使用的是( )。（A）为个人学习、研究或者欣赏，使用和出版他人已经发表的作品（B）少量复制发行已经发表的作品供教学人员使用（C）将已经发表的作品改成盲文出版（D）将已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行16
7、下列选项中有关保证的表述，错误的有( )。（A）保证合同的当事人包括债权人、债务人和保证人（B）一般保证的保证人享有的先诉抗辩权是永久性抗辩权（C）企业法人的分支机构绝对不能成为保证人（D）保证属于约定担保、人的担保方式17 唐某有甲、乙、丙成年子女三人，于 2002 年收养了孤儿丁，但未办理收养登记。甲生活条件较好但未对唐某尽赡养义务，乙丧失劳动能力又无其他生活来源，丙长期和唐某共同生活。2004 年 5 月唐某死亡，因分配遗产发生纠纷。则下列表述正确的有( ) 。（A）甲应当不分或者少分遗产（B）乙应当多分遗产（C）丙可以多分遗产（D）丁可以分得适当的遗产三、简答题18 简述取得时效的构成
8、条件。19 简述共同侵权行为和共同危险行为的概念和构成要件。四、辨析题20 有人认为：“ 无行为则无责任。 ”请运用侵权责任法的理论对该说法加以辨析。21 我国民间有一种说法，“代为受过” ，请运用民法有关的理论知识对其加以辨析。五、案例分析题21 甲与乙、丙签订合同，按照合同约定，乙、丙于 2012 年 4 月 6 日之前，向甲交付 100 只孔雀，甲在 4 月 8 日之前支付 10 万元。同时合同还约定，乙、丙对甲的债权为按份债权，每人可受领 5 万元。不料甲在受领了 100 只孔雀之后，禽流感爆发，孔雀都染病，甲为治疗孔雀耗资巨大，最后 100 只孔雀全部死亡。后乙、丙不断催促甲支付款项
9、，甲心灰意冷，失去了生活的希望。因甲、乙关系较好，甲便从自己所余不多的钱中拿出 5 万元偿付给乙，并叮嘱乙不要告诉丙。然后将自己所剩的 2 万余元钱赠给了自己的弟弟。丙在知道情况之后，于 6 月 4 日找到乙，要求将乙所得 5 万元平分，被拒绝之后，丙提起诉讼，请求法院撤销甲对乙的清偿行为。随后，丙又提起诉讼，请求法院撤销甲对其弟 2 万元的赠与。丙又得知，在此之前，甲被他的朋友丁打伤，经过诉讼，法院判令丁于 5 月 1 日之前向甲赔偿 1 万元。但在诉讼后，甲想恢复与丁原有的朋友关系，不再要求丁支付赔偿金。丙再次提起诉讼，要求代位行使甲对丁的权利，请求丁向自己支付 1 万元。请回答下列问题：
10、22 乙拒绝丙的要求是否合法?为什么?23 丙请求撤销甲对乙的清偿是否应当得到支持?为什么?24 丙请求法院撤销甲对其弟的赠与，要求甲弟直接向自己支付，是否应当得到法院的支持?25 丙能否代位行使甲对丁的权利?为什么?25 甲公司向乙商业银行借款 100 万元，借款期限为 1 年。借款期满后，由于甲公司经营不善，无力偿还借款本息。但是，丙公司欠甲公司到期货款 120 万元，甲公司以种种理由不向丙公司主张支付货款。为此，乙商业银行以自己的名义要求丙公司向自己清偿 120 万元货款，以冲抵甲公司所欠自己的借款。丙公司认为自己与乙之间并无债权债务关系，拒绝偿还。乙银行诉至法院。请根据上述案情回答下列
11、问题：26 乙银行是否有权向丙公司提起诉讼?为什么?27 本案应如何处理? 为什么 ?六、论述题28 试论占有的效力及对占有的保护。29 试论一般侵权责任的构成要件。30 试论侵权责任法上无意思联络的多数人侵权。法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷 41 答案与解析一、单项选择题1 【正确答案】 D【试题解析】 合同法第 25 条规定，承诺生效时合同成立。据此，选 D 项。合同法第 16 条第 1 款规定，要约到达受要约人时生效。据此，不选 A 项。我国对承诺生效采取到达主义，承诺发出时，承诺尚未生效，更谈不上合同成立，故不选 B 项。合同法第 32、33 条规定，当事人采用合同书形式订立合同
12、的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。据此，C 项表述的情形仅适用于签订合同书时认定合同成立的时间，故不选 C 项。【知识模块】 民法学2 【正确答案】 B【试题解析】 对于委托时民事责任的承担，民通意见第 22 条规定，监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。据此，选 B 项。【知识模块】 民法学3 【正确答案】 B【试题解析】 根据物权法第 212 条的规定，动产质权以占有为公示方
13、式。故排除 A 项。根据物权法第 230 条的规定，留置权的成立须债权人占有标的物。故排除 C 项。根据合同法第 367 条的规定，保管合同自保管物交付时成立：故排除 D 项。根据物权法的规定，抵押权的设立并不以移转抵押物的占有为必要。故选 B 项。注意：根据物权法的规定，抵押权的成立分为两种情况：一是不动产抵押权的成立以登记为公示方式，未登记的，抵押权不成立。当然，即使抵押权不成立，但抵押合同有效。二是动产抵押权(含机动车辆、船舶、航空器)的成立，不以登记为必要，但未登记的不能对抗善意第三人。当然，登记与否不影响抵押合同的效力。【知识模块】 民法学4 【正确答案】 C【试题解析】 定金合同属
14、于实践合同、从合同和有偿合同。故 A 项表述错误。当事人可以在合同中既约定定金条款，又约定违约金条款，但在适用上存在限制，即当事人只能选择其一而适用。故 B 项错误。约定的定金数额不得超过主合同标的数额的 20，否则超过的部分无效。故 C 项正确。定金合同属于约定担保，但既不是物的担保，也不是人的担保，而是一种特殊的担保方式。故 D 项错误。【知识模块】 民法学5 【正确答案】 A【试题解析】 根据合同法第 101 条的规定，只有 A 项不符合提存的要求。【知识模块】 民法学6 【正确答案】 B【试题解析】 适用外国优先权的专利客体包括发明、实用新型和外观设计，而适用本国优先权的客体包括发明和
15、实用新型，不包括外观设计。故 A 项错误。强制许可制度仅仅适用于发明和实用新型，而不适用于外观设计。故选 B 项。授予发明专利的实体条件包括该发明必须具备新颖性、创造性和实用性特征，而授予外观设计最关键的实体条件是新颖性。故 C 项错误。发明专利的保护期限是 20 年，而实用新型和外观设计专利的保护期限是 10 年。故 D 项错误。【知识模块】 民法学7 【正确答案】 A【试题解析】 根据侵权责任法第 54 条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。据此，医疗机构及其医务人员承担的责任实行过错责任归责原则。故选 A 项。注意：根据侵权责任法第 5
16、8 条的规定，患者有损害，下列情形推定医疗机构有过错，即实行推定过错责任归责原则：(1)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(3)伪造、篡改或者销毁病历资料。上述情形适用推定过错责任的归责原则，但这只是特殊规定，不能否认医疗机构及其医务人员承担的责任实行过错责任归责原则。故不选 B 项。【知识模块】 民法学8 【正确答案】 A【试题解析】 继承法第 2 条规定，继承从被继承人死亡时开始。据此，本题表述中，被继承人甲于 2014 年 4 月 1 日病逝，则继承由此开始。可见，选 A 项。【知识模块】 民法学9 【正确答案】 A【试题解析
17、】 民事权利的私力救济是指权利人自己采取各种合法手段来保护自己的权利不受侵犯，如依法向侵权行为人或债务人提出请求，实施自卫行为等。民事权利的公力救济是指民事权利受到侵害时，由国家机关给予保护，如依法申请仲裁，依法起诉，依法向有关国家机关提出权利保护的请求等。A 项表述为私力救济方式，B、C、D 项表述为公力救济方式。可见，选 A 项。【知识模块】 民法学10 【正确答案】 B【试题解析】 赠与合同是诺成合同，因此，两个赠与合同都是有效的，故 D 项表述错误。合同法第 186 条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合
18、同，不适用前款规定。据此，甲可以撤销与乙达成的赠与合同。可见，B 项表述正确。赠与人在赠与财产没有交付前可以撤销赠与，这是赠与人的法定权利，这意味着赠与人撤销赠与不构成违约，故 C 项表述错误。甲已将佳能相机交付给丙，赠与财产所有权转移完毕，丙取得相机的所有权，乙无权要求丙返还相机，故不选A 项。【知识模块】 民法学11 【正确答案】 D【试题解析】 专利法第 24 条规定，申请专利的发明创造在申请日以前 6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：(1)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；(2)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；(3)他人未经申请人同意而泄露其内容的。据此，
19、只有 D 项表述的情形会导致新颖性的丧失，故选 D 项。【知识模块】 民法学二、多项选择题12 【正确答案】 A,B,C【试题解析】 不真正无因管理是指管理人所管理事务是为管理人自己，而非为他人而管理事务。不真正无因管理不具有真正无因管理的主观要件，即管理人是为自己而管理事务，而不是为他人管理事务，因而不构成真正无因管理。管理人与本人之间不能产生法定的债权债务关系。不真正无因管理包括误信管理、不法管理和幻想管理三种类型。可见，选 A、B、C 项。【知识模块】 民法学13 【正确答案】 B,D【试题解析】 甲、乙、丙按照份额享有对购置房屋的产权，因此是按份共有，而不是共同共有，故不选 A 项。物
20、权法第 98 条规定，对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。据此，甲、乙、丙没有约定修缮费用的负担，故甲、乙、丙应按份负担修缮费用。可见，选 B 项。物权法第 102 条规定，因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。据此，甲、乙
21、、丙按份负担修缮费用，且丁对房屋产权共有究竟是按份共有还是共同共有并不知情，因此，甲、乙、丙对丁的债务应当承担连带责任。可见，选 D 项，不选 C 项。【知识模块】 民法学14 【正确答案】 A,B,C【试题解析】 根据侵权责任法第 60 条的规定，患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：(1)患者或者其他近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；(2)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；(3)限于当时的医疗水平难以诊疗。上述第(1) 项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。据此，选 A、B 、C 项。根据侵权责任法第 57
22、条的规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。据此，不选 D 项。【知识模块】 民法学15 【正确答案】 C,D【试题解析】 著作权法第 22 条规定了 12 类著作权合理使用的范围和具体使用方式：(1)为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品。(2)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。(3)为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品。(4)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于
23、政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外。(5)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外。(6)为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行。(7)国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品。(8)图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品。(9)免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬。(10)对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。(11)将中国公民、法
24、人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行。(12)将已经发表的作品改成盲文出版。本题中，根据著作权法第 22 条规定，选 C、D 项，不选 A、B 项。A 项错在：为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品，属于著作权合理使用，但不能用来出版、出租、出借和其他营业性的使用，否则构成侵权。B 项错在：为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行。【知识模块】 民法学16 【正确答案】 A,B,C【试题解析】 保证合同的当事人是债权人和保证人；先诉抗辩权属于延期抗辩权；企业法人的分支机构在法人
25、书面授权的情况下可以成为保证人。【知识模块】 民法学17 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 根据继承法第 13 条第 4 款的规定，A 项正确。根据继承法第 13 条第 2 款的规定，B 项正确。根据继承法第 13 条第 3 款的规定，C 项正确。根据继承法第 14 条的规定，D 项正确。【知识模块】 民法学三、简答题18 【正确答案】 (1)须有占有的法律事实。该占有必须是自主的、和平的、公然的占有。(2)占有须经过一定的期间。占有须持续足够的时间才会产生法律对该状态予以保护的必要。(3)财产为他人所有，且该财产须为可流通的财产。【知识模块】 民法学19 【正确答案】 (1)共同侵权
26、行为是指二人以上共同故意或者共同过失侵害他人，依法承担连带责任的行为。共同侵权行为需要具备以下构成要件：1)行为人为二人以上。共同侵权行为主体应当多于一人，由此产生数个行为人作为一方对受害人的责任承担以及彼此之间的责任认定和分担问题。共同侵权的主体可以是自然人，也可以是法人或者其他组织。2)行为具有关联性。共同侵权行为的数个行为人，每个人都实施了加害行为。这些行为结合在一起，形成一个有机整体，共同造成了损害结果，各行为彼此之间具有密切的关联性。3)行为人具有共同的过错。共同侵权行为以共同的过错为必要，这种共同过错可以是共同的故意，也可以是共同的过失，还可以是故意和过失的混合。4)造成单一的结果
27、。数个侵权人虽然实施了多个侵权行为，但数个行为造成了同一损害结果，该损害结果不可分割。(2)共同危险行为是指二人以上实施危及他人人身或者财产安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的情况。共同危险行为需要具备以下构成要件：1)主体必须是二人以上。2)每个人都单独实施完成了危险行为。所谓危险行为，是指可能引发损害后果的行为。二个以上的主体都单独实施完成了可能引发损害后果的行为，行为彼此之间无联络或者结合关系。3)每个人都具有独立的过错，这些过错可能相同，但是彼此之间无意思联络。4)不能确定是谁造成了损害后果。在因果关系方面，也许只有一个人的行为造成了损害后果，也许是多人的行为都与损害后果
28、有因果关系，但究竟如何，无法确定。【知识模块】 民法学四、辨析题20 【正确答案】 (1)该说法正确。(2)侵权责任法上的行为是指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为本身，包括作为和不作为。行为是一般侵权责任的构成要件之一，欠缺行为要件，不能构成侵权责任。(3)侵权责任是以侵权行为的存在为前提的，没有行为人的行为，则不会产生任何侵权责任。只有存在加害行为或侵权行为，才能给他人的民事权益构成侵害，才可能发生侵权责任的问题。【知识模块】 民法学21 【正确答案】 (1)该说法不完全正确。(2)该说法正确的一面：1)在委托代理中，代理人应当在代理权限内积极履行代理职责，亲自完成代理事务，不得滥用代理权
29、，更不得擅自转委托。代理人因自己的过错造成被代理人损失的，应当承担损害赔偿的责任。2)在表见代理中，被代理人应为无权代理人的代理行为“受过” 。3)在侵权责任中，侵权责任的转承或替代也是“代人受过 ”的表现。(3)该说法错误的一面：1)代理人因履行代理职责的法律后果最终由被代理人承受，代理人此时不能“代为受过”。2)并非任何行为都能代理，违法行为、具有人身性质的行为、法律规定或当事人约定由本人亲自为之的行为不能代理，也不能“代为受过” 。3)在侵权责任中，如果损害是由侵权人过错所致，则应当由侵权人自行承担责任，法律规定当事人无过错也应当承担责任的除外。此时，无“代人受过” 适用的余地。【知识模
30、块】 民法学五、案例分析题【知识模块】 民法学22 【正确答案】 乙拒绝丙的要求合法。因为乙、丙都是甲的债权人，各自享有 5万元债权。乙的债权已经到期，有权受领甲支付的 5 万元。【知识模块】 民法学23 【正确答案】 丙的请求不应得到支持。清偿债务是债务人应当履行的义务，乙也完全有权受领甲的给付。甲对乙的清偿虽然使自身财产减少，但该财产的减少是因正常的债务履行行为所致，甲、乙之间的行为并无不当。【知识模块】 民法学24 【正确答案】 1)丙请求法院撤销赠与应得到支持。甲向其弟无偿转让财产，具有损害债权的恶意，给丙的债权造成损害，丙可以要求法院撤销甲的赠与。2)赠与被撤销后，甲弟不应向丙作出支
31、付，而应将其取得的 2 万元返还给甲，再由甲向丙支付。【知识模块】 民法学25 【正确答案】 丙不能代位行使甲对丁的权利。甲对丁的权利属于人身伤害损害赔偿请求权，该权利专属于债务人甲自身，丙不能代位行使。【知识模块】 民法学【知识模块】 民法学26 【正确答案】 乙银行有权向丙公司提起诉讼。因为甲公司对丙公司的债权为金钱债权，乙银行对甲公司所享有的债权合法有效，上述两个债权均已到期。甲公司怠于行使对丙公司的债权，且因怠于行使该债权，致使乙银行的债权实现有现实危险，损害了债权人乙银行的利益。因此，乙银行有权行使代位权，以自己的名义请求丙公司偿还甲公司的借款。【知识模块】 民法学27 【正确答案】
32、 债权人行使代位权的范围以保全债权人的债权为必要，对债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务的数额或者超过次债务人所负债务额的，不予支持。甲欠乙银行 100 万元本息，而丙公司欠甲公司的货款为 120 万元，对于超出银行本息部分的请求不予支持。【知识模块】 民法学六、论述题28 【正确答案】 (1)占有的效力是指法律赋予占有的一定法律效力。占有的效力主要包括：1)占有的权利推定效力。占有不仅为一种对于物之事实上的管领力，而且还是物权变动(尤其是动产物权) 的要件，是权利存在的外衣。占有存在时，通常均有实质或真实的权利为其基础。基于此，占有权利的推定效力是指基于占有的背后真实权利存在的盖然性
33、，为保护占有人的权利、实现占有制度的宗旨，法律所做的占有人基于其占有而产生的各种权利外像具有真实的权利基础的推定。推定占有效力，对于保护占有背后的权利，维持社会秩序，促进交易安全具有重要意义。2)占有状态的推定效力。占有状态的推定效力是指法律为了更好地保护占有人的权利、实现占有制度的宗旨而作出的在无相反证明的情况下，推定占有人之占有为无瑕疵占有等规定。占有的推定效力主要包括：其一，占有人就占有物，如果不能确定自主占有或他主占有，推定为自主占有；其二，占有人就占有物，如果不能确定是善意占有或恶意占有，推定为善意占有；其三，占有人的占有，无法证明有无过失，推定占有人为无过失；其四，事实无法证明是和
34、平、公然占有的，推定为和平、公然占有。3)占有人的权利包括：占有物的使用、收益权；费用偿还请求权、占有物返还请求权等。占有人的义务包括返还占有物、赔偿损失等。(2)占有的保护包括对占有的物权保护和对占有的债权保护两个方面：1)占有的物权保护：其一，占有人的自力救济权。占有人针对他人侵夺或妨害占有的行为，可以通过自己的力量防御，此为占有防御权；当占有物被他人非法侵夺以后，占有人依法享有取回占有物的权利，此为占有物取回权。其二，占有保护请求权。占有人在其占有权受到他人侵害的情况下，可基于合法的占有权，请求不法行为人返还占有物、停止对占有的侵害、排除对占有的妨害、恢复占有物的原状。2)占有的债权保护
35、。对于因占有产生的不当利益，占有人有权要求返还；对于占有物遭受不法侵害的，占有人有权要求赔偿损失。【知识模块】 民法学29 【正确答案】 (1)1)一般侵权责任的构成要件，是指构成一般侵权责任所必须具备的条件。具备构成要件，则构成一般侵权责任；欠缺任何一个构成要件，都可能会导致一般侵权责任的不构成。2)侵权责任的构成要件受侵权责任归责原则的影响。在过错责任原则下，需要行为人有过错；在无过错责任原则下，则不考虑行为人是否存在过错。3)无论在哪种归责原则下，都需要有行为、损害事实以及二者之间的因果关系这三个构成要件。同时，无过错责任原则下的“无论有无过错” ，也建立在过错概念的基础上。(2)行为。
36、行为是指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为本身。若无行为人的行为，不会产生侵权责任。侵犯权利的行为因违反了法定的义务，故具有违法性。加害行为包括作为和不作为，作为侵权行为的作为，是指不应为而为之；作为侵权行为的不作为，是指应为而不为。(3)过错。过错是指行为人应受责难的主观状态。过错分为故意和过失两种形式。故意是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观状态。过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。(4)损害事实。损害事实是指他人财产或者人身权益所遭受的不利影响，包括财
37、产损害、非财产损害，非财产损害又包括人身损害、精神损害。一般而言，作为侵权责任构成要件的损害事实必须具备以下特征：损害事实是侵害合法权益的结果；损害事实具有可补救性和可确定性。(5)因果关系。因果关系是指各种现象之间引起与被引起的关系。侵权责任法上的因果关系包括责任成立的因果关系和责任范围的因果关系。责任成立的因果关系是指行为与权益受侵害之间的因果关系，考量的问题是责任的成立。责任范围的因果关系是指权益受侵害与损害之间的因果关系，涉及的是责任成立后责任形式以及大小的问题。侵权责任法上因果关系的意义在于对侵权责任加以限定，一方面使受害人得到救济，另一方面又不至于无限扩大责任范围，限制行为自由。【
38、知识模块】 民法学30 【正确答案】 (1)无意思联络的多数人侵权是指数个行为人并无共同的过错，但由于数个行为的结合而导致同一损害后果的侵权行为。无意思联络多数人侵权行为有两种类型：承担连带责任的无意思联络数人侵权和承担按份责任无意思联络数人侵权。两种类型的数人侵权形态在构成要件和损害结果上有较大差异。(2)承担连带责任的无意思联络数人侵权需要具备以下条件：1)行为人为二人以上。行为人主体的复数性是构成该数人侵权的最基本条件。2)数个行为人分别实施了侵权行为，彼此之间没有任何的意思联络。该数人侵权要求数个侵权行为之间相互独立，侵权行为的数个侵权行为人之间不具有主观上的关联性，各个侵权行为是相互
39、独立的。每个行为人在实施侵权行为之前以及实施侵权行为过程中，没有与其他行为人有意思联络，也没有认识到还有其他人也在实施类似的侵权行为。3)损害后果同一。损害后果同一是指侵权行为所造成损害的性质是相同的，都是身体伤害或者财产损失，并且损害内容具有关联性。如果各个行为人对受害人所造成的损害是不同的，即便因偶然原因而同时发生在一个人身上，行为人也应当就各自导致的损害承担赔偿责任。4)每个人的行为都足以造成全部损害结果。这是判断每个侵权行为是否足以造成全部损害的关键。足以造成全部损害是指独立的单个侵权行为也有可能造成全部损害的情形。(3)承担按份责任的无意思联络数人侵权需要具备以下条件：1)行为人为二
40、人以上。行为人主体的复数性是构成该数人侵权的最基本条件。2)数个行为人分别实施了侵权行为，彼此之间没有任何的意思联络。这一点和承担连带责任的无意思联络数人侵权的条件是相同的。3)损害后果同一。造成全部损害的认定也和承担连带责任的无意思联络数人侵权是相同的，但法律后果不同，承担连带责任的无意思联络数人侵权的每一个行为人都足以造成同一损害，而承担按份责任的无意思联络数人侵权的任何一个行为都不足以造成此种损害，只有这些行为共同作用之后才能产生该损害。(4)法律后果。1)承担连带责任的无意思联络数人侵权的法律后果是：数个侵权人必须对造成的损害承担连带责任。2)承担按份责任的无意思联络数人侵权的法律后果是：一旦满足上述条件，各个侵权人承担按份责任，即能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。【知识模块】 民法学
