1、国家司法考试（卷四）模拟考试 193 及答案与解析一、分析题1 大连华讯国际空运有限公司(以下简称大华公司)诉湖州汇泰制衣有限公司(以下简称汇泰公司)给付垫付的运费纠纷一案由湖州市中级人民法院受理后，该院认为，本案虽然事实不清，但是双方对案件争议不大，故决定适用简易程序。在庭审过程中，被告认为原告不应向其要求给付垫付的运费，并提出了答辩意见。法院因审判期限将至，将案件转为适用普通程序，并做出判决。被告不服一审判决，提出上诉，要求撤销原判决，予以改判。二审法院最终做出驳回上诉、维持原判的判决。被告仍然不服，向上级人民法院申请再审。上级人民法院认为原审判决认定事实证据不足，适用法律不当，决定对该案
2、予以提审。问题：1 本案一审法院决定适用简易程序是否正确?原因是什么? 2 假设本案采用简易程序是合法的，当案件由简易程序转为普通程序后，法院的审理期限应如何计算? 3 二审法院的审理期限按照法律规定是多长时间?如果本案二审法院不能按法定期限结案，其应如何处理? 4 如果再审查明原告与汇泰公司关于运费的纠纷已经在本案一审之前由汇泰公司起诉在其他法院审理裁决过了，法院应如何处理?5 如果再审法院发现原审遗漏了必须参加诉讼的当事人汇远公司，则法院应当如何处理?6 杜某，H 市某钢铁公司干部。沈某，原系 M 杂志社记者。2002 年 6 月，杜某因调动工作，向沈某借款 1 万元，约定工作调动成功后半
3、年内还清，但杜某在调任H 市某钢铁公司半年后一直未还。2003 年 6 月，沈某亲自登门索要，杜某说目前经济困难不能归还。于是，沈某提出若杜某利用其关系批给他一批钢材，就可不再偿还这笔钱，但杜某未答应沈某的要求。沈某恼羞成怒，遂撰写了“疯女” 之谜(以下简称“谜” 文) 刊载在杂志上。“谜”文以“ 仅将调查经过公布于众”的口吻披露：杜某为达到从 W 市调往 H 市的目的，采取毒打等手段，逼其妻王某装疯，两次将王某送进精神病院。杜某调往 H 市后，因私生活露出马脚，害怕妻子揭发，又将其妻第三次送进精神病院，致使王某戴着“疯女” 帽子生活了近 20 年。“谜”文呼吁，让王某这样曲当事人从不解之谜中
4、解放出来，让那些该受法律制裁的人不再逍遥法外。“谜”文发表后，读者纷纷投书，要求给予杜某法律制裁，致使杜某的人格、名誉遭受严重损害，并且引发心脏病而住院，无法正常工作，经济上遭受了一定损失。2004 年 6 月，杜某委托其女杜红(15 岁)向 H 市某区公安局报案，要求追究沈某的诽谤罪责任。该公安局以属于民事纠纷为由拒绝立案。杜红又向某区检察院要求予以解决。该检察院向该公安局发出应予立案的通知，该公安局审查后认为不符合立案条件，该检察院遂根据杜红提供的材料予以立案，并进行了相应的侦查活动，但审查起诉的人员认为沈某无犯罪前科，就做出不起诉决定。于是，杜某又委托杜红为诉讼代理人向某区法院提起自诉，
5、要求追究沈某的刑事责任，并支付医药费及精神损失费 5 万元。该法院受理后适用简易程序进行审查。审查过程中，被告人沈某提起反诉，要求杜某偿还 1 万元欠款，法院接受沈某的请求一并审理。审理过程中，审判人员提出为双方进行调解，但遭到杜某的拒绝。经审理后，法院判决，被告沈某犯诽谤罪，判处剥夺政治权利 1 年 6 个月，给付自诉人医药费及误工费 2.5万元，精神损失费 4000 元，对沈某的反诉请求因缺乏证据不予支持。一审判决后，被告人不服，向 H 市中级人民法院提出上诉，该法院审查后认为，沈某故意捏造和散布虚构事实，损害了杜某的人格和名誉，且情节严重，其行为已构成诽谤罪，依法判处沈某剥夺政治权利 2
6、 年，并处罚金 2000 元。请问：6 公安机关和检察机关在本案诉讼活动中有哪些做法违反诉讼程序规定，为什么? 7 法院在本案一审和二审中有哪些做法不符合刑事诉讼法的规定，为什么? 8 如果杜某不能提供沈某犯罪的足够证据，人民法院也未能收集到必要证据时，人民法院应当如何处理? 9 如果当事人仅就本案的刑事判决提出上诉的，附带民事诉讼部分的判决能否交付执行?请说明理由 ?10 北京广发有限责任公司注册资本 8 千万元。2005 年，其为了从英国引进一条生产线，决定向社会发行公司债券 3 千万元。广发公司与乙证券公司为首的承销团(由甲、乙、丙三家证券公司构成)签订了承销协议，承销期 60 天。乙证
7、券公司认为该项债券利润丰厚，因而在代销开始前，便自行决定留存 1500 万元。甲证券公司一直接受大客户丁的全权委托，为其买进 10 万元债券。丙公司为了促进自己业务的发展，竭力鼓动其客户购买广发公司的债券。客户戊提出，他想买进 30 万元，但其自有资金只能买 15 万元，丙证券公司向他许诺，帮助他凑足其余资金。证券发行中，乙证券公司发现，广发公司的募集文件中有重大遗漏：其资产负债表中，未列明其对瑞祥公司的债务 2100 万元。证券公司发现后遂停止了销售活动。因发行证券造成损失 8 万元。股民赵某在该证券停止发行时，已购买了该公司债券 20万元。问题：10 广发有限公司发行债券的行为有哪些不符合
8、法律的规定? 11 由承销团发行该债券是否合适?由证券公司承销可采取哪几种承销方式? 12 甲、乙、丙三个证券公司在承销过程中有哪些做法是不符合证券法规定的? 13 对于文件虚假记载造成的证券公司损失的承担如何分配? 14 若赵某因购买了该公司的证券而蒙受损失，能否对广发公司向人民法院起诉要求发行人和证券公司赔偿损失?由哪级人民法院管辖? 15 若赵某起诉，他需要提交哪些证据? 16 案情：华康股份有限公司为募集资金，拟于 2004 年 6 月发行公司债券，确定发行方案如下： 经过清产核资，公司现有净资产为 4000 万元。 公司上一次发行债券的数额为 600 万元，本次拟发行 800 万元。
9、 由董事会决定公司债券的利息。 公司准备用发行债券筹集资金的 20%用于弥补上一年度亏损。 为发行公司债券，公司成立公司债券发行委员会，负责公司债券的具体销售工作。根据公司法的有关规定，回答下列问题：16 华康公司的净资产是否符合发行公司债券的条件?为什么?17 若该公司的净资产符合发行公司债券的条件，本次发行的公司债券的数量是否符合公司法的规定? 为什么 ?18 由董事会决定公司债券的利息是否合法?为什么?19 公司拟用发行债券筹集的资金弥补亏损的做法是否合法?为什么?20 该公司自己成立“ 公司债券发行委员会 ”负责债券销售工作的做法是否合法 ?为什么?21 案情张某某国企副总经理石某某投
10、资管理有限公司董事长杨某张某的朋友姜某石某公司出纳石某请张某帮助融资，允诺事成后给张某好处，被张某拒绝。石某请出杨某帮忙说服张某，允诺事成后各给张某、杨某 400 万股的股份。后经杨某多次撮合，2006年 3 月 6 日，张某指令下属分公司将 5,000 万元打入石某公司账户，用于股权收购项目。2006 年 5 月 10 日，杨某因石某允诺的 400 万股未兑现，遂将石某诉至法院，并提交了张某出具的书面证明作为重要证据，证明石某曾有给杨某股份的允诺。石某因此对张某大为不满，即向某区检察院揭发了张某收受贿赂的行为。检察院立案侦查，查得证据及事实如下：石某称：2006 年 3 月 14 日，在张某
11、办公室将 15 万元现金交给张某。同年4 月 17 日，在杨某催促下，让姜某与杨某一起给张某送去 40 万元。因担心杨某私吞，特别告诉姜某一定与杨某同到张某处（石某讲述了张某办公室桌椅、沙发等摆放的具体位置）。姜某称：取出 40 万元后与杨某约好见面时间和地点，但杨某称堵车迟到很久。自己因有重要事情需要处理，就将钱交杨某送与张某。杨某称：确曾介绍张某与石某认识，并积极撮合张某为石某融资。与姜某见面时因堵车迟到，姜某将钱交给他后匆匆离开。他随后在自己车上将钱交给张某，张某拿出 10 万元给他，说是辛苦费（案发后，杨某将 10 万元交检察院）。张某称：帮助石某公司融资，是受杨某所托（检察院共对张某
12、讯问六次，每次都否认收受过任何贿赂）。据石某公司日记帐、记帐凭证、银行对帐单等记载，2006 年 3 月 6 日张某公司的下属分公司将 5,000 万元打入石某公司账户。同年 3 月 14 日和 4 月 17 日，分别有 15 万元和 40 万元现金被提出。问题依据有关法律、司法解释规定和刑事证明理论，运用本案现有证据，分析能否认定张某构成受贿罪，请说明理由。答题要求能够根据法律、司法解释相关规定及对刑事证明理论的理解，运用本案证据作出能否认定犯罪的判断，指出法院依法应当作出何种判决。观点明确，分析有据，逻辑清晰，文字通畅。二、论述题22 1999 年 12 月 5 日，江苏省扬州市某酒店开张
13、营业，事前该酒店通过社会关系经过扬州市工商局、扬州市卫生管理部门和扬州市技术监督部门核准登记并颁发了营业许可证。开张后不久，由于酒店的锅炉发出噪音影响了附近许多居民的日常工作、休息和生活，于是附近的十户居民于 2000 年 5 月向法院提起诉讼。然而，该案是提起行政诉讼还是民事诉讼，是以环境侵权提起诉讼，还是以相邻权妨害提起诉讼或以人格权(生命健康权)受到侵害提起诉讼存在不同的争议。问题 请你由此案谈谈我国相邻权妨害制度的设立。（注意：不能仅就此举引发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见应重点谈谈本案是否属于人格侵权纠纷和我国对本问题的立法重要性。）答题要求：1. 运用掌握的法学和社会知识阐释
14、你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。三、选答题23 提示：本题为选答题，请选择其中一问作答。答题时务必在答题纸对应位置上标明“问题 1”或“问题 2”。两问均作答的，仅对书写在前的答案评阅给分。材料：案例一：2005 年 9 月 15 日，B 市的家庭主妇张某在家中利用计算机 ADSL 拨号上网，以 E 话通的方式，使用视频与多人共同进行 “裸聊”被公安机关查获。对于本案，B 市 S 区检察院以聚众淫乱罪向 S 区法院提起公诉，后又撤回起诉。案例二：从 2006 年 11 月到 2007 年 5 月，Z 省 L 县的无业女子方某在网上从事有偿“裸
15、聊”，“裸聊”对象遍及全国 22 个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有 300 多人，网上银行汇款记录 1000 余次，获利 2.4 万元。对于本案，Z 省 L 县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L 县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑 6 个月，缓刑 1 年，并处罚金 5000 元。关于上述两个网上“ 裸聊 ”案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪(张某)或者传播淫秽物品牟利罪(方某) ；第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为“裸聊” 不构成犯罪。问题 1：以上述两个网上“ 裸聊” 案为例，从法理学的角
16、度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度问题 2：根据罪刑法定原则，评述上述两个网上“裸聊” 案的处理结果答题要求1在综合分析基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；3不少于 500 字，不必重复案情。刑法参考条文：第三条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。第三百六十三条(第一款) 以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第
17、三百六十四条(第一款) 传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。第三百零一条(第一款) 聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。第三百六十七条 本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。国家司法考试（卷四）模拟考试 193 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 适用简易程序是错误的。因为中级人民法院不得适用简易程序。而且本案事实不
18、清也不属于适用简易程序的范围。2 【正确答案】 审理期限应自立案次日起算。3 【正确答案】 二审法院审理期限为 3 个月。法院可以由本院院长批准延长审理期限。4 【正确答案】 再审法院以一、二审判决违反法定程序为由，应裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。5 【正确答案】 再审法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发问原审人民法院重审。6 【正确答案】 公安机关应当予以立案。因为一般情形下，损害人格和名誉的行为虽属民事侵权行为，是当事人之间的民事案件，但如果此种行为情节严重，影响恶劣，构成刑法规定的诽谤罪时，也可能转变为刑事纠纷。同时，根据刑事诉讼法第 18 条的规
19、定，除贪污贿赂、国家工作人员的渎职犯罪、非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查等侵犯公民人身权利及民主权利的犯罪等由人民检察院立案侦查外，其他刑事犯罪的立案与侦查应由公安机关进行。该检察院要求该公安机关立案时，该公安机关应当立案。根据刑事诉讼法第 87 条的规定，当受害人认为公安机关对应当立案侦查的案件不立案侦查的，向人民检察院提出后，人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。该检察院不得自行立案侦查。因为依据上述 刑事诉讼法第 18 条的规定，本案不属于检察院直接立案侦查的范围；该检察院做出不起诉决定的理由不当。因为根据刑事诉讼法第 142
20、 条的决定，不起诉的理由应为犯罪情节轻微，危害不大等。7 【正确答案】 在一审中，人民法院的下列做法不符合刑事诉讼法的规定：A不得允许杜红作为杜某的诉讼代理人，因为杜红的年龄是 15 周岁，为限制行为能力人。根据刑诉法解释第 47 条和第 33 条的规定，无行为能力人或者限制行为能力人不得担任被告人的辩护人。B法院不得适用简易程序进行审理，根据刑诉法解释第 219 条和刑事诉讼法第 170 条第 3 款的规定，被害人有证据证明被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的自诉案件不适用简易程序进行审理。本案中，公安机关和检察机关均做出了
21、不立案或不起诉的书面决定，属于不追究被告人刑事责任的自诉案件情形，所以，人民法院不得适用简易程序。C法院接受沈某的反诉请求不当。因为其诉讼请求属民事性质，不具备刑事案件提起反诉的要求。根据刑诉法解释第 206 条的规定，告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件，被告人或其法定代理人可以提出反诉，但反诉的案件必须也属于告诉才处理或者有证据证明的轻微刑事案件。D法院不得进行调解。根据刑事诉讼法第 170 条第 3 项和第 172 条的规定，被害人有证据证明被告入侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的自诉案件不适用调解。本案中，公安机关和
22、检察机关均做出了不立案或不起诉的书面决定，属于不追究被告人刑事责任的自诉案件情形，此时，人民法院不得提出为当事人进行调解。E法院不应判处沈某给付精神损失费。根据 刑事诉讼法第 77 条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。所以，提起附带民事诉讼应以物质损失为限，精神损失为非物质损失，不属于刑事附带民事诉讼的范围，法院不应就此进行审理并判决。在二审中，人民法院违反了上诉不加刑的原则。根据刑事诉讼法第 190 条的规定，第二审人民法院审判被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。而在本案中，被告提出了上诉，自诉人未提
23、出上诉，应适用上诉不加刑原则。8 【正确答案】 人民法院应当说服自诉人撤诉。自诉人如果仍然坚持控告的，人民法院应当裁定驳回起诉。9 【正确答案】 附带民事诉讼部分的一审判决在刑事部分提出上诉后的二审期间不能交付执行。因为根据刑诉法解释第 337 条的规定，判决和裁定在发生法律效力后才能执行，在法定期限内已上诉的判决和裁定则还未生效。附带民事诉讼作为刑事诉讼的附属部分，在当事人对刑事部分提起上诉后，不能发生法律效力，只有待刑事部分做出终审裁判后，其与附带民事诉讼部分才一同生效，应一并交付执行。本案例分析综合了刑事自诉案件的立案、侦查、上诉与执行等各方面的规定。应重点掌握刑事自诉案件与公诉案件的相
24、异之处，包括自诉案件的受案范围(刑事诉讼法第 170 条和刑诉法解释第 1 条)，自诉案件可以进行调解，可以适用简易程序等。同时，还应注意自诉案件中的两项除外：一是适用调解的除外(刑事诉讼法第 170 条第 3 项、第 172 条)；二是适用简易程序的除外(刑事诉讼法第 219 条)。分析本案时，须注意结合其他部门法的知识，例如民法的自然人行为能力的规定，做出全面判断。可见，司法考试考查的是考生综合运用法律的能力。10 【正确答案】 广发公司发行债券，存在以下问题：(1)净资产额不足人民币6000 万元(注册资金 8000 万元减去对瑞祥公司的债务 2100 万元，其净资产额为5900 万元)
25、；(2)累计债券总额大约占公司净资产额的 508%(30005900)，超过了公司净资产额的 40%。【试题解析】 公司法第 161 条第 1 款规定：“发行公司债券，必须符合下列条件：(一) 股份有限公司的净资产额不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产额不低于人民币六千万元；(二)累积债券总额不超过公司净资产额的百分之四十；(三)最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；(四)筹集的资金投向符合国家产业政策；(五) 债券的利率不得超过国家限定的利率水平；(六)国务院规定的其他条件。” 11 【正确答案】 不合适。只有债券票面总值超过 5000 万元的，才由承销团承销。证券公司对证
26、券的承销可采用包销和代销的方式。【试题解析】 证券法第 25 条规定：“向社会公开发行的证券面值超过人民币五千万元的，应当由承销团承销。承销团应当由主承销和参与承销的证券公司组成。”第 26 条第 1 款规定：“证券的代销、包销期限最长不超过九十日。”可见，承销的方式有代销和包销两种。 12 【正确答案】 乙公司在承销证券时，不应提前预留所代销的证券；甲公司不能接受客户丁的全权委托，而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格；丙不得为客户戊融资。【试题解析】 证券法第 26 条第 2 款规定：“证券公司在代销、包销期内，对所代销、包销的证券应当保证先行出售给认购人，证券公司不得为本
27、公司事先预留所代销的证券和预先购入并留存所包销的证券。”所以，本案中，乙公司认为有利可图，便预留 1500 万元债券，是错误的。其应当保证优先出售给认购人。证券法第 142 条规定：“证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券的买卖、选择证券的种类、决定买卖数量或者买卖价格。”证券法第 141 条规定：“证券公司接受委托卖出证券必须是客户证券账户上实有的证券，不得为客户融券交易。证券公司接受委托人买入证券必须以客户资金账户上实有的资金支付，不得为客户融资交易。”13 【正确答案】 应该由广发公司负主要责任，证券公司负次要责任。【试题解析】 证券法第 13 条第 1 款规定：“发行人
28、向国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门提交的证券发行申请文件，必须真实、准确、完整。”本案中广发股份有限公司在发行债券的过程中，隐瞒了负债的事实，属于虚假陈述，因而应负主要责任。证券法第 24 条规定：“证券公司承销证券，应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查，发现含有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售活动；已经销售的，必须立即停止销售活动，并采取纠正措施。”本案中，在发行过程中，证券公司才发现文件有重大遗漏。可见，证券公司在审核时未尽注意义务，也存在一定的过失，因而其对发行费用应负次要责任。 14 【正确答案】 赵某能向人民法院提起诉讼。应由北京市辖区内的
29、中级人民法院管辖。【试题解析】 对证券市场民事赔偿诉讼，我国经历了从暂不受理到有条件的受理。最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定第 8 条规定：“虚假陈述证券民事赔偿案件，由省、直辖市、自治区人民政府所有地的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖。” 15 【正确答案】 赵某需提交以下文件：行政处罚决定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文书，身份证明文件以及进行交易的凭证等投资损失证据材料。【试题解析】 根据最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权案件的若干规定第 6 条第 2 款规定：“投资人提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼，除提交行政处罚决定或者公告，
30、或者人民法院刑事裁判文书以外，还须提交以下证据：(一 )自然人、法人或者其他组织的身份证明文件，不能提供原件的，应当提交经公证证明的复印件；(二)进行交易的凭证等投资损失证据材料。” 16 【正确答案】 符合。股份有限公司发行公司债券，其净资产额不低于人民币3000 万元，本案中，华康公司的净资产额有人民币 4000 万元，因此符合法律的规定。17 【正确答案】 符合。公司发行累计债券总额不得超过公司净资产的 40%。本案中，华康公司已经发行和本次发行的公司债券总额为 1400 万元，未超过 4000 万元的 40%，因此合法。18 【正确答案】 不合法。因为发行公司债券，由董事会制订方案，而
31、最终由股东会作出决议。19 【正确答案】 不符合。因为发行公司债券筹集的资金，必须用于审批机关批准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。20 【正确答案】 不合法。公司债券必须由证券公司承销，不能自己销售。因此，华康公司自己成立“ 公司债券发行委员会 ”负责销售工作的做法不符合法律规定。【试题解析】 法条依据在于公司法第 161 条：发行公司债券，必须符合下列条件：(1) 股份有限公司的净资产额不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产额不低于人民币六千万元；(2) 累计债券总额不超过公司净资产额的百分之四十；(3) 最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；(4) 筹集的资金投向符
32、合国家产业政策；(5) 债券的利率不得超过国务院限定的利率水平；(6) 国务院规定的其他条件。发行公司债券筹集的资金，必须用于审批机关批准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。第 162 条：凡有下列情形之一的，不得再次发行公司债券：(1) 前一次发行的公司债券尚未募足的；(2) 对已发行的公司债券或者其债务有违约或者延迟支付本息的事实，且仍处于继续状态的。第 163 条：股份有限公司、有限责任公司发行公司债券，由董事会制订方案，股东会作出决议。国有独资公司发行公司债券，应由国家授权投资的机构或者国家授权的部门作出决定。依照前二款规定作出决议或者决定后，公司应当向国务院证券管理部门报请批准。
33、第 166 条：发行公司债券的申请经批准后，应当公告公司债券募集办法。公司债券募集办法中应当载明下列主要事项：(1) 公司名称；(2) 债券总额和债券的票面金额；(3) 债券的利率；(4) 还本付息的期限和方式；(5) 债券发行的起止日期；(6) 公司净资产额；(7) 已发行的尚未到期的公司债券总额；(8) 公司债券的承销机构。 21 【正确答案】 （1）判断。不能认定张某收受贿赂。（2）依据。刑事诉讼法第 162 条、最高法院司法解释第 52 条、第 176 条规定的证明标准。刑事诉讼证明理论关于“案件事实清楚，证据确实、充分” 的阐述，具体是指：据以定罪的每个证据都已查证属实； 证据与案件
34、事实存在客观联系； 犯罪事实各部分有相应证据证明；全案证据排除了其他可能性，得出的结论唯一。（3）分析。从犯罪行为是否存在角度看，在证明张某收受两笔款项问题上，均为“一对一 ”证据，既没有足够证据证明他没有收受贿赂，也没有足够证据证明他收受了贿赂。从本案涉案人员情况看，石某、杨某均为本案利害关系人，有可能为了推脱罪责陷害张某。现有证据不足以排除这种可能性。（4）处理。本案证据在证明张某收受这两笔钱这一关键问题上没有排除其他可能性，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。【试题解析】 根据我国刑事诉讼证明理论以及刑事诉讼法解释第 176 条规定，人民法院应当根据案件的具体情形，分别作出裁
35、判：(一)起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；(二)起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决；刑事诉讼法第 162 条规定，在被告人最后陈述后，(一) 案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；可知，刑事诉讼中的证明标准是“案件事实清楚，证据确实、充分”，具体来说必须达到以下标准：(1)构成犯罪的各种事实都有相应的证据证明；(2)据以定案的单个证据必须查证属实；(3) 单个证据与案件事实之间必须存在客观联系；(4)所有证据在数量上都能排除其他一切可能性，得出
36、确实唯一结论。本案中的证据主要是石某、姜某、杨某的陈述，关于张某是否收受贿赂这一问题，既没有足够证据证明他没有收受贿赂，也没有足够证据证明他收受了贿赂。由于石某、杨某均为本案利害关系人，其所作的陈述很可能是为了自身利益而陷害张某，现有证据不足以排除这种可能性，无法得出张某受贿的唯一结论，因此，不能认定张某构成受贿罪。依据刑事诉讼法第 1 62 条第三项规定，在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决；(三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。所以，法院应当依法作出证据不足、指控的犯罪
37、不能成立的无罪判决。二、论述题22 【正确答案】 就本案而言，我认为，对于扬州市某酒店之行为，既应适用公法环境法进行调整，又应适用私法民法进行调整。就适用环境法而言，经查明，该酒店锅炉所产生的噪音并未超过国家规定的法定标准，因此，该酒店无须承担任何公法上的责任。就适用民法来讲，我认为，周围十户居民可以以环境污染特殊侵权提起诉讼。根据民法通则第 142 条：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的应当依法承担民事责任。”本案中由于扬州某酒店并未违反国家保护环境防止污染的规定标准，因此不构成侵权，无须承担民事责任。至于本案是否可以以相邻妨害提起诉讼，我认为，该案中十户居民均系与该酒
38、店在土地上相邻，因此，可以适用相邻关系处理，但由于我国目前立法尚无不可量物(如气体、粉尘、噪音等) 侵害之有关规定，故法院不会支持该诉讼请求。还有一种观点认为，“不可量物的侵害” 应当属于 “人格权侵害说”，此种观点以德国一些学者为代表，他们认为不可量物的侵害在性质上是侵害一般人格权，如果受害人以人格权的侵害为依据提出请求，则对维护受害人的利益十分必要。为此，我国有的学者认为，适用相邻关系应作具体分析，至少应具备如下三个要件：(1)必须要发生在相邻的不动产权利人之间，如果不可量物散发很远，行为人与受害人相距较远，则不能适用。(2)不可量物的侵害必须来自于不动产，而不是直接来自于行为人所实施的行
39、为。(3)不可量物必须直接侵入邻人的不动产范围内，导致邻人损害，如其侵入或妨害仍在正常合理范围内，邻人必须忍受。由此可见，本案显然非侵犯人格权之诉讼。而符合相邻关系之诉的条件。至于本案可否提起行政诉讼，我认为，根据最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释(1999 年 11 月 24 日最高人民法院审判委员会第 1088 次会议通过)第 13 条：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：(一)被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的。”本案中，由于扬州某酒店在设立之初系通过关系领取营业许可证因此，本案十户居民可以以三家行政机关在颁发营业许可证
40、时程序或其他方面违法提起行政诉讼，维护自己的合法权益。综上所述，本案不属于人格侵权纠纷。扬州某酒店的行为既可以适用公法环境法进行调整，又可以适用私法民法进行调整，但由于该酒店未违反有关国家的法定标准。因此，这两种凋整方法都无法追究该酒店的法律责任。这样的保护对受害人是极为不利的。我认为，对于在相邻关系中未超过国家规定标准排放废水、废气、废渣、粉尘等物质污染环境，造成邻人损害的(损害应包括物质损害和精神损害两方面)，加害人应承担无过错责任，这才是现代民法的精神所在。对于民法通则第 124 条的规定，我认为，这显然是不符合民法的现代化趋势的，它混淆了私法救济手段与公法救济手段的标准，笼统地以“国家
41、保护环境防止污染的规定”为标准，使得公法救济与私法救济的结果趋于混同。针对我国现行民法通则将相邻妨害与环境侵权混为一谈的现状，我建议，在新起草的物权法中，应规定“相邻关系”一章，对“相邻”一词的概念应当在法律上予以明确界定。并且应专门设立“相邻妨害 ”一节，专门解决由相邻关系所产生的纠纷。同时还应将不可量物侵害纳入其中。在归责原则上，应以适用无过错责任原则为主。至于提起行政诉讼，由于其能确实有效地维护当事人的合法权益，因此，在本案中是可行的。特别值得一提的是，新的行政诉讼法意见，一方面反映了我国行政立法已充分认识到相邻关系这一私法关系的重要性，另一方面也反映了我国私法特别是民法立法的滞后性，这
42、一点应当值得我国立法者重视。三、选答题23 【正确答案】 1从哲学上讲，自由是指在没有外在强制的情况下，能够按照自己的意志进行活动的能力。法的价值上所言的“自由” ，即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。从价值上讲，法律是自由的保障。就法的本质来说，它以自由为最高的价值目标。法律是用来保卫、维护人民自由的，而不是用来限制、践踏人民自由的；如果法律限制了自由，也就是对人性的一种践踏。但是，法的价值不只有自由一项，除此之外，尚有秩序、正义等基本价值和其他价值。法的各种价值之间有时会发生矛盾，这就需要在各种价值之间进行平衡，这也证成了法律对自由的干
43、预。自由是从事一切对他人没有害处的活动的权利。因此它必须有一个合理的限度。超过了这个限度，就不再是国家法律许可和保障的行为。相反，它要受到法律的干预。法律所保护的自由就是这种自身合理干预的自由。法律对自由的干预，就是法律为人们行使自由权确定技术上和程序上的活动方式和活动界限。它像自由的法律保障一样，反映着国家、社会对个人自由的认识和基本态度。法律上采取的自由自身限制标准大致有三点：(1)促进自由权利人的利益，禁止其利用自由进行自我伤害；(2)禁止在行使自由时侵犯他人的相同自由和其他权利；(3)自由的行使必须体现个人利益与社会利益、国家利益的统一，应当有利于或至少无害于社会、集体和国家。因此，在
44、针对“ 裸聊” 问题予以法律规制时，也应注意运用法律对个人自由干预的正当性及其限度来进行考察。如果行为者在裸聊时没有超越上述法律上采取的自由自身限制标准，则应尊重行为者的个人自由，法律不能涉入其个人活动空间；但是，如果行为者在裸聊时超越了上述标准，侵犯了他人的相同自由和其他权利，或者作出了违背社会公共道德、有害于社会、集体和国家的行为，则法律应该介入，将裸聊导致的相关问题纳入法律的调整范围。2罪刑法定原则的经典表述是：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚” 。设立此原则的目的就在于保障人权，防止司法擅断，保护无罪的人不受刑事追究，保护犯罪嫌疑人、被告人不受滥刑滥罚。依照该原则，要将任何行为
45、认定为犯罪，都必须有法律的明确规定；无论该行为有多么恶劣，对社会造成了多么严重的危害，只要法律没有事先将其规定为犯罪，也只能作无罪处理。我国刑法第 3 条明确规定了罪刑法定原则：“ 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”因此，一种行为是否构成犯罪，就应当仅仅取决于我国刑法是否已经将其规定为犯罪，网上“裸聊” 也概莫能外。在题目给出的两个案件中，网上“ 裸聊 ”行为共涉及到传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪和聚众淫乱罪三个罪名，下文将一一分析。首先，网上“ 裸聊” 行为不构成传播淫秽物品罪或传播淫秽物品牟利罪。依照刑法第 363 条、第 364
46、 条和第 367 条的规定，传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪，传播的都是淫秽物品，而淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣传色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。而裸聊则是将自己的身体裸露给他人看。那么“人的身体” 是否能解释为 “其他淫秽物品呢?显然，依照社会的一般概念，物品的通常含义不能包含“人的身体” ，如果将“人的身体”强行解释为“物品”，则有类推解释之嫌，这是对罪刑法定原则的公然违反。当然，如果行为人展示的是裸体照片，或者事先录制的裸体视频，则有可能构成传播淫秽物品罪。其次，网上“ 裸聊” 行为不构成聚众淫乱罪。聚众淫乱罪是指聚众进行淫乱活动的行为，本罪侵犯的
47、法益是社会的风化。刑法规定本罪并不只是因为该行为违反了伦理秩序，而是因为这种行为侵害了公众对性的感情。因此，三个以上的成年人，基于相互同意所秘密实施的性行为，因为没有侵害公众对性的感情，故不属于刑法规定的聚众淫乱行为。只有当三人以上以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，才宜以本罪论处。网络虽然有空间之名，但无空间之实。“裸聊者在这个虚拟的空间里进行淫乱活动，具有一定的私密性，且不具有空间的一致性，并不能构成聚众淫乱罪。由此可见，案例一中的检察院撤回起诉的决定是合法的，而案例二中的法院则作出了有悖罪刑法定原则的判罚。罪刑法定原则是民主和人权在刑法领域的具体体现，具有至高无上的价值和意义，必须得到彻底的遵循。随着时间的发展，法律会体现出一定的滞后性，甚至显现出一定的漏洞。即使在这种情况下，也必须通过立法进行修补，而不能由司法机关越俎代庖。如此一来可能会放纵一些严重危害社会的犯罪，但这是建设法治国家所必须付出的代价。
