1、国家司法考试（卷四）模拟考试 226 及答案与解析一、分析题1 1999 年 1 月 15 日，甲公司从银行贷款 30 万元人民币，约定 2000 年 4 月 15 日还本付息。银行要求甲公司提供担保，甲公司提出以其位于东阳区的一办事机构的房屋设定抵押，作为按期偿还贷款的担保。1999 年 8 月，位于东阳区的甲公司的办事机构因业务需要，紧临原办事机构的房屋，又增建了三间平房，作为仓库。 2000 年 4 月 15 日，甲公司没有偿还 30 万元贷款，银行几次催告，甲公司仍以无力偿还为由不予偿还。请问：1 甲公司与银行之间签订的房屋抵押合同，可否以口头的方式签订?为什么? 2 甲公司与银行之间
2、订立的该房屋抵押权，是否必须进行抵押登记?为什么?3 甲公司以其办事机构的房屋设定抵押时，该房屋占用范围内的国有土地使用权是否要一并设定抵押? 为什么 ? 4 甲公司紧临原办事机构新建的三间平房是否属于抵押的财产?为什么?5 在甲公司无力偿还贷款的情况下，银行可以以什么样的方式实现其债权? 6 设甲公司与银行的抵押合同中记载的抵押房屋为 8 间，而抵押登记簿中记载的抵押房屋为 10 间，银行实现抵押权时应以哪一个记载为准? 7 设甲公司用于抵押的房屋后被有关机关确认为违章建筑，银行能否对该建筑行使抵押权?为什么 ? 8 设甲公司用于抵押的房屋是正在建造中的房屋，当事人办理了抵押登记后，银行能否
3、对该房屋行使抵押权? 9 设甲公司用于抵押的房屋原有一附属的车库，该车库届甲公司的子公司乙公司所有，那么银行能否对该车库行使抵押权?10 甲乙夫妻是当地有名的富商，拥有多处房产，丙为做生意之便，同甲签订了房屋租赁合同，租下其中的一处房产，并办理了相应登记手续。其后数月，甲为解决资金短缺，向丁借款，并把该处房产作为担保抵押给了丁，双方也办理了抵押登记手续，而且双方还约定“ 如甲不能到期归还借款，该房产自动转归丁所有。” 乙知道上述事宜，但未表示意见。请问：10 甲丙之间的租赁关系是否有效? 11 甲丁之间的抵押关系是否有效? 12 如甲到期不能清偿丁之欠款而出售其房产，丙与丁均主张优先购买权，应
4、如何处理?13 甲丁之间的“ 如甲不能到期归还借款，该房产自动转归丁所有” 的约定是否有效? 14 如果甲与丁之间并非抵押关系，而为买卖关系，而买卖合同生效时租赁合同仍未到期，则租赁合同是否仍有效? 15 如果甲与丁之间存在房屋买卖关系，且丁为善意并支付相应对价并办理相应登记手续，乙作为房屋共有人能否否认该买卖的效力?16 1996 年初，皇城实业有限公司在某市远大区兴建吴远花园。该建筑占地面积约 8000 平方米，总建筑面积 8 万平方米，是一幢 35 层的高档商品住宅楼。同年 10 月，与昊远花园相邻的导航公司胶印车间的地坪和平台柱因不均匀而产生裂缝，东墙和北墙严重开裂，厂房基础和印刷设备
5、基础下沉，导致厂房和精密印刷设备严重受损。事故发生后，该导航公司委托市土木建筑协会、国家印刷机械质量监督检验中心以及省地震局等单位作了鉴定。该鉴定认为，导航公司印刷厂厂房和厂内印刷机受损的直接原因是昊远花园基础工程施工大量抽排地下水。为此，从 1996 年 11 月开始，导航公司直接向皇城公司索赔，经多次交涉，却未见结果。无奈，导航公司于 2000 年 9 月 12 日向省高级人民法院提起诉讼。诉状称：被告皇城公司在建设与原告相距 14 米的昊远花园而进行的基础工程期间，因大量抽排地下水，使原告印刷厂地面下沉，厂房墙体开裂，厂内 4 台进口印刷机和 6 台国内印刷机的基础移位，造成经济损失 2
6、000 万元，含请国外专家调校修理印刷机所花费用；请其他印刷厂代印部分报纸的花费；请人进行鉴定所支付的鉴定费、评估费，以及购置进口印刷机的零部件；拆除印刷机所支付拆除费、运输费、保管费、安装费、调校费；维修加固厂房和重新建造印刷机墓础所需工程费。请求法院判令被告赔偿损失并承担本案的诉讼费用。皇城公司在答辩状中辩称：第一，原告损失是昊远花园基础工程施工单位造成的，应由施工单位赔偿，请求受诉人民法院更换施工单位为本案的被告。第二，原告超过了诉讼时效起诉，已丧失了民事请求权。第三，原告的请求应交有关行政部门处理。第四，请求受诉法院驳回原告的诉讼请求，并判令原告承担本案的诉讼费用。现问：16 本案是否
7、属于人民法院的主管范围?17 谁是本案的正当被告? 18 原告行使诉权是否超过了诉讼时效?19 原告是否丧失了民事请求权?20 受诉人民法院认定本案事实需要审查核实哪些证据?21 案情 张三于 1997 年 4 月 3 日从其家中出走，此后杳无音信(实际在外地做生意)。他的家人到处寻找四年有余，仍无下落。于是，在 2001 年 7 月，其妻李一向当地人民法院提出申请，要求宣告张三死亡。人民法院受理此案后发出了寻找失踪人张三的公告，过了一年的公告期仍无任何结果，便在 2002 年 8 月 6 日判决宣告张三死亡。之后，张三的父母及配偶李一、儿子张四对张三的财产进行了分割与继承。冰箱及一套组合家具
8、由李一个人所有，余下的音响、彩电、洗衣机、自行车属张三的个人财产，由张三的父母继承音响、彩电，由李一继承洗衣机，由儿子张四继承自行车。同年 11 月，张四被该市公民刘一收养，成为刘家的家庭成员。12 月 13日，李一同本厂职工马一结婚，并将自己的全部财产带到后夫家(包括继承张三的部分)。 2003 年 4 月，马一在一次意外事故中死亡，李一又变成了孤身一人，并且没有再婚。2000 年 8 月，李一因生活所迫，将继承张三的洗衣机卖给了邻居王五。2004 年 3 月 5 日，张三突然从外地回到家中，向当地人民法院提出申请要求撤销对他的死亡宣告，恢复与李一的夫妻关系及张四的父子关系，同时要求返还其个
9、人财产。问题 21 张三与李一的夫妻关系能否自行恢复?22 张三与张四的父子关系能否自行恢复?23 张三要求返还其个人财产的主张能否得到实现?24 甲为单亲父亲，独自一人抚养孩子，因给孩子看病，于 2004 年 1 月 20 日向邻居乙借了 3000 元钱，并写了张借条给乙。借条上写明还款日期为 2005 年 1 月 20日。2004 年 12 月 18 日甲还了 1000 元。还款期限到了，乙见甲确实无力还钱，碍于面子未向其催债。2005 年 12 月 13 日甲又还了 500 元。2006 年 2 月 23 日甲进城卖菜，一去不归，下落不明，直到 2007 年 3 月 9 日才回来。乙得知
10、甲回来后，第二天即向他提出还钱一事，但甲以已过诉讼时效为由，拒绝还款。乙不得已告到法院。问题：甲的主张正确与否? 为什么 ?二、论述题25 材料：案例一：2005 年 9 月 15 日，B 市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL 拨号上网，以 E 话通的方式，使用视频与多人共同进行 “裸聊”被公安机关查获。对于本案，B 市 S 区检察院以聚众淫乱罪向 S 区法院提起公诉，后又撤回起诉。案例二：从 2006 年 11 月到 2007 年 5 月，Z 省 L 县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”，“裸聊”对象遍及全国 22 个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有 300 多人，网上银
11、行汇款记录 1000 余次，获利 24 万元。对于本案，Z 省 L 县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L 县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑 6 个月，缓刑 1 年，并处罚金 5000 元。关于上述两个网上“ 裸聊 ”案，在司法机关处理过程中对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪(张某)或者传播淫秽物品牟利罪(方某) ；第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为“裸聊” 不构成犯罪。(2008 年试卷四第 7 题问题 1)问题 1：以上述两个网上“ 裸聊”案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度。答题要求：1在综合分析基础上
12、，提出观点并运用法学知识阐述理由；2观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；3不少于 500 字，不必重复案情。三、选答题26 本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。1. 甲题：案情：2007 年 10 月 28 日全国人大常委会通过中华人民共和国律师法修正案，其中为解决近年来律师会见难的问题，新增加了第 33 条的规定，即“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，
13、不被监听。”试对律师会见当事人不被监听展开论述。答题要求：1在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2说理清楚，逻辑严谨，评议流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。乙题：案情：2008 年，网上充斥着各种有关“艳照门” 的消息，并且在社会上造成的负面影响越来越大。“ 艳照门”事件直接波及的当事人不断增加，人们对其关注度也有增无减。人们的兴趣点从开始的对“艳照门” 的关注，转向涉及艺人的个人生活和精神层面。现在看来“ 艳照门”事件已经不再仅仅是一个娱乐界的新闻，同时也是必须直面的法律问题。请结合本事件，谈谈你对隐私权的理解。答题要求：1在分析、比较、评价的基础上，提出观点
14、并运用法学知识阐述理由；2说理清楚，逻辑严谨，评议流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。国家司法考试（卷四）模拟考试 226 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 不能。因为抵押合同是要式合同，必须采用书面形式。根据担保法第 38 条以及物权法第 185 条第 1 款规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，故抵押合同为要式合同，不得以口头形式约定。2 【正确答案】 必须登记。依担保法第 42 条第(2)项及第 41 条之规定，以城市房地产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。这一规定将抵押权登记当作抵押合同的生效要件有所不妥。物权法第 15 条以及第 187 条规
15、定，抵押合同自签字时生效，抵押权自办理登记之日起生效。总之，抵押权登记是抵押权的生效要件。3 【正确答案】 一并设定抵押。城市房地产管理法第 32 条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。该法第48 条也规定，依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。以出让方式取得的土地使用权，可以没定抵押权。以上两个条文表明我国立法上采“ 房地一体主义 ”，即以房地产转让、抵押的，其效力及于该房屋占用范围内的土地使用权。物权法第 182 条再次确认了这一规范。4 【正确答案】 不属于。房屋抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产
16、。依照物权法第 200 条以及城市房地产管理法第 52 条规定，房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。换言之，房地产抵押权的范围应以抵押登记记载的内容为准，后来新增的房屋不在该抵押权效力范围之内。但在拍卖抵押房地产时，可以随之拍卖新增房屋，但新增房屋拍卖价款仍不在抵押权效力范围之内，抵押权人无权对之优先受偿。5 【正确答案】 银行可以通过与甲公司协议以抵押房屋折价或者以拍卖、变卖该房屋所得的价款优先受偿。担保法第 53 条规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可
17、以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。据此，抵押权人实现抵押权的方式有三：与抵押人协议以抵押物折价； 拍卖抵押物；变卖抵押物。6 【正确答案】 应以登记簿上记载的内容为准。担保法解释第 61 条规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。可见，登记记载的内容与抵押合同约定的内容有冲突时，前者效力要优于后者。7 【正确答案】 银行不能对该建筑行使抵押权，因为该抵押无效。担保法解释第 48 条规定，以法定程
18、序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。8 【正确答案】 银行可以对该房屋行使抵押权。担保法解释第 47 条规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。换言之，我国法律承认正在建造的房屋可以设定抵押。类似的规定还见于海商法第 14 条关于正在建造的船舶设定抵押的规定。此次的物权法在第 180 条统一规定了正在建造的建筑物、船舶、航空器的可抵押性。9 【正确答案】 银行不能对车库行使抵押权。物权法第 115 条规定了从物的效力从属于主物的一般原则。担保法解释第 63 条规定，抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及
19、于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。本条规定有两层意思：抵押权原则以及于抵押物的从物；抵押主物与从物分属不同主体所有时，主物上的抵押权不及于抵押物的从物。本题中房屋(抵押物)与车库(从物)是主物与从物关系，照理房屋抵押权应及于车库。但是，车库属于甲公司的子公司乙公司所有，乙公司与甲公司系不同的民事主体，故房屋抵押权不及于车库。10 【正确答案】 该租赁关系生效。甲与丙之间签订了房屋租赁合同，且办理了登记手续，应认定租赁关系生效。另该房产虽系夫妻共有，但乙未表示反对的，视为其同意。11 【正确答案】 抵押合同生效。担保法第 48 条规定：
20、“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”由此可见，租赁合同并不影响成立在后的抵押合同的效力，并且抵押也已办理了登记。另该房产虽系夫妻共有，但乙未表示反对的，视为其同意。12 【正确答案】 承租人享有优先购买权，抵押权人不享有优先购买权。13 【正确答案】 无效。担保法第 40 条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。” 法律关于禁止设定流质契约的规定属于强行性规定，违反这种规定的约定无效。14 【正确答案】 有效。合同法第 229 条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不
21、影响租赁合同的效力。”15 【正确答案】 不能。民通意见第 89 条规定：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”16 【正确答案】 本案属于人民法院的主管范围。【试题解析】 我国民法通则第 83 条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。”而本案正是民法调整的社会关系相邻关系发生争议的案件，当然属于人民法院的主管范围。17 【正确答案】 皇城实业有限公司为本案正
22、当被告。【试题解析】 因为昊远花园系皇城实业有限公司所有，该大厦又与原告导航公司印刷厂的厂房相邻。有证据证明原告印刷厂厂房和印刷机受损，是皇城实业有限公司基础工程施工时抽排地下水造成的，因此，皇城实业有限公司与本案有着直接的利害关系，它是被原告诉称侵犯其民事合法权益的一方，又是被人民法院依法通知应诉的被告。至于施工单位不能作为本案的被告，因为它是接受皇城实业有限公司的委托负责承建施工的，它们之间是一种承建施工合同关系。施工单位与本案的诉讼标的侵犯相邻关系引起的损害赔偿没有直接利害关系，因此不能采纳被告的主张将施工单位更换或者追加为本案的被告。当然，如果从本案涉及的法律关系来看，假定本诉中的被告
23、皇城实业有限公司能够提供证据证明施工单位擅自修改了自己的设计和施工方案，或者在建筑施工中有违章操作的问题，从而影响了基础工程的质量，同时也间接地侵犯了相邻单位的权益，那么就应当认为施工单位是与本案的处理结果有着法律上的利害关系的无独立请求权的第三人。在这种情况下，施工单位可以申请参加诉讼，受诉法院也可依职权通知其参加诉讼。在司法实践中，为了防止案情复杂化，拖延诉讼，如果受诉法院没有通知无独立请求权的第三人参加诉讼，或者无独立请求权的第三人不申请参加诉讼，那么本诉一方败诉后，认为需要追究无独立请求权的第三人的责任时，可以另案起诉。 18 【正确答案】 没有超过诉讼时效。【试题解析】 原告导航公司
24、行使诉权没有超过法律规定的诉讼时效，因为原告的民事权益受到侵犯后，自 1996 年 11 月起曾多次找被告单位索赔，因为始终得不到解决才于 2000 年 9 月 12 日起诉的，符合我国民法通则第 135 条关于向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为 2 年，以及第 140 条关于“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼效期间重新计算”之规定。可见，原告并未丧失程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。既然没有丧失程序意义上的诉权(起诉权)和实体意义上的诉权(胜诉权)，那么原告也就没有丧失实体民事权利(民事请求权)。退一步讲，即使原告丧失了程序意义上的诉权
25、与实体意义上的诉权，原告也未丧失民事实体权利。因为在我国法上，原告超过了诉讼时效后，丧失的权利是胜诉权，而非民事实体权利本身。 19 【正确答案】 没有丧失民事请求权。【试题解析】 原告导航公司行使诉权没有超过法律规定的诉讼时效，因为原告的民事权益受到侵犯后，自 1996 年 11 月起曾多次找被告单位索赔，因为始终得不到解决才于 2000 年 9 月 12 日起诉的，符合我国民法通则第 135 条关于向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为 2 年，以及第 140 条关于“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼效期间重新计算”之规定。可见，原告并未丧
26、失程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。既然没有丧失程序意义上的诉权(起诉权)和实体意义上的诉权(胜诉权)，那么原告也就没有丧失实体民事权利(民事请求权)。退一步讲，即使原告丧失了程序意义上的诉权与实体意义上的诉权，原告也未丧失民事实体权利。因为在我国法上，原告超过了诉讼时效后，丧失的权利是胜诉权，而非民事实体权利本身。 20 【正确答案】 需要审核以下主要证据：原告提交的有关单位出具的厂房和印刷机受损原因的鉴定结论；原告各种损失、费用的单据； 原告找被告索赔的证人证言等。【试题解析】 受诉人民法院认定本案事实需要审查核实以下证据：原告提交的有关单位科技人员对导航公司印刷厂厂房和厂内印刷机受损原
27、因出具的鉴定结论。原告请国外专家调校修理印刷机所花费用的单据；原告请其他印刷厂代印部分报纸所花费的单据；原告请人进行鉴定所支付的鉴定费、评估费等单据，以及原告需要购置进口印刷机的零部件；拆除印刷机需要支付拆除费、运输费、保管费、安装费、调校费；维修加固厂房和重新建造印刷机基础所需工程费的预算表，以上是原告遭受损失情况的书面证据。原告自 1996 年 11 月起多次找被告索赔的证人证言。另外，还有被告提供的施工单位违章操作或建筑质量有问题的书面证据或有关技术监督部门出具的鉴定结论。 21 【正确答案】 张三与李一的夫妻关系不能自行恢复，需办理复婚手续方可恢复。【试题解析】 张三与李一的夫妻关系及
28、张四的父子关系都不能自行恢复，其返还财产的要求应该具体分析。宣告死亡是指公民下落不明满四年(因意外事故下落不明，从事故发生之日起满两年的)经利害关系人申请，由人民法院依法宣告其死亡的法律制度。被宣告死亡的人重新出现或确知他没有死亡，经本人或利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。根据民法通则第 24 条、25 条的规定以及最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)第 37 条至 40 条的司法解释，死亡宣告被撤销后，产生以下法律后果：(1)有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效；(2)死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从
29、撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复，要恢复夫妻关系，必须办理复婚手续； (3)被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外；(4)被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。但原物已被第三人合法取得，第三人可不予返还。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；如果原物已不存在，则应给予适当补偿；(5)利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对他人造成的损失予以赔偿。
30、由此可见，在本案中，张三与李一的夫妻关系不能自行恢复，需办理复婚手续方可恢复。张三与张四的父子关系(指法律上的权利义务关系)不能自行恢复，因为张三的理由只是未经其本人同意，如果收养人刘一和被收养人张四都同意解除收养关系，那么，张三与张四在只有这一条理由的情况下可自行恢复父子关系。王五购买的张三的洗衣机可不予返还，但张三的父母、李一、张四依照继承法取得的音响、彩电、自行车、洗衣机均应返还给张三，因洗衣机已不在李一手上，李一应当给张三适当补偿。22 【正确答案】 张三与张四的父子关系(指法律上的权利义务关系)不能自行恢复。因为张三的理由只是未经其本人同意，如果收养人刘一和被收养人张四都同意解除收养
31、关系，那么，张三与张四在只有这一条理由的情况下可自行恢复父子关系。【试题解析】 张三与李一的夫妻关系及张四的父子关系都不能自行恢复，其返还财产的要求应该具体分析。宣告死亡是指公民下落不明满四年(因意外事故下落不明，从事故发生之日起满两年的)经利害关系人申请，由人民法院依法宣告其死亡的法律制度。被宣告死亡的人重新出现或确知他没有死亡，经本人或利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。根据民法通则第 24 条、25 条的规定以及最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)第 37 条至 40 条的司法解释，死亡宣告被撤销后，产生以下法律后果：(1)有民事行为能力人
32、在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效；(2)死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复，要恢复夫妻关系，必须办理复婚手续； (3)被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外；(4)被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。但原物已被第三人合法取得，第三人可不予返还。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；如果原物已不存在，则应给予适当补偿；(5)利害
33、关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对他人造成的损失予以赔偿。由此可见，在本案中，张三与李一的夫妻关系不能自行恢复，需办理复婚手续方可恢复。张三与张四的父子关系(指法律上的权利义务关系)不能自行恢复，因为张三的理由只是未经其本人同意，如果收养人刘一和被收养人张四都同意解除收养关系，那么，张三与张四在只有这一条理由的情况下可自行恢复父子关系。王五购买的张三的洗衣机可不予返还，但张三的父母、李一、张四依照继承法取得的音响、彩电、自行车、洗衣机均应返还给张三，因洗衣机已不在李一手上，李一应当给张三适当补偿。23 【正确答案】 王五购买的张三的洗衣机可不予返还。
34、但张三的父母、李一、张四依照继承法取得的音响、彩电、自行车、洗衣机均应返还给张三，因洗衣机已不在李一手上，李一应当给张三适当补偿。【试题解析】 张三与李一的夫妻关系及张四的父子关系都不能自行恢复，其返还财产的要求应该具体分析。宣告死亡是指公民下落不明满四年(因意外事故下落不明，从事故发生之日起满两年的)经利害关系人申请，由人民法院依法宣告其死亡的法律制度。被宣告死亡的人重新出现或确知他没有死亡，经本人或利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。根据民法通则第 24 条、25 条的规定以及最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)第 37 条至 40 条的司法
35、解释，死亡宣告被撤销后，产生以下法律后果：(1)有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效；(2)死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复，要恢复夫妻关系，必须办理复婚手续；(3)被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外；(4)被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。但原物已被第三人合法取得，第三人可不予返还。依照继承法取得他的财产的公民或者组织
36、，应当返还原物；如果原物已不存在，则应给予适当补偿；(5)利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对他人造成的损失予以赔偿。由此可见，在本案中，张三与李一的夫妻关系不能自行恢复，需办理复婚手续方可恢复。张三与张四的父子关系(指法律上的权利义务关系)不能自行恢复，因为张三的理由只是未经其本人同意，如果收养人刘一和被收养人张四都同意解除收养关系，那么，张三与张四在只有这一条理由的情况下可自行恢复父子关系。王五购买的张三的洗衣机可不予返还，但张三的父母、李一、张四依照继承法取得的音响、彩电、自行车、洗衣机均应返还给张三，因洗衣机已不在李一手上，李一应当给张三适
37、当补偿。24 【正确答案】 甲的主张不正确。本案未超过诉讼时效期间。甲乙之间的纠纷是一般民间借贷纠纷。根据民法通则的规定，此案应适用普通诉讼时效，即 2 年的诉讼时效期间。根据民法通则第 137 条的规定。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案的诉讼时效期间应从 2005 年 1 月 21 日起计算，因为双方约定还款期限为 2005 年 1 月 20 日，期限届满而甲仍不履行还款义务，则可推定乙应当知道权利被侵害。在诉讼时效期间内甲既然履行了部分义务，这表明其同意履行义务，根据法律规定，同意履行义务即可引起诉讼时效中断。并且在诉讼时效期间的最后 6 个月内发生了障碍事由，引起诉
38、讼时效中止。所谓障碍事由，即甲下落不明。根据民法通则第 139 条的规定，在诉讼时效期间的最后 6 个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止，从中止时效原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。综上所述，本案还未过诉讼时效。【知识模块】 诉讼时效与期限二、论述题25 【正确答案】 对于自由，我们似乎有一种相当固定的看法，即自由表示着一种正当性，常常会听到这样的说法，自由神圣不可侵犯。既然是神圣的，当然也就是有百利而无一害的。近现代以来各国都在自己的宪法中对自由加以宣布，自由已经是民主制度的基本要求，是社会进步的重要标志。马克思说，法典是保护人民自由意志的圣经。一句话高度彰显了法
39、律对自由的保护力度。自由是法律追求之善、之终极目标。然而人生来虽自由，却又无处不在枷锁之中。孟德斯鸠有言：“在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。”孟氏之言为法律对个人自由干预的正当性提供了强有力的注脚。自由从内容上看，可以分为两个方面：一是“消极自由” ，即“免予”的自由；二是“ 积极自由”，即“自由地从事 ”的权利，表现为人们可以自主地作出一定行为或不作出一定行为。法律对自由干预的正当性集中体现在干预的目的上：干预自
40、由是为了更好地保障权利。在“权利本位 ”的范式下，法律对自由做适当的限制是完全有必要的，但这种限制是以保障作为前提的，限制是为了更好地保障。法律上采取的限制自由权利的标准大致有：为促进自由权利人利益，禁止其利用自由进行自我伤害，如强令摩托车手在行车时戴安全帽，禁止赌博、吸毒、自杀等；禁止在行使自由时侵犯他人的相同自由和其他权利；自由的行使应当有利于或至少无害于社会、集体和国家等。随着网络的普及，“ 裸聊 ”已不再是一个新奇的概念。在不伤害他人和社会的前提下，个人有通过网络视频展示自己身体给人看的自由。然而，如果这种展示是给多人“欣赏”或是向多人有偿裸聊，就可能涉嫌 “传播淫秽物品罪”或“ 传播
41、淫秽物品牟利罪”。裸体的女人像很容易挑动人们的性欲、足以导致普通人腐化堕落，更何况当事人通过视频向多人传送或有偿服务，很难想象她们的目的具有正当性。这时已经不再是个体与个体之间的“网络性行为” ，而是已经侵犯了社会主义道德风尚和良好的社会教化。通过网络传输技术传播淫秽性的视频的当事人并没有利用自由进行自我伤害，也没有在行使自由时侵犯他人的同样的自由，但却是公然地对善良的社会习俗的挑战，是一种藐视社会公德、与社会主义道德风尚背道而驰的行为，其结果是败坏社会伦理观念，腐蚀社会风气。法律这时必须对这种自由严加禁止。自由之于个人，其重要性不言自明，法律应最大限度地保护自由，即使在为必要限制时，也应以保
42、障作为前提。限制是为了更好地保障，这是法律干预自由的正当性基础。自由虽然不是绝对无限制的，但同样法律也不能绝对无限制地剥夺或取消人们的自由，这里的限制应当有一个适度的平衡。人类对自由的渴望和追求推动着历史的进步，也推动着法律的发展和变革。只有在保障自由和限制自由之间做到适当平衡的法律，才是人们所追求的制定良好的法律，才符合历史的正义。三、选答题26 【正确答案】 甲题范文：律师会见当事人时，为了保障律师与当事人秘密交流的权利，执法人员只能在“看得见听不着” 的范围内对二者的交流进行监控，不能听取律师会见当事人时的谈话，这是国际通行的做法。而在我国以往的司法实践中，因侦查人员在场，律师与当事人交
43、流的充分性就受到了影响。新修订的中华人民共和国律师法第 33 条明确规定了“律师会见不被监听” ，这一规定力图解决过去实践中存在的律师会见时由于侦查人员的在场而干预律师与当事人充分交流的弊端。这一规定也力图推动我国刑事司法实践与律师执业保障的国际准则进一步衔接，是颇值称道的。律师会见不被监听的规定，目前还没有专门的解释。既可以将其理解为不使用监听设备对律师会见当事人的过程进行秘密窃听，也可以理解为不得对会见过程的谈话进行秘密的监控和听取。我认为，在我国司法实践中，律师会见犯罪嫌疑人由于侦查人员在场经常被限制谈案情、限制会见时间，犯罪嫌疑人与侦查人员的对立立场等因素导致律师与犯罪嫌疑人之间完全交
44、流和沟通的受阻，这一词语当然不仅仅是禁止对律师会见当事人时的秘密窃听，更重要的是要求执法人员不得“监视、旁听”律师与当事人之间在会见时的谈话，这才是符合立法本意的。这一表述由于用语简洁而产生了明显的歧义，所以，我们还需要立法者对监听一词作出明确的界定。总之，新律师法“ 律师会见不被监听 ”的规定保障了律师与当事人之间秘密交流的特权，反映了立法的进步，推动了我国立法进程向更加完善的方向发展。乙题范文：隐私，是自然人不愿他人知悉的个人秘密。隐私的范围包括隐私信息、隐私活动和隐私空间。受法律保护的隐私的具体范围，要受社会一般意识、民族意识和个人意识的影响。个人隐私对于每个人来说是至关重要的，对于个人
45、隐私的保护意义重大。隐私权是自然人保守个人秘密的权利。在人类法治文明发展的今天，隐私权作为公民的基本权利，构成人格权的重要部分，也确立了法律对公民隐私保护的基本形式。隐私权作为种私权，是不应该有任何差别的。有人认为公民的知名度越大，他的隐私就应该越小，即透明度越高。我认为这种观点本身就是侵犯公民隐私权的表现。本案中拷贝“ 艳照” 的电脑维修人员和 “艳照”传播源头人员，将涉事照片传播出去，对陈冠希以及女艺人负有侵犯隐私权的法律责任。应当说平衡隐私权与知情权二者的关系是很难的，从某种意义上说，现代人们的自由度越来越大，公众的知情权应当得到保障，这一点是无可厚非的，但这不意味着可以牺牲其他人的权利
46、和利益。相反的，应当通过法律合理的规范，使每个人享有更多的实际权利，同时不影响他人权利的正常运行，只有这样才能保证每个人的正常生活，保证社会和谐的运转。作为娱乐圈的明星们，国家和社会对他们隐私权的保护力度不是很强，“ 艳照门 ”事件就是很好的例子。不能因为 “艳照门”中艺人的不雅行为而可以任意地揭露他们的隐私，或者是对他们进行言论上的诋毁。鉴于以上对隐私权问题的认识，结合我们国家提出的以人为本的发展方针，我认为保护隐私权应当从以下几个方面着手：第一，立法者确定隐私的真正界限，把应该公开的事情和隐私分清楚，为保护隐私提供法律依据。第二，司法部门要提高对隐私权的保护意识，要以事实为根据，以法律为准绳，惩处侵犯公民隐私权的违法行为，使公民能得到法律的保护。第三，新闻媒体要在人民群众中树立良好形象，不能迎合一些低俗思想，助长社会不正之风。第四，文艺界的艺人要以其文艺素养在群众中树立地位，不能以所谓的炒作来吸引大众的支持。第五，公民要提高对隐私权的保护意识，对侵犯隐私的违法犯罪行为要用法律的武器维护自己的合法权益。
