1、国家司法考试（卷四）模拟试卷 156 及答案与解析一、分析题1 案情：家住上海的王某是个体工商户，从事餐饮行业。他的营业执照上登记的业主是李某，当初李某经营不善就直接将营业执照和店铺一同转让给了王某。王某雇用了张某当服务生，张某在给客人上菜时不小心将滚热的汤泼在了客人身上。客人大怒，要求王某赔偿医药费，王某拒绝了，声称是张某的责任，不关他的事。王某将张某解雇了，并拒绝支付张某的工资。后来王某出车祸，意外死亡。王某死后，留下房屋四间。王某妻子早故，有五个儿子王一、王二、王三、王四、王五。王一提起诉讼，认为王五只是王某收养的养子，没有血缘关系，不应该参与继承。王二明确表示放弃继承，不参与诉讼。王三
2、没有表示。王四明确表示应诉。王某有个在北京工作的弟弟叫王甲，知道王某死亡后，向法院主张那四间房屋实际是自己所有，当初他将房屋免费租给王某，后来一直就没有要求王某归还。在一审中，法院追加王甲为共同原告，并且判定因为证据不足，房屋所有权归王一、王二、王三、王四、王五共同所有。王甲不服，提起上诉。二审中王甲提出不仅要求返还房屋，而且提出因为王某家长期居住，房屋已经破旧了，王某家还应该支付房屋修缮费。王甲提供了房屋的产权证书，二审法院支持了王甲的要求，判决房屋归王甲所有，而且王某家应当支付房屋修缮费。问题：1 客人的损伤应当由谁承担?如果客人起诉，被告是谁? 2 王二、王三、王四的诉讼地位如何?3 一
3、审中法院存在什么错误?4 二审法院存在什么错误? 5 某市光明化肥厂在生产过程中每天排放大量含有有害物质的废水，污染了附近新余县的几十亩农田，致使农作物大量死亡，给当地农民造成了重大经济损失。位于该市林祥区的市环保局调查了化肥厂造成新余县农田污染的情况后，根据环境保护法等相关法律法规的规定对光明化肥厂作出了罚款 2 万元的处罚决定，并责令其更换环保设备，并赔偿新余县农民经济损失 10 万元。光明化肥厂认为市环保局对污染情况的调查不符合事实，夸大了损害，因此对处罚决定不服。5 光明化肥厂对行政处罚决定不服，应在何期限内向复议机关提出复议申请?6 光明化肥厂若直接向法院提起行政诉讼，应在何期限内起
4、诉?7 光明化肥厂若直接提起行政诉讼，则本案应由何地人民法院管辖?8 光明化肥厂向法院提起行政诉讼，被告市环保局认为其起诉超过起诉期限，对此应由哪一方承担举证责任?9 若光明化肥厂接到处罚决定后未申请复议也未提起诉讼，市环保局随即向人民法院申请强制执行。在什么情况下人民法院应当裁定不予执行?10 河北某县以盛产优质红枣闻名遐迩。王甲、王乙、王丙三兄弟分别住在河北廊坊市、承德市和承德滦平县。3 人合伙在河北某县开了一家红枣收购站(以下简称供方)，但没有注册登记，专门收购当地农民的红枣，然后转卖。1994 年 5 月，王甲与包头市东河区一家以红枣为生产原料的营养滋补酒生产厂(以下简称需方)经理签订
5、了一份购销合同，约定：“1994 年 10 月供方交付 5000 公斤二等红枣，单价 3元 1 斤(人民币) 。”“交货地点：包头东河火车站。供方负责办理托运手续，费用由需方承担。需方收货后 10 日内付款。”当年红枣的收成量比预计的差得多，红枣价格扶摇直上。红枣收购站将收购到的枣先供应出价高的客户，到 1994 年 11 月尚未向需方发货。需方几次催货，供方均置之不理。1995 年 1 月，需方厂家所在的地区划归与东河区相邻的青山区管辖。1995 年 2 月，需方向包头市东河区人民法院起诉，要求供方承担不履行合同的一切责任。请问：10 本案应当以谁为被告?11 被告认为包头东河区人民法院没有
6、管辖权，这一主张是否有法律依据?对此应如何处理?12 设本案中需方在订立合同之后就按合同规定预付了货款，在此种情况下，被告对东河区人民法院管辖权提出异议是否会得到支持? 13 设双方当事人在合同中约定：“如果产生纠纷，只能向原告住所地法院起诉。”包头东河区人民法院受理了原告的起诉后，认为原告住所地已经归属于包头市青山区，故包头青山区人民法院有管辖权，遂将案件移送给青山区人民法院。青山区人民法院认为当事人双方既然在订立合同时约定由原告住所地人民法院管辖，此处的“原告住所地 ”应指订立合同时的住所地，所以，有管辖权的法院应该是东河区人民法院，于是又将案件送回东河区人民法院。这种做法是否正确?应如何
7、处理?14 案情：韩某创作的纪实小说百家村的村支书，以某县吴村村支部书记吴某为原型进行创作，其中描述了他与村霸吴申(以吴甲为原型)之间斗智斗勇的冲突场面。小说在小说月报杂志发表后，吴甲认为小说将村支书作为正义的化身进行描述，将自己作为“ 村霸”进行刻画，侵犯其名誉权。吴甲起诉韩某，请求赔偿经济损失 2 万元并赔礼道歉。法院受理本案后，追加杂志社为共同被告。由于吴甲死亡，法院变更其子吴乙为原告，其后又准许吴乙将请求赔偿经济损失的数额变更为 3 万元。一审过程中，被告提出了当地镇党委处理吴甲相关问题的决定(档案材料)作为证据，证明小说的描述有事实根据。一审判决认为，镇党委办公室虽然给韩某提供了处理
8、决定(档案材料)，但并未明确同意可据此创作小说，故该材料不能作为证据；同时认为，杂志社编辑与作家韩某和吴甲虽不认识，难以核实有关事实，但也不能免除侵权责任，故认定韩某和杂志社构成侵权，判决赔偿经济损失 3 万元，并在小说月报上刊登小说情节失实的声明以消除影响。判决未涉及赔礼道歉的问题。吴乙、韩某和杂志社均提出了上诉，二审法院经过书面审查，未接触当事人，直接裁定撤销原判发回重审。一审法院经过重审，判决支持了原告的全部诉讼请求，双方当事人均未再提出上诉。韩某和杂志社在判决确定的期限内履行了赔偿义务，但拒绝赔礼道歉。问题：14 吴甲起诉后能否申请法院责令杂志社停止本期的发行?依据何在?15 吴乙在诉
9、讼结束后能否另案起诉，请求韩某赔偿精神损害?为什么?16 如何评价法院在一审程序中的做法?17 如何评价法院一审判决?为什么?18 本案二审当事人的诉讼地位应当如何确定?如何评价二审法院裁定发回重审的程序?19 若吴乙对赔礼道歉的判决内容申请强制执行，法院对本案义务人可采取哪些措施?20 某县公安局立案侦查后，以盗窃罪的重大嫌疑将孙某拘留，后提请县人民检察院批准逮捕，县人民检察院予以批准，此时孙某已被拘留 7 天。县人民检察院批捕后向县人民法院提起公诉。县人民法院审理此案后，判处孙某有期徒刑 3 年。孙某对一审判决不服，依法提起上诉，二审法院审理案件后改判孙某无罪。此时孙某已被逮捕羁押 45
10、天。孙某接到二审判决书后，向县公安局、县人民法院、县人民检察院均提出赔偿请求。县公安局未予答复；县人民法院告诉孙某，逮捕决定是由检察院作出批准决定的，应由检察院作出赔偿，法院没有责任；县人民检察院则告诉孙某，逮捕决定是检察院根据公安局的移送材料而批准的，公安局应对其提供材料的真实性、合法性负责，所以应由公安局负责赔偿。请问：20 孙某可否对公安局的错误拘留提出赔偿请求?21 孙某被错误逮捕和错判的赔偿义务机关是谁?22 县公安局、县法院、县检察院应如何支付孙某赔偿金?23 孙某如对赔偿数额有异议，应遵循什么程序予以救济?二、论述题24 某日晚，刘某带着 5 岁的女儿亮亮去家附近新落成的大型仓储
11、式超市购物。刚进店门，“偷一罚十 ”的醒目警示牌便映人眼帘。刘某带着女儿选好要买的商品，结完账向外走时，被店内保安人员拦住。保安人员指着亮亮手里拿着的巧克力问到“这盒巧克力没付钱吧 ?”刘某吃了一惊，连声道歉，准备回收款台付钱，保安人员拦住她，指着“ 偷一罚十”的警示牌，要其交 200 元罚款，并当场出具了 200 元的罚款单。刘某被迫交了罚款后，向人民法院提起了行政诉讼。法院以超市作为不具有管理公共事务职能的企业，不可能成为法律、法规授权的组织和行政机关委托的组织。因此，不具有行政处罚权，更无权以店堂告示的方式来设定罚款。张某主观上没有偷窃的故意，客观上也没有偷窃的行为，巧克力是她 5 岁的
12、女儿在她不知道的情况下拿的，而亮亮属无行为能力人，不承担法律责任。因此，刘某的行为不是偷窃，不应受到处罚。超市应当返还罚款，并向刘某赔礼道歉。问题：请谈谈你对行政处罚的设定权与实施权的认识。答题要求：1、运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；2、说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3、字数不少于 500 字。三、选答题25 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。1. 甲题：简述当代中国法治现代化的历史进程与特点，并阐释法在建设社会主义和谐社会中所起的作用。答题要求：1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字
13、通顺；2不少于 600 字。 2. 乙题：案情：2006 年 10 月 29 日下午 5 时，被告人朱与任预谋后，窜至某小学门口，将学生于以代其父母来接其放学为由骗上出租车，拉至区乡一废弃房屋中，后打电话给于母亲称孩子在其手上，并索要现金 20 万元。二被告于次日被抓获。被告人朱、任 的行为均已构成绑架罪，应依法惩处。被告人朱聘请了徐 作为自己的辩护律师；任聘请了刘 、王作为自己的代理律师。以下是区人民法院制作的一审判决书：区人民法院一审刑事判决书(2007)刑公初字第号公诉人县人民检察院。被告人朱，男， 18 岁，1988 年 8 月 9 日出生于省市，汉族，系 市第三十五中学学生，住市区
14、路院号。被告人任，女，17 岁，1989 年 9 月 22 日出生于省市，汉族，初中文化程度，捕前系省 市镇村农民，在市区工厂干临时工。法定代理人赵，男，1969 年 4 月 19 白出生，农民，住省市城关坝 号，系被告人任之姨父。辩护人徐， 律师事务所律师。辩护人刘、王 ，律师事务律师。区人民检察院以检刑诉 (2007)3 号起诉书指控被告人朱 、任犯绑架罪，于2007 年 1 月 14 日向本院提起公诉 本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。现已审理终结。区人民检察院 检察员指控：2006 年 10 月 29 日下午 5 时，被告人朱与任预谋后，窜至某小学门口，将学生于以代其父母
15、接其放学为由骗上出租车，拉至区乡一废弃房屋中，后打电话给于母亲称孩子在其手上，并索要现金 20 万元。被告人朱、任的行为均已构成绑架罪，应依法惩处。被告人朱辩称：在钱还没有到手时，我由于害怕，就给他钱，让他坐车走了，没有继续绑架，我认为属于犯罪中止。任对上述事实无异议，无辩护意见。被告人朱 X 的辩护人辩称：本案宜区分主从关系，朱某不是主犯，也没有实施暴力、胁迫等伤害人质的行为，缺乏绑架罪的构成要件，应定为敲诈勒索罪；两被告人主动放弃犯罪，属于犯罪中止，又系初犯，认罪态度好，应当减轻处罚。被告人任的辩护人辩称：本案定性不准，应定为敲诈勒索罪，任起次要作用，系从犯，犯罪时末满十八周岁，并且中止犯
16、罪，应当减轻处罚。公诉人答辩认为：从本案被告人犯罪所侵犯的客体、实施对象等方面看，被告人的行为应构成绑架罪，而不是敲诈勒索罪；被告人已经实施了绑架行为，不存在中止犯罪。经审理查明：2006 年 10 月 29 日下午 5 时，被告人朱与任预谋后，窜至某小学门口，以代其父母接其放学为名，将小学生于骗上出租车，拉至区乡一废弃房屋中， 由任在此看守于。朱 坐车到 区邮局等处，先后三次打电话威胁于的母亲周 ，索要现金先后从二十万元降至十万元，并指使周到商场巨幅广告牌下交线。当晚 9 时许，被告人朱在商场周围再次打电话催促周送钱时，有人上前搭话，朱因惧怕，遂慌忙坐出租车返回 X 乡废弃房屋内，把身上仅有
17、的 20 元钱交给于，让于坐上出租车到一雕塑前等候其母亲。后与任逃离现场。两被告人于当夜被抓获。本院认为，被告人朱、陈 以勒索财物为目的，绑架他人，其行为均已构成绑架罪。公诉机关对被告人的指控成立。被告人朱在犯罪过程中起主要作用，系主犯，任犯罪时不满十。八周岁，犯罪过程中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人朱及辩护人关于两被告人系犯罪中止、不区分主从关系的辩护意见，于法无据，本院不予支持，其它辩护意见有理部分，予以采信。判决如下：被告人朱犯绑架罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五千元。被告人任犯绑架罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三千元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一
18、日折抵刑期一日。被告人朱 X 的刑期自 2006 年 10 月 30 日起至 2016 年 10 月 29 日止；被告人任的刑期自 2006 年 10 月 30 日起至 2010 年 10 月 29 日止。)上述罚金于判决生效后五日内向本院缴纳。审判长：张人民陪审员：杨人民陪审员：黄二 00 七年二月十六日问题：请根据刑事判决书的法律规定和基本理论，从对法律文书规范化的角度，分析本刑事判决书存在哪些问题，并简要说明理由。国家司法考试（卷四）模拟试卷 156 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 应当由张某的雇主王某承担民事责任，赔偿客人的损失。如果客人起诉的话，应当以王某和李某为共同被告。【试
19、题解析】 根据民法一般原理，张某是饭店服务生，是在为客人服务的过程中造成客人的损伤的，应当由其雇主王某承担民事责任，赔偿客人的损失。民诉意见第 46 条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。”因为王某的营业执照上登记的业主是李某，所以起诉王某时，李某应当作为共同被告。2 【正确答案】 王二不是诉讼当事人，王三和王四应当作为共同原告参与诉讼。【试题解析】 民诉意见第 54 条规定：“在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉
20、讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。”民诉意见第 58 条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法做出判决。”所以，王三虽然没有表示，法院仍然应该追加为共同原告。3 【正确答案】 一审中，法院不应该追加王甲为共同原告，王甲应该作为有独立请求权的第三人参与诉讼；而且在判决中不应当判决房屋所有权归王一、王二、王三、王四、王五共同所有，因为王二已经明确放弃了其继承权。【试题解
21、析】 根据民事诉讼法第 56 条：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”在本案中，王甲作为实际的房屋所有人，对诉讼标的有独立的请求权，应该作为有独立请求权的第三人参与诉讼。根据继承法第 25 条第 1 款：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，做出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”王二明确表示放弃继承权，已经对房屋没有共同所有权了，所以一审法院的判决
22、中认为王二仍然对房屋享有共同所有权是错误的。4 【正确答案】 在二审中，王甲要求支付房屋修缮费是新的诉讼请求，二审法院应该先行调解，调解不成的，让王甲另行起诉。【试题解析】 王甲在一审中只是要求返还房屋，并没要求支付房屋修缮费，在二审中应当作为新的诉讼请求对待，根据民诉意见第 184 条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”5 【正确答案】 光明化肥厂应在知道该行政处罚决定之日起 60 日内提出行政复议申请。按照环境保护法第 40 条的规定，当事人对环境保护主
23、管部门依照该法作出的行政处罚决定不服，应当在接到处罚通知之日起 15 日内，向作出处罚决定的机关的土一级机关申请复议。但是行政复议法第 9 条的规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起 60 日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过 60 日的除外。”从上述规定可知，只有在其他法律规定的申请期限超过 60 日的情况下才适用其他法律关于复议申请期限的规定，否则均为 60 日。行政复议法是专门规定行政复议制度的法律，且该法制定于 1999 年，后于 1989 年制定的环境保护法。根据“新法优于旧法，特别法优于普通法” 的原则，本案应适用
24、 行政复议法中 60 日的规定。6 【正确答案】 光明化肥厂若直接提起诉讼，则应在接到处罚通知之日起 15 日内向人民法院起诉。行政诉讼法第 39 条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起 3 个月内提出。法律另有规定的除外。” 而根据 环境保护法第 40 条的规定：“ 当事人也可以在接到处罚通知之日起 15 日内，直接向人民法院起诉。”同时，环境保护法亦后于行政诉讼法的颁布，因此本案应适用环境保护法中 15 日的期限规定。7 【正确答案】 本案应由被污染农田所在地的新余县人民法院管辖。行政诉讼法第 19 条规定：“ 因不动产提起的行政诉讼，由
25、不动产所在地人民法院管辖。”法律之所以这样规定主要是考虑到法院调查、勘验、测量执行工作的方便。本案中双方争议的事实在于对新余县农田的污染情况，而农田属于不动产，因此应由不动产所在地新余县人民法院管辖。8 【正确答案】 应由市环保局承担举证责任。与民事诉讼中“谁主张，谁举证” 的原则不同，行政诉讼中实行举证责任的倒置，即被告应对具体行政行为的合法性负举证责任。而原告亦应对一些事项承担举证责任。根据行政诉讼法第 41 条的规定，原告应对自己的起诉符合法定条件承担举证责任，但是被告认为原告起诉超过起诉期限的除外。这便意味着，被告若认为原告的起诉超过起诉期限，便应对此主张承担举证责任。9 【正确答案】
26、 人民法院在以下几种情况下应当裁定不准予执行：(1)明显缺乏事实根据的；(2)明显缺乏法律依据的；(3) 其他明显违法并损害被执行人合法权益的。见行政诉讼法解释第 95 条。10 【正确答案】 按照民诉意见第 47 条的规定：“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。”本案中，王甲、王乙、王丙合伙收购红枣进行转卖，应为共同被告。民诉意见规定，诉讼中全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。11 【正确答案】 被告的主张是有法律依据。民诉意见第 18 条规定；“因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当
27、事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。”本案中，合同约定的交货地点在包头东河火车站，但在起诉时合同并没有履行，原告住所地也已不在包头市东河区，因此，东河区人民法院对本案没有管辖权，本案应由被告住所地人民法院管辖。民诉意见第 17 条规定：“对没有办事机构的公民合伙、合伙型联营体提起的诉讼，由被告注册登记地人民法院管辖。没有注册登记，几个被告又不在同一辖区的，被告住所地的人民法院都有管辖权。”因此，王甲、王乙、王丙住所地的人民法院对本案均有管辖权。根据民事诉讼法第 38 条、民诉意见第 141 条的规定，东河区人民法院接到诉状后，发现本院没有管辖权，应告知原告向有
28、管辖权的人民法院起诉，原告坚持起诉的，裁定不予受理；立案后发现本院无管辖权的，应将案件移送有管辖权的人民法院。被告认为受诉人民法院没有管辖权的，应在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。根据最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行 的若干规定第 5 条的规定，人民法院对当事人的异议应在 15 日内作出异议是否成立的书面裁定。被告如不服该裁定，有权在裁定书送达之日起 10 日内向上一级人民法院上诉，第二审人民法院应当依法作出书面裁定。12 【正确答案】 需方按合同规定预付了货款，就是诚实信用地履行了合同；供
29、方单方面不履行合同，并不是整个合同没有履行，在这种情况下，人民法院的管辖权应当按照民事诉讼法第 24 条、第 35 条的规定来确定，即由被告住所地或合同履行地人民法院管辖，原告可以选择向其中一个人民法院起诉。本案中，双方当事人在合同中明确约定交货地点为“东河火车站” ，所以，合同履行地点是东河区，东河区人民法院有管辖权；被告提出的异议将不会被人民法院支持。13 【正确答案】 民事诉讼法第 25 条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”因此，本案的双方当事人在合同中明确
30、约定因合同产生的纠纷由原告住所地人民法院管辖，这种选择管辖的协议是合法有效的。民事诉讼法第 36 条规定：“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。”可见，本案中包头青山区人民法院收到受移送的案件后又移送至东河区人民法院，是违反程序法的。两个以上人民法院之间对地域管辖有争议的案件，有关人民法院均应当立即停止进行实体审理，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。如双方为同属一个地、市辖区的基层人民法院，由该地、市的中级人民法院及时指定管辖。本案
31、中，应由东河区人民法院和青山区人民法院的共同上级人民法院包头市中级人民法院指定管辖。14 【正确答案】 可以。适用民事诉讼法关于先予执行的规定。【试题解析】 注意先予执行包括财产给付的先予执行，同时也包括对行为的先予执行。民事诉讼法第 97 条规定：“人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行： (一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；(二)追索劳动报酬的； (三) 因情况紧急需要先予执行的。”民诉意见第 107 条规定：“民事诉讼法第九十七条第(三)项规定的紧急情况，包括：(1)需要立即停止侵害、排除妨碍的；(2)需要立即制止某项行为的；(3)需要立即返还用于购置生
32、产原料、生产工具货款的；(4)追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。”根据上述规定，吴甲在起诉后，判决做出前，为了立即制止杂志社的侵权行为，有权向法院申请先予执行，请求法院责令杂志社停止本期的发行。15 【正确答案】 不可以。当事人在诉讼中未提出的请求，诉讼结束后又基于同一事实另行起诉的，法院不予受理。【试题解析】 注意把握诉讼标的与一事不再理之间的关系。根据吴甲的起诉，本案的诉讼标的为侵权法律关系。当事人基于同一诉讼标的可以提出不同的诉讼请求，但是在法院作出生效裁判后，受其既判力的影响，当事人对于引起争讼的诉讼标的不得再行提起诉讼。因此，当事人对争讼标的以同一事实和理由另行起诉，提出在前次诉
33、讼中未提出的诉讼请求，法院将不予受理。本案中，最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第 6 条规定：“当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”所以，吴乙在诉讼终结后不能另行提起诉讼要求韩某承担精神损害赔偿责任。16 【正确答案】 不应当追加被告，法院应根据原告的起诉确定被告；吴乙作为继承人有权承担吴甲的诉讼权利义务，法院变更为原告是正确的；吴乙有权对诉讼请求进行变更，法院应予准许。【试题解析】 民事诉讼法第 119 条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼
34、。同时依据最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答第 6 条的规定，因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。本案中，吴甲只起诉了韩某，而未起诉杂志社，因此法院主动将杂志社追加为被告是不正确的。民事诉讼法第 136 条第 1 款第(一)项规定，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，人民法院应当中止诉讼。民诉意见第 44 条规定：“在诉讼中，一方当事人
35、死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。”据此，法院在吴甲死亡时，变更其子吴乙为原告的做法是合适的。民事诉讼法第 52 条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。”所以，吴乙有权对诉讼请求进行变更，法院应予准许。17 【正确答案】 一审判决认为镇党委的档案材料不能作为证据是不正确的，该证据具有真实性、合法性和关联性，可以作为证据；一审判决消除影响超出了起诉请求，是错误的；一审判决遗漏了赔礼道歉的起诉请求，是错误的。【试题解析】 证据是指在民事诉讼过程中能够证明案件事实的各种客观事实材料。证据必须与待证事实具有关
36、联性，并且要符合法律要求，应当具有合法性；证据是客观存在的事实，要具有客观性。民诉证据规定第 64 条对审判人员如何认定证据作出了明确规定，“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”一审法院认为，镇党委办公室虽然给韩某提供了处理决定，但并未明确同意可据此创作小说，故不将该材料作为证据的做法是不合法的。该证据具有客观性、合法性、关联性，审判人员应当依据法定程序，全面客观地进行审核。而不应当以镇党委办公室未同意“可据此创作小说”为由，不作为证据材料使用。法院应当
37、根据诉讼请求进行裁判，不能超过诉讼请求进行裁判。同时，法院也不应当遗漏诉讼请求。原告起诉时并未要求消除影响，而一审判决消除影响超出了起诉请求，是错误的。原告起诉时要求被告赔偿经济损失 2 万元并赔礼道歉。而一审判决未涉及赔礼道歉的问题，遗漏了原告的诉讼请求。18 【正确答案】 二审应将吴乙、韩某和杂志社都确定为上诉人。直接发回重审欠妥，可以就赔礼道歉的起诉请求一并调解，调解不成的才应当发回重审。【试题解析】 二审程序中当事人的确定与一审不同，是以是否提起上诉来衡量其地位，当事人的称谓也不如一审那样对称，只要提起上诉的，都可称为“上诉人”，没有提出上诉的则称为“被上诉人”。民诉意见第 176 条
38、规定：“双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。”吴乙、韩某和杂志社均提出了上诉，据此，该三人均为上诉人。民诉意见第 182 条规定：“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。”据此，二审法院可以就赔礼道歉的起诉请求，根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的发回重审。19 【正确答案】 可以责令支付迟延履行金；可以罚款、拘留；可以采取公告、登报等方式，公布判决主要内容，费用由被执行人负担。【试题解析】 注意全面把握强制执行措施的种类与内容，以及如何强制执行关于赔礼道歉的判决。本案中，对于赔礼道歉
39、判决的强制执行属于对行为的强制执行。民事诉讼法第 228 条规定：“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。”法院做出判决后，韩某和杂志社在判决确定的期限内履行了赔偿义务，但拒绝赔礼道歉。吴乙对赔礼道歉的判决内容申请强制执行时，法院有权根据上述规定，将判决的内容在有关报纸上刊登，其费用由义务人承担。民事诉讼法第 229 条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支
40、付迟延履行金。”所以，法院可以责令义务人支付延迟履行金。民事诉讼法第 102 条规定，诉讼参与人或者其他人有下列行为的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。因此，法院可以对义务人进行罚款和拘留。20 【正确答案】 孙某可以对县公安局的错误拘留决定提出赔偿请求。因为国家赔偿法第 15 条规定，行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员对没有犯罪事实或者没有事实证明有重大犯罪嫌疑的人错误拘留的，受害人有取得赔偿的权利。同时该法第 19 条第 2 款规定：“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误
41、拘留的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。”因此孙某可以就错误拘留决定向县公安局提出赔偿请求。21 【正确答案】 县人民法院和县人民检察院为共同赔偿义务机关。因为根据国家赔偿法第 19 条第 3、4 款的规定，对没有犯罪事实的人错误逮捕的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关，但二审改判无罪的，作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。本案中作出逮捕决定的机关是县人民检察院，作出一审判决的机关是县人民法院。因此本案的共同赔偿义务机关是县人民法院和县人民检察院。22 【正确答案】 县公安局、县法院、县检察院错拘、错捕、错判，侵犯了孙某的人身自由，根据国家赔偿法第 26 条的规定，
42、每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。其中对于被错误逮捕羁押 45 天的赔偿金，根据国家赔偿法第 10 条、第 20 条的规定，孙某可向县人民法院、县人民检察院中的任何一个赔偿义务机关提出请求，该赔偿义务机关应当先予足额赔偿，然后再通知另一赔偿义务机关。23 【正确答案】 根据国家赔偿法第 21 条、第 22 条的规定，赔偿义务机关为县人民法院的，孙某如对赔偿数额有异议，可以自收到赔偿决定之日起 30 内向市中级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。赔偿义务机关为法院以外的司法机关，如本案中的县公安局、县人民检察院的，孙某如对赔偿数额有异议，则必须先向市公安局、市人民检察院申请复议；对复
43、议决定不服的，自收到复议决定之起 30 日内再向市中级人民法院赔偿委员会(复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会)申请作出赔偿决定。二、论述题24 【正确答案】 本案的核心问题是超市是否有权做出“偷一罚十” 的规定，是否有权实施罚款。这一问题与行政处罚的设定权与实施权有关。行政处罚具有限制或剥夺公民、法人和其他组织的权利及利益的内在特征，因此，世界各国无不对行政处罚的设定问题在法律上做出严格的限制。我国行政处罚法规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。除法律、法规和规章外，其他规范性文件不得设
44、定行政处罚。在我国，法律由全国人大及其常委会制定，行政法规由国务院制定，地方性法规由各省、自治区、直辖市的人大及其常委会和省会市、较大的市的人大及其常委会制定，部门规章由国务院各部、委制定，地方政府规章由各省、自治区、直辖市政府和省会市、较大的市的政府制定，行政法规、地方性法规、规章，均不能与法律相抵触。以上国家机关通过法的相应形式可以设定行政处罚，其他任何机构一律不许在规范性文件中设定行政处罚。处罚的设定权属于立法权的一部分，我国的行政处罚法将其严格限定在法律、法规和规章的范围内。行政处罚的实施权实际上是指行政处罚的执法权。而行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。行政机关实
45、施行政处罚必须符合以下三个条件：第一，必须是履行外部行政管理职能的行政机关。第二，依法取得特定的行政处罚权。外部行政机关虽然拥有行政管理权，但是，它并不必然地享有行政处罚权，行政机关所享有的行政处罚权必须经法律、法规特别授予。第三，必须在法定职权范围内实施。根据行政处罚法的相关规定，我国行政处罚的实施机关包括拥有行政处罚权的行政机关，综合执法机关，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，以及行政机关委托的组织。其中，受委托的组织必须具备以下三个条件：依法成立的管理公共事务的事业组织；具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相
46、应的技术检查或者技术鉴定。行政处罚的设定权与实施权是两种性质不同的权力。因此，创设某项行政处罚的行政机关一般不得拥有实施该项行政处罚的权力。行政处罚的设定权与实施权应当基本分离。两者的基本分离，可以防止行政机关滥设和滥施行政处罚权，保护相对方的合法权益。三、选答题25 【正确答案】 甲题：中国近百年法的现代化的历史，既有外源型法的现代化特征，又有自己内生的独特之处，其间经历了一个由被动接受到主动选择、由模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度的探索过程。其基本特点可以说：我国法的现代化的启动形式是立法主导型的；法律制度变革在前，法律观念更新在后，思想领域斗争激烈。(考点：当代中国法治现代
47、化的历史进程与特点)这样一种具有中国特色的法律现代化进程是由我国近代以来的社会基础所决定的，同时这个过程也表现了法律对社会的调整功能(考点：法与社会的一般关系)，充分发挥了法的社会作用。具体说来，通过立法、执法、守法各个环节，通过社会主义法律体系的建设，一方面促进和维护了社会公共事务的建设和发展，维护了社会的基本生活条件；维护了生产和交换条件；促进了公共设施建设，使社会化大生产得以有效组织与开展；通过确认和执行技术规范，保障生产安全，推广生产技术，促进生产力发展；促进了教育、科学和文化事业的有序开展。另一方面，经济与社会的发展进一步巩固了社会主义的经济基础，巩固了工农联盟的政权基础，扩大了社会
48、主义建设的爱国统一战线，并公平有效地解决了人民内部的矛盾。 (考点：法的社会作用)从社会主义法治建设的历史实践可以总结出许多有益的经验，其中就包含着社会主义法治理念这一精髓：依法治国是社会主义法治的核心内容；执法为民是社会主义法治的本质要求；公平正义是社会主义法治的价值追求；服务大局是社会主义法治的重要使命；党的领导是社会主义法治的根本保证(考点：社会主义法治理念)。党的十六大在总结历史经验的基础上提出了构建社会主义和谐社会的新的历史任务。为实现这一任务，尤其需要认清法在其中的重大作用。民主法治是和谐社会的基本特征之一，法治建设与和谐社会构建具有内在的高度统一性。实际上，和谐社会是社会关系得到
49、全面有效调整，人与人之间和谐相处的社会。法律关系是社会关系、尤其是现代社会关系中最重要的一种，同时现代社会中，法律及其调整机制已经成为社会调整的主要手段，依法治国、建设社会主义法治国家，已经成为人们的共识。为此，在构建社会主义和谐社会的过程中，理当充分发挥法律的建设性作用，进一步完善合理的法律制度，落实依法治国的法治要求，建立以宪法为核心而又体现社会正义的法律机制，加强行政法制建设，建立健全社会整合与平衡机制，逐步形成以法治政府为中心的新型社会管理模式，完善利益调控法律机制，建立社会公平保障体系，加强社会治安综合治理，形成良好的社会秩序。党的十七大报告中明确要求，全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家。依法治国是社会主义
