1、国家司法考试（卷四）模拟试卷 160 及答案与解析一、分析题1 案情：马某某(17 岁) 、牛某某(20 岁) 殴打唐某某致重伤一案，经 Z 市公安局侦查终结后，于 2004 年 6 月 6 日，移送人民检察院审查起诉。6 月 16 日，某检察人员开始对此案进行审查，并同时通知犯罪嫌疑人马某某有权委托辩护人辩护。马某某因系父母双亡的孤儿，没有委托律师。鉴于此，Z 市人民检察院便指定了一名负有法律援助义务的唐律师为其辩护。在审查起诉过程中，唐律师提出要复印公安局制作的起诉意见书。人民检察院以保守案情秘密为由予以拒绝。6 月 28 日，该案由人民检察院提起公诉，移送 Z 市人民法院。该法院决定于
2、7 月 17 日开庭审理，并于 7 月 15 日向辩护律师发出了开庭通知。唐律师以法院通知开庭日过迟，并且未能得到起诉书的副本为由拒绝出庭辩护。经法院劝说无效，不得已，人民法院又重新指定了一名律师蒋某参加法庭辩护，并将开庭日期推迟至 7 月 27 日，开庭后，公诉人和律师进行了激烈辩论。7 月 29 日，法院判决马某某有期徒刑 2 年，缓期执行 1 年。判决确定后，蒋律师没有向法院询问有关结果，也没有问马某某的意见(后判决书副本虽送达律师，但已超过上诉期)。问题：1 人民检察院为马某某指定辩护律师的做法是否有法律依据?为什么? 2 检察院于 6 月 16 日告知马某某有权委托辩护人的行为存在什
3、么错误?为什么?3 人民检察院能否拒绝辩护律师复印起诉意见书的请求?为什么?4 人民法院一直未给辩护律师发送起诉书副本，这种做法正确吗? 5 唐律师有权拒绝辩护吗?他应该怎么办?6 蒋律师在判决确定之后的做法是否正确?为什么? 7 案情：大兴公司与全宇公司签订委托合同，由大兴公司委托全宇公司采购 500 台彩电，并预先支付购买彩电的费用 50 万元。全字公司经考察发现甲市 W 区的天鹅公司有一批质优价廉的名牌彩电，遂以自己的名义与天鹅公司签订了一份彩电购买合同，双方约定：全宇公司从天鹅公司购进 500 台彩电，总价款 130 万元，全宇公司先行支付 30 万元定金；天鹅公司采取送货方式，将全部
4、彩电运至乙市 S 区，货到验收后一周内全宇公司付清全部款项。天鹅公司在发货时，工作人员误发成 505台。在运输途中，由于被一车追尾，20 台彩电遭到不同程度的损坏。全宇公司在S 区合同约定地点接收了 505 台彩电，当即对发生损坏的 20 台彩电提出了质量异议，并将全部彩电交付大兴公司。由于彩电滞销，大兴公司一直拒付货款，致全宇公司一直无法向天鹅公司支付货款。交货 2 个星期后，全宇公司向天鹅公司披露了是受大兴公司委托代为购买彩电的情况。问题：7 天鹅公司事先并不知晓全宇公司系受大兴公司委托购买彩电，知悉这一情况后，天鹅公司能否要求大兴公司支付货款?为什么?8 全宇公司与天鹅公司订立的合同中的
5、定金条款效力如何?为什么?9 大兴公司多收的 5 台彩电应如何处理?为什么?10 如追尾的肇事车辆逃逸，20 台受损彩电的损失应由谁承担?为什么?11 如天鹅公司以全宇公司为被告提起诉讼后，在诉讼过程中，天鹅公司认为要求大兴公司支付货款更为有利，能否改为主张由大兴公司履行合同义务?为什么?12 案情 2003 年 2 月，张一出资 5000 元委托其弟张三在所受让的国有土地上建房五间。同年 5 月，房屋建好后，本案原告李四、李三夫妇见无人居住，愿以 5 万元高价买下这五间房屋。张三见有利可图，便背着其姐，私下同李四、李三夫妇签订了房屋买卖合同，合同约定：此五间房屋以 5 万元价格卖给李四、李三
6、夫妇，买卖成立后，不得反悔，如果出了问题，由张三负责。同年 8 月，原告夫妇搬人此房居住，安装了水管，建了厕所，一间房搞了棚楼，安了两副门扇。房屋出卖后，被告始终未告知第三人。 2004 年 2 月，张一回原籍探亲时，发现自己的房屋被弟弟卖掉，很生气，责令其赶快追回。张三找原告夫妇协商多次未果，张三便找了几个人将东院墙拆毁。原告以房屋买卖契约为凭，诉至人民法院，要求依法保护所有权。法院受理后，通知第三人张一参加诉讼。第三人认为原告、被告之间的买卖行为是违法的，侵犯了她的所有权，要求宣告买卖行为无效，尽快追回房屋。问题 12 被告张三与原告李四、李三夫妇之间的房屋买卖合同是否成立?13 该房屋买
7、卖合同是否有效?为什么?14 原告李四、李三夫妇能否取得房屋所有权?为什么?15 李四、李三夫妇安装水管，建厕所等行为在民法上属于何种性质的行为?16 张三拆毁东院墙的行为属于何种性质的行为?17 法院应如何处理该项房屋买卖纠纷?18 设张一回原籍探亲时追认了张三的行为，本案应如何处理?18 案情：2006 年，李欣(家住大连市中山区)和谢文华(家住大连市西岗区)签订了一份房屋买卖协议，约定：谢文华将拆迁安置房(位于大连市沙河口区)93 平方米及车库 12 平方米以 75 万元的价格出卖给李欣。协议签订后，李欣就支付了房款，并搬进房屋居住。然而随着该市房价上涨，谢文华认为当初卖房的价格太便宜，
8、于是找到李欣，要求增加房款，考虑到房产证还没有拿到，李欣只得答应。2008 年 1 月 22 日，双方又签订房屋买卖补充协议一份，约定：由李欣一次性补偿谢文华房屋价款 14 万元，谢文华保证在颁发房产证时直接将房屋过户给李欣。2010 年，区政府颁发房产证时，谢文华没有按约将房产证直接过户给李欣，而是办在了自己名下。李欣得知后，要求谢文华按照协议办理过户手续，李欣愿意承担过户费用，而谢文华却找出各种理由进行推脱。为了维护自己的合法权益，李欣向沙河口区人民法院提起诉讼。法院审理后认为，双方当事人签订的房屋买卖协议书及补充协议是双方在自愿、平等的基础上达成的一致意见，因此合法有效。由于谢文华不愿意
9、接受法庭调解，执意收回房屋，于是法院依法支持了原告李欣的诉讼请求，判令谢文华在 10 日内协助李欣办理过户手续。谢文华不服判决，以未过户房产证，房子所有权属于自己为由提出上诉。二审开庭审理，作出维持原判的终审判决。履行期届满后，谢文华未办理过户手续，李欣申请法院强制执行。问题：19 李欣申请法院强制执行，可向哪一法院申请?20 如果在二审审理期间，李欣打听到谢文华要将此房屋卖给张广胜，则李欣应采取何种救济措施?21 本案终审生效后，如果大连市检察院发现本案中的房屋属于集体所有土地，依法不能转让时，应对此案如何处理?22 如果在执行期间，谢文华的妻子提出她也是房屋所有权人，并没有同意转让房屋，谢
10、文华是瞒着自己与李欣签订房屋转让合同的，则谢妻可以采取哪些救济措施?23 如果在执行期间，谢文华试图将此房转卖给他人时，执行法院的执行员立即对其采取强制执行措施，但在第二天才发送了执行通知书，法院此种做法是否合法，为什么?24 如果在执行过程中，谢、李两人达成和解协议，和解协议约定：李欣补偿谢文华 10 万元，谢文华立即将此房过户给李欣，协议生效后，谢文华未履行协议，则李欣应如何处理?24 案情:2007 年 2 月 10 日，甲公司与乙公司签订一份购买 1000 台 A 型微波炉的合同，约定由乙公司 3 月 10 日前办理托运手续，货到付款。乙公司如期办理了托运手续，但装货时多装了 50 台
11、 B 型微波炉。甲公司于 3 月 13 日与丙公司签订合同，将处于运输途中的前述合同项下的 1000台 A 型微波炉转卖给丙公司，约定货物质量检验期为货到后 10 天内。3 月 15 日，上述货物在运输途中突遇山洪爆发，致使 100 台 A 型微波炉受损报废。3 月 20 日货到丙公司。4 月 15 日丙公司以部分货物质量不符合约定为由拒付货款，并要求退货。顾客张三从丙公司处购买了一台 B 型微波炉，在正常使用过程中微波炉发生爆炸，致张三右臂受伤，花去医药费 1200 元。25 如乙公司在办理完托运手续后即请求甲公司付款，甲公司应否付款?为什么?26 乙公司办理完托运手续后，货物的所有权归谁?
12、为什么?27 对因山洪爆发报废的 100 台微波炉，应当由谁承担风险损失?为什么?28 对于乙公司多装的 50 台 B 型微波炉，应当如何处理?为什么?29 丙公司能否拒付货款和要求退货?为什么?30 张三可向谁提出损害赔偿请求?为什么?二、论述题31 案情：2006 年 8 月，某市印染厂女工赵某突然失踪，其家人发现她失踪后多方寻找未果，几天后，在郊区一片废弃的建筑工地上发现其尸体。该市公安局经立案、侦查，认为该市印染厂的司机钱某有嫌疑。侦查终结后，公安局于 2006 年 10 月31 日将案件移送至该市检察院审查起诉。市检察院接到公安局移送起诉的案件后，由检察员孙某一人仅对犯罪嫌疑人钱某进
13、行了讯问，即认为证据不足，遂于 11 月12 日退回公安局补充侦查。12 月 19 日，公安局补充侦查完毕，再次移送起诉。市检察院经过审查，认为证据仍然不足以证明钱某实施了杀人行为，遂于 2007 年 2月 10 日作出了证据不足不起诉的决定。市检察院公开宣布该不起诉决定，并于 2月 12 日将不起诉决定书送达了公安局、犯罪嫌疑人钱某、被害人赵某的母亲李某。市公安局认为不起诉决定不当，于是继续羁押钱某并向上一级检察院即该省人民检察院提请复议，省检察院维持了不起诉决定。李某对不起诉决定不服，向中级人民法院提起诉讼，该法院以未先行向检察机关申诉为由拒绝受理。问题：试分析本案中公、检、法机关行为的不
14、当之处，并说明理由。三、选答题32 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。1. 甲题：刘某买了一处房子，办理房屋过户手续后，满心欢喜搬进新房居住，不料，该房却是房主通过中介公司出租给他人，租房者伪造了全套房产材料，甚至骗过北京市建委，将房屋过户出售。事发后，原房主状告北京市建委，法院一纸撤销判决，令崭新的房产证变成了废纸。无奈之下，购房者状告建委，要求未尽审查义务的房管所承担国家赔偿责任。但其请求未获法院支持，理由是：损失主要是由卖房人诈骗行为造成，而非房管部门所为。 该案判决一出，引发了广泛的社会争议，请你站
15、在法律人的立场，运用相关知识对此事背后反映的问题进行评论：1运用行政法基本理论分析该案中的政府行为。2该案原告应该采取何种手段维护自己的权益?3联系该案谈谈建设法治政府的基本要求。答题要求：1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2不少于 600 字。 2. 乙题：法律解释与法律推理在具体的司法实践中起着很重要的作用。尤其在疑难案件中法律推理和法律解释的作用尤为重要。 请围绕“解释、推理与疑难案件” 谈谈你的看法。答题要求：1在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。 国家司法考试（卷四）模拟试卷 160
16、答案与解析一、分析题1 【正确答案】 人民检察院为马某某指定辩护律师的做法没有法律依据。本案中，被告人马某某 17 岁，系未成年人，根据刑事诉讼法第 34 条 2 款的规定：“被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”因此，指定辩护的阶段只是在审判阶段，只有人民法院负有此责任。而在审查起诉阶段，人民检察院没有这些责任。2 【正确答案】 某检察人员于 6 月 16 日告知马某某有权委托辩护人的行为违法。刑事诉讼法第 33 条规定：“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起
17、三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”而在本案中，通知马某某有权委托辩护人的时间已经是收到审查起诉材料之后的第 10 天，明显属于违法。3 【正确答案】 人民检察院不能拒绝辩护律师复印起诉意见书的请求。刑事诉讼法第 36 条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书，技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。” 因此，本案中人民检察院借口保密而阻止辩护律师复印公安机关的起诉意见书的行为是不合法的。4 【正确答案】 不正确。本案中，人民法院认为被告人马某某的律师(唐律师)从审查起诉阶段开始就参加诉讼，对检察院的起诉书肯定了解，没有必要再送
18、起诉书副本，这种做法是错误的。从法律程序的规定来看，按时送达起诉书副本，按时通知开庭日期、地点等，都是为了保障辩护人充分行使辩护权而设的。因此人民法院不能以主观上的判断来推翻法律规定的必要性。5 【正确答案】 唐律师不能拒绝辩护。他应该要求法院更改开庭日期。【试题解析】 律师法第 29 条规定：“律师认为委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。”根据有关法律及司法解释的规定，以下几种情况辩护人可以拒绝辩护：(1)犯罪嫌疑人、被告人故意不如实陈述案情使辩护人无法辩护时；(2)犯罪嫌疑人、被告人无理要求辩护人为其开脱罪责；(3)律师因拒绝被告人的无理要求
19、，其人格尊严受到被告人侮辱的。本案中辩护人以法院通知开庭日过迟，并且未能得到起诉书的副本为理由拒绝辩护，这是与法律规定的拒绝辩护的目的相违背的。律师办理刑事案件规范第 85 条的规定：“律师在开庭前三日才收到出庭通知的，有权要求法院更改开庭日期”，因此，唐律师应该要求法院更改开庭日期。6 【正确答案】 蒋律师的做法是不对的。辩护律师在判决确定后有权得到判决书副本。在本案中，法院未能及时将判决书送达蒋律师，未及时告知他判决结果，而作为辩护律师，他也未主动问询该结果，致使被告人马某某的上诉权无形中被剥夺，严重损害了当事人的合法权益，这种做法错误。7 【正确答案】 能。受托人以自己名义与第三人订立合
20、同时，因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人向第三人披露委托人后，第三人可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。【试题解析】 本题考点为隐名代理。合同法第 403 条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人应不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人
21、行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”根据该条第 2 款规定，可知天鹅公司能要求大兴公司支付货款。 8 【正确答案】 部分无效。因定金数额不得超过合同标的额的 20%，超出部分无效。【试题解析】 担保法第 91 条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”担保法解释第 121 条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”本题中，30 万元定金显然已超过总价款 130 万元的 20%，故超过部分
22、无效。9 【正确答案】 应返还给天鹅公司。属于不当得利。【试题解析】 民法通则第 92 条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”据此大兴公司多收的 5 台彩电应作为不当得利予以返还。10 【正确答案】 应由天鹅公司承担。标的物交付前发生的损失应由出卖人承担。【试题解析】 本题考点为买卖合同中标的物风险的承担。合同法第 142 条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本题情形属于出卖人送货的现实交付方式，在该种方式下，货交买受人处视为交付，故在交付之前发生的
23、标的物损毁、灭失的风险由出卖人承担。11 【正确答案】 不能。因为第三人选定了相对人后，不能变更选定的相对人。【试题解析】 根据合同法第 403 条第 2 款之规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”故本题天鹅公司不能改为主张由大兴公司履行合同义务。12 【正确答案】 双方之间的合同成立。因为双方的意思表示已经达成一致，并签订了书面合同。【试题解析】 对于第一、二、三个问题，被告张三没有法律上的根据，也未经所有人授权允许，擅自将房屋出售给李四、李三夫妇，属于非所有人非法
24、处分他人财产的侵权行为。原告李四、李三夫妇在购买该房时并不知被告没有所有权，是善意的，但原、被告之间签订合同后，并没有到当地土地管理部门办理房产产权转移登记手续，应当认定原告、被告之间的房屋买卖合同虽然成立，但屑效力待定，并未产生转移房屋产权的法律效果。民法通则第 72 条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律的规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案中，房屋买卖合同本身已属于无权处分合同，未得到权利人的事后追认，也未发生无权处分人事后取得所有权或处分权之情形，故属效力待定合同。而未办理房产过户登记手续的后果，是房屋所
25、有权未发生转移，故李四、李三夫妇无所有权。 13 【正确答案】 该合同效力待定。因为其属于无权处分的合同，依法属于效力待定。【试题解析】 对于第一、二、三个问题，被告张三没有法律上的根据，也未经所有人授权允许，擅自将房屋出售给李四、李三夫妇，属于非所有人非法处分他人财产的侵权行为。原告李四、李三夫妇在购买该房时并不知被告没有所有权，是善意的，但原、被告之间签订合同后，并没有到当地土地管理部门办理房产产权转移登记手续，应当认定原告、被告之间的房屋买卖合同虽然成立，但屑效力待定，并未产生转移房屋产权的法律效果。民法通则第 72 条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律的规定。按照合同或者其他合法方
26、式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案中，房屋买卖合同本身已属于无权处分合同，未得到权利人的事后追认，也未发生无权处分人事后取得所有权或处分权之情形，故属效力待定合同。而未办理房产过户登记手续的后果，是房屋所有权未发生转移，故李四、李三夫妇无所有权。 14 【正确答案】 原告李四、李三夫妇不能取得房屋所有权。因为虽然房屋买卖合同已告成立，但双方当事人并未办理房屋产权转让登记手续，因而该合同并不产生物权效力，李四、李三夫妇并未取得房屋所有权。【试题解析】 对于第一、二、三个问题，被告张三没有法律上的根据，也未经所有人授权允许，擅自将房屋出售给李四
27、、李三夫妇，属于非所有人非法处分他人财产的侵权行为。原告李四、李三夫妇在购买该房时并不知被告没有所有权，是善意的，但原、被告之间签订合同后，并没有到当地土地管理部门办理房产产权转移登记手续，应当认定原告、被告之间的房屋买卖合同虽然成立，但屑效力待定，并未产生转移房屋产权的法律效果。民法通则第 72 条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律的规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案中，房屋买卖合同本身已属于无权处分合同，未得到权利人的事后追认，也未发生无权处分人事后取得所有权或处分权之情形，故属效力待定合同。而未办理房产
28、过户登记手续的后果，是房屋所有权未发生转移，故李四、李三夫妇无所有权。 15 【正确答案】 属于添附行为。因为房屋并不属于李四、李三夫妇所有，其在他人所有的房屋之上进行的附合、加工行为，在民法上统称为添附。该添附行为是善意的。【试题解析】 对于第四个问题，所谓添附，是指附合、混合、加工三种行为的统称。因添附丧失权利受到损害的人，得依不当得利之规定，请求取得添附物所有权的人支付补偿金。本案中李四、李三夫妇并未取得房屋所有权，其安装水管等行为系在他人所有物之上进行的增添价值的行为。如果房屋所有权归李四、李三夫妇，则无所谓添附行为。 16 【正确答案】 属于侵权行为。17 【正确答案】 原、被告之间
29、的房屋买卖行为不生效，房屋应退还给第三人即所有人，被告退还房款及利息给原告；被告赔偿原告占有、使用期间因进行添附行为所发生的费用；第三人对原告添附行为增加的房屋价值予以适当补偿。【试题解析】 对于第六、七个问题，既然原、被告之间的房屋买卖合同不生效，而责任方又是被告张三，张三就应承担退款还息及赔偿原告损失的义务，而房屋则应退还给其权利人张一。值得注意的是，如果张一追认了该房屋买卖合同，则应适用合同法第 51 条之规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”张一的追认行为使房屋买卖合同有效后，李四、李三夫妇并不自动取得房屋所有权，仍需办理了
30、房屋产权变更登记手续后，始取得所有权。换言之，房屋产权登记是取得房屋所有权的必要要件，而与房屋买卖合同本身的效力并无关系。18 【正确答案】 如果张一追认，该买卖合同转为有效，双方只要补办了房屋产权变更登记手续，房屋即归李四、李三夫妇所有。张三应将房款交付给张一。【试题解析】 对于第六、七个问题，既然原、被告之间的房屋买卖合同不生效，而责任方又是被告张三，张三就应承担退款还息及赔偿原告损失的义务，而房屋则应退还给其权利人张一。值得注意的是，如果张一追认了该房屋买卖合同，则应适用合同法第 51 条之规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
31、”张一的追认行为使房屋买卖合同有效后，李四、李三夫妇并不自动取得房屋所有权，仍需办理了房屋产权变更登记手续后，始取得所有权。换言之，房屋产权登记是取得房屋所有权的必要要件，而与房屋买卖合同本身的效力并无关系。19 【正确答案】 根据民事诉讼法第 201 条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。”所以李欣应向沙河口区人民法院执行。20 【正确答案】 李欣可提供合理担保，申请人民法院作出财产保全的裁定。根
32、据民事诉讼法第 92 条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。”21 【正确答案】 大连市检察院应当提请省人民检察院向大连市中级人民法院提出抗诉。22 【正确答案】 谢妻可向大连市沙河口区法院提出书面执行异议。根据民事诉讼法第 202 条规定：“ 当事
33、人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”23 【正确答案】 合法。根据民事诉讼法第 216 条规定：“执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行。被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施。”及最高人民法院关于适用中华人民共
34、和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释第 30 条规定：“执行员依照民事诉讼法第二百一十六条规定立即采取强制执行措施的，可以同时或者自采取强制执行措施之日起三日内发送执行通知书。”执行通知书可以在采取执行措施的同时发送，也可以自采取执行措施之日起 3 日内发送。24 【正确答案】 李欣可向法院申请对原生效法院文书的执行。根据民事诉讼法第 207 条规定：“ 在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记人笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”25 【正确答案】 乙公司在办理完托运手续后即请求甲公
35、司付款，甲公司可以在货物到达前拒绝付款。因为当事人双方在合同中明确约定，甲公司自买卖标的物(货物)到达后付款，因而尽管出卖人乙公司办理完托运手续并将货物交付承运人，但买受人甲公司仍然可以根据合同约定等货物到达后付款。26 【正确答案】 乙公司办理完托运手续后，货物的所有权归买受人甲公司所有。根据合同法第 141 条第 2 款第(1)项、第 145 条规定，买卖合同中如果没有特殊约定，买卖标的物需要运输的，其所有权自出卖人交付第一承运人时视为移转，即相当于出卖人将买卖标的物现实交付给买受人，因而本案中买受人甲公司自出卖人乙公司办理完托运手续并将货物交付承运人时，货物所有权转移至买受人甲公司。27
36、 【正确答案】 对因山洪爆发报废的 100 台微波炉，应当由第二买受人丙公司承担风险损失。根据合同法第 144 条规定，本案中，原买受人(第二出卖人)甲公司与第二买受人丙公司于 3 月 13 日订立买卖该批运输在途的 A 型微波炉，根据合同法规定，除当事人另有约定外，该运输在途标的物(微波炉)毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担，因而应由丙公司承担。28 【正确答案】 对于乙公司多装的 50 台 B 型微波炉，也可由当事人协商处理。如果丙公司愿意接收，其应追加支付相应货款给乙公司；如果丙公司拒绝接收，应返还给乙公司。前者实质上是乙公司与丙公司重新订立了一项新的买卖合同；后者因为甲公司与乙
37、公司以及丙公司的合同中均没有涉及到该 50 台 B 型微波炉，其所有权仍归乙公司所有，因而丙公司取得该 50 台 B 型微波炉于法无据，属于不当得利，应将其返还给乙公司。29 【正确答案】 丙公司不得拒绝付款和退货。根据合同法第 158 第 1 款条规定，本案中，出卖人甲公司与买受人丙公司在买卖合同中约定货物检验期限为货物到达后 10 日内，而该批货物于 3 月 20 日到达丙公司，4 月 15 日买受人丙公司方通知甲公司货物质量有瑕疵而拒绝付款和要求退货。根据合同法的规定，此时已经视为该货物质量符合约定，因而买受人丙公司不得拒绝付款和要求退货。30 【正确答案】 张三既可以向销售者丙公司请求
38、损害赔偿，也可以向生产者乙公司请求损害赔偿。根据消费者权益保护法第 35 条、产品质量法第 43 条规定，本案中张三作为消费者购买微波炉受到人身损害，可以选择向销售者丙公司要求赔偿，也可以向生产者乙公司要求赔偿。二、论述题31 【正确答案】 1市检察院接到公安局移送起诉的案件，不应仅由检察员孙某一人来讯问犯罪嫌疑人钱某。因为检察院讯问犯罪嫌疑人应由二名以上办案人员进行。2市检察院不应在仅讯问了犯罪嫌疑人钱某后即认为证据不足。检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。3市公安局自 11 月 12 日该案件被退回补充侦查，至 12 月 19 日才补充侦查完毕
39、，超过了补充侦查的法定期限。补充侦查期限是 1 个月。4市检察院自 2006 年 12 月 19 日接到公安局补充侦查完毕再次移送的案件，2007 年 2 月 10 日才作出不起诉决定，审查起诉超过法定期限。检察院审查起诉的期限是 1 个月，重大、复杂的的案件，可以延长半个月。5市检察院除了应将不起诉决定书送达公安局、犯罪嫌疑人钱某外，还应该送达钱某所在的单位市印染厂。检察院应将不起诉决定书送达被不起诉人和他的所在单位。6市公安局认为不起诉决定不当，不应继续羁押被不起诉人钱某。检察院作出不起诉决定的，公安机关对在押的被不起诉人应当立即释放。7市公安局认为不起诉决定不当，不应向上一级检察院提请复
40、议。公安机关认为不起诉决定不当，可以要求作出决定的检察院复议，意见不被接受，可向上一级检察院提请复核。8法院不应以未先行向检察机关申诉为由拒绝受理李某的起诉。被害人不服不起诉决定的，可以先向上一级人民检察院申诉，人民检察院维持不起诉决定的，再向人民法院起诉，也可以不经申诉直接向人民法院起诉。三、选答题32 【正确答案】 甲题：1有权利必有救济，有捐害必有赔偿，这是法之公理。然冤有头，债有主，法律上为了“责得其人 ”，要讲一个因果关系，即某人的侵权行为导致该损害后果发生，侵权者即要对其行为负责，予以赔偿。在日常生活中，每日每时发生无数的交易行为，大部分的交易不需要登记。因为这原本就是生活的常态，
41、无须国家来“指手画脚” 。因此，无须登记是原则，须经登记则是例外。这种例外专指特殊的交易。房产过户需要登记，是因为不同于一般物品，房产属于不动产，其价值一般较高，作为一种稀缺资源，房产很容易成为侵权对象。所以一般物品以占有为所有，以交付为转让，而房产等不动产，甚至包括某些具有重要价值的物品，不仅要占有、交付，而且要登记。上述分析表明，房产登记是有关国家机关的法定职责。这种法定职责，一是在于通过登记了解、掌握有关房产的信息，这种信息是一种公共信息，它无论对于管理部门还是普通民众，都是有益且不可缺少的；二是在于保证交易安全，维持市场秩序。本案购房者正是基于这一点对国家机关的信任，才坚持必须登记才付
42、款。由此看来，购房者的损失与有些机关不尽其审查义务之间有着因果关系。如果对此不予以赔偿，那我们还要登记干什么?那还叫我们普通民众怎么相信政府。2基于此种关系，合理的解决方法有两种：一是房管部门承担赔偿责任，然后再对行骗者进行追偿；二是房管部门与行骗者共同承担责任，先由行骗者予以赔偿，而房管部门承担补充责任。总之，无辜者不应受损，尤其是基于对国家机关的信任，其信赖利益需要保护；而不尽义务者应对自己的行为负责。3建设法治政府，依法行政的基本要求：(1)合法行政。(2)合理行政。(3)程序正当。(4)高效便民。(5)诚实守信。(6)权责统一。乙题：解题思路参考：本题中可以按如下思路解答：1法律解释和法律推理的概念、特征。2二者的相互关系以及在疑难案件中的作用。3司法实践中如何运用法律解释和法律推理对疑难案件做出正确判断。(重点谈步骤、方法等)
