1、国家司法考试卷四模拟试卷 4 及答案与解析一、分析题1 被告方张三、李四认为，王五不经二人同意，自行退伙无效，故按合伙协议，夜来香饭庄对金星装修公司所欠 4 万元债务、对王一所欠 2 万元债务以及对饭庄的亏损均应承担三分之一的份额。张三、李四的辩称有理由吗?2 法院审理本案中，有人认为原告王一名为借款给张三、李四，但他参与饭店的盈亏分配，实为一种合伙关系，所以对饭店经营重庆火锅的亏损，王一也应分担。这种意见有道理吗?3 本案的被告是谁?4 设王五于 2002 年底突然死亡，王五的妻子要成为合伙人，需具备哪些条件? 5 案情 2003 年 2 月 16 日，张三出资 10 万元设立北京法培公司(
2、个人独资企业)。张三聘请李四管理企业的事务，同时规定，凡李四对外签订标的额超过 2 万元以上的合同，须经张三同意。3 月 11 日，李四未经张三同意，以北京法培公司的名义向善意第三人王五购人价值 4 万元的货物。2003 年 8 月 5 日，北京法培公司亏损，不能支付到期的李一的债务，张三决定解散该企业，并请求人民法院指定清算人。8月 11 日，人民法院指定钱一作为清算人对北京法培公司进行清算。经查，北京法培公司和张三的资产及债权债务情况如下：(1)北京法培公司欠税款 4000 元，欠李四工资 1 万元，欠社会保险费用 1 万元，欠李一 20 万元；(2)北京法培公司的银行存款 2 万元，实物
3、折价 16 万元；(3)张三在北京宇航公司出资 12 万元，占 50的出资额，北京宇航公司每年可以向合伙人分配利润；(4)张三个人其他可执行的财产价值 4 万元。问题 5 李四于 3 月 11 日以北京法培公司名义向王五购买价值 4 万元货物的行为是否有效?并说明理由。6 试述北京法培公司的财产清偿顺序?7 如何满足李一的债权请求?8 张三为搞运输，决定购买一辆汽车，但需资金 20 万元。张三向李四借款 10 万元，并以自己所有的一幅价值 10 万元的古代名画抵押，双方签订了抵押合同，但未办理抵押物登记。张三又向王五借款 10 万元，也以该幅古代名画质押，双方签订质押合同后，张三即将古代名画交
4、付王五。张三得款后，购买了汽车。汽车在运输过程中肇事，致使张三无力偿还借款，产生纠纷。诉讼到人民法院后，人民法院经审理查明，王五在保管过程中，有一次拿出让朋友欣赏，不慎将名画损坏，送到钱一处修理修复，因无力支付修复费 1 万元，该名画已被钱一留置。问题 8 张三李四之间是什么法律关系?是否有效?9 张三王五之间是什么法律关系?是否有效?10 王五钱一之间是什么法律关系?11 李四、王五、钱一对该幅名画的权利谁可以优先行使?12 案情 2003 年 11 月 9 日，L 省 D 县亚太公司与河北省乙县北美公司签订了一份钢板购销合同，合同约定由亚太公司向北美公司供应 1000 吨优质钢板，北美公司
5、在货到后付款。亚太公司依约于 2003 年 12 月 21 日将货全部发给了北美公司，但北美公司收到钢板后屡次拖延付款。亚太公司后来派人直接到北美公司要货款，发现北美公司原来是一家频临倒闭的公司，已没有什么财产。北美公司的总经理也称自己公司已没有任何财产，不能偿还亚太公司的货款。后来亚太公司在 H 市的业务友好单位北欧公司告诉亚太公司，北美公司在 H 市丙区有一批即将出售的钢板，约 750 吨，亚太公司遂准备申请诉前财产保全。问题 12 亚太公司应向哪个人民法院申请诉前财产保全?13 接受保全申请的人民法院应当在什么时间内作出裁定并执行?14 如果亚太公司在人民法院采取保全措施后 5 日内不起
6、诉，人民法院应当如何处理?北美公司若因亚太公司在法定期间内没有起诉而遭受了财产损失，如 15 日后钢板价格暴跌，北美公司应向哪个人民法院起诉，要求亚太公司赔偿损失?15 案情 于某和邱某二人系邻居，且长期不睦，经常发生纠纷。某日，两家因门口垃圾堆放问题又起争吵，遂互相殴斗。于某身强力壮，用木棍、砖块等将邱某砸伤。经医院诊断，邱某为克雷氏骨折和左肋骨骨折。邱某遂请求公安机关追究于某刑事责任。公安机关认为这是邻里纠纷，于某不构成犯罪，双方应协商解决，邱某于是去县人民法院提起自诉。法院先是按民事案件调解未成。之后此案以刑事附带民事案件处理，于同年 7 月作出第一审判决，以伤害罪判处被告人有期徒刑 1
7、 年，缓刑 2年，赔偿医药费和支付护理费共 2000 元。宣判后自诉人不服一审所作的判决，提起上诉。中级人民法院裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。原一审人民法院根据中级人民法院的裁定，认为此案已超出自诉案件的收案范围，便将案卷材料移送至同级人民检察院，同级检察院则认为，此案已过一审、二审，不应再移送检察机关起诉为由，拒绝受理。问题 15 中级人民法院裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判是否正确?16 人民检察院拒绝受理原审人民法院移送的案卷材料，其做法和理由是否正确?17 假如本案人民检察院提起公诉，由于未对被告人采取强制措施，被告人逃避审判，那么能否缺席审判?18 若公安机关得到于某承认
8、故意伤害邱某的口供，但于某拒绝在供述上签字，那么被告人未签名的供述，是否能作为定罪证据?19 假设于某在邱某胸部踹了一脚，邱某第二天死亡。公安机关的法医鉴定书上写明：死者生前患有广泛性胸膜粘连，左心二尖瓣瓣膜有病变。但没有说明邱某因何原因致死，邱某的死亡与于某踹的一脚有什么因果关系，于某对邱某死亡应否负法律责任等。那么，请问法医鉴定不写明鉴定结论行吗?没有写明鉴定结论的法医鉴定能否作为独立证据使用?20 案情 某甲一日在路上拾得一皮包，内有现金 5000 元，银行活期存单一张及银行支票一张。此时，失主经人指认，找到某甲要其退还，某甲称未拾到该包，拒不退还，某甲立即前往银行，冒用失主之名，取出存
9、单上的 1 万元，又以支票支取 6 万元。问题 请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析。二、论述题21 田某(男，45 岁) 系某国有建筑公司经理，为与另一建筑公司争夺市场，指使陈某(男、 17 岁) 、邓某(男，19 岁) 将另一建筑公司经理张某教训一番，警告其不要与田某所在公司竞标。陈、邓二人便将下班回家的张某截住，告知此事。因张某对二人厉声怒斥，二人便与张某扭打起来，在打斗中，陈某掏出随身所带的匕首向张某胸腹部连捅 12 刀，致张某当场死亡。二人作案后当即各自回家。后来陈某所实施的行为被家人发觉，在其父劝说下，在向公安机关投案途中，被公安人员抓获。陈某向公安机关交代了田某与邓某对本
10、案的参与情况。邓某听说陈某已被抓获，便潜逃至外地，后又被当地公安机关抓获。田某则在事发后携带其所在公司的公款 5 万元潜逃。试分析上述各人行为的性质，及其量刑情节，并说明理由。答题要求：1. 运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。22 某市政府为方便百姓，通过市政府办公会议讨论形成文件，决定：在本市内经申请可以从事三轮摩托车客运业务，由本市交通管理部门具体颁发客运许可证，并限制只颁发两千辆的许可证。张某为下岗职工，在申请办理客运许可证时，许可证按数量已经颁发完毕，但因多办证能多收取费用，办理人员仍为张某办理了客运许可证，
11、张某除按交通管理部门的规定交纳 500 元的许可费用外，还根据办理人员的要求多交纳了 1000 元人民币。两年以后，本市政府认为三轮摩托车影响环境，影响交通秩序，影响市容的负面因素日益突出，因此，为整顿交通秩序，改善环境，建设文明城市，决定收回三轮摩托车客运许可证。请谈谈你对此事的看法。答题要求：1. 运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。三、文书题23 牛某(女) 在一起民事纠纷案件审理的过程中，多次找法院领导反映情况，后来在该院一法官邹某的指引下，牛某找到了该院院长黄某，黄某认为该案件属于别人管，但牛某仍希望黄某可以过问一
12、下此事，最终两人发生了冲突，互相撕扯，在撕扯过程中牛某拉住了黄某的领带，后两人都倒在地上。当天该院便迅速下发了拘留决定书，称牛某的行为严重地妨碍了黄某的正常工作，致使黄某心脏病突发，已严重妨害法院的民事诉讼活动，对牛某拘留 13 天。但就在此后的第四天，已在住院的黄某“ 心脏病突发”突然变为“一过性脑缺血昏迷”，而牛某因涉嫌“ 故意杀人罪”，被刑事拘留，由公安机关侦查。随后牛某被人民检察院批准逮捕。同时，因指引牛某去找院长的邹某也被认为在工作中产生不满情绪，图谋对他人进行政治报复，并经公安部门侦查后以涉嫌挑唆故意杀人而被检察机关批准逮捕。随后，检察院以故意杀人罪(未遂) 对牛、邹二人提起公诉，
13、原审理民事纠纷案件的法院一审判处牛某有期徒刑 10 年，判处邹某有期徒刑 9 年。牛某和邹某不服，随即上诉。二审法院未经开庭审理下达终审裁定：“驳回上诉，维持原判。”在本案中，两被告的律师均未能在审查起诉阶段会见当事人，也未能查阅有关案卷材料。警方的理由是“一见面，他们一翻供，这案子就没法办了” 。检察机关连理由也懒得说；就是不让律师会见当事人。请结合上述具体材料分析本案的相关程序问题。答题要求：1. 运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3答题文体不限，字数要求 8001000 字。国家司法考试卷四模拟试卷 4 答案与解析一、分析题1 【正确
14、答案】 没有理由。王五的自行退伙是有效的，他只对退伙前的债务和亏损承担责任。【试题解析】 对于第二个问题，合伙企业法第 47 条规定：“合伙协议未约定合伙企业的经营期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前 30 日通知其他合伙人。”可见，退伙是自愿的。王五的自行退伙是有效的，他只对退伙前的债务和亏损承担责任，而对退伙后的债务和亏损不承担责任。本案中三人的合伙经营饭馆的协议中未约定经营期限，王五有权退伙，尽管其他两个合伙人不同意，但王五在 2002 年底提出退伙一个多月之后才提走出资退伙，且对合伙企业事务执行并未造成不利影响，张三、李四仍在继续经营饭庄，所以
15、王五的退伙有效。但是王五抽走出资退伙，对退伙之前饭庄的亏损和债务应按合伙协议的约定承担，且对外承担连带责任。但对退伙之后的亏损和债务不负责任。2 【正确答案】 没有道理。王一并未成为合伙人之一，不应承担夜来香饭庄的亏损。【试题解析】 对于第三个问题，合伙企业法第 2 条规定：“合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。”可见，合伙要求合伙人共同出资、共同经营、共享利益、共担风险。只共同出资而不共负盈亏不是合伙。本案中，王一同意借款的条件是无论盈亏，张三、李四均要还本付息，王一对饭庄的经营只
16、享盈利不但亏损，故王一与张三、李四之间只存在借款合同关系，不存在合伙关系。所以，对于饭店经营重庆火锅的亏损，王一没有义务承担。不能就王一借款给张三、李四二人并约定参与盈余分配一事，认定其与张三、李四之间为合伙关系，王一对饭店经营重庆火锅的 1 万元亏损，无义务承担。 3 【正确答案】 被告是夜来香饭庄。【试题解析】 对于第四个问题，民通意见第 45 条规定：“起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加
17、诉讼。诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。推举诉讼代表人，应当办理书面委托手续。”另据民事诉讼法第 49 条及民诉意见第 40 条的规定，依法登记领取营业执照的合伙组织可以作为诉讼当事人。本案中王五、张三、李四三人成立的合伙组织依法核准登记了“夜来香饭庄”的字号，故应以夜来香饭庄为被告。 4 【正确答案】 条件有二：原合伙协议有约定或经张三、李四二人同意； 王五的妻子愿意成为合伙人。【试题解析】 对于第五个问题，合伙企业法第 51 条规定：“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，依照合伙协议的约定或者经全体合伙人同意，从继承开始之日
18、起，即取得该合伙企业的合伙人资格。合法继承人不愿意成为该合伙企业的合伙人的，合伙企业应退还其依法继承的财产份额。合法继承人为未成年人的，经其他合伙人一致同意，可以在其未成年时由监护人代行其权利。”据此，作为王五的合法继承人，王五的妻子成为合伙人包括两个条件，一是其他全体合伙人同意或合伙协议有事先约定，二是王五的妻子本人愿意成为合伙人。5 【正确答案】 李四于 3 月 11 日以北京法培公司名义向王五购买的价值 4 万元货物的行为有效。【试题解析】 对于第一个问题，根据个人独资企业法第 19 条的规定：“个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的
19、事务管理。投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务，应当与受托人或者被聘用的人签订书面合同，明确委托的具体内容和授予的权利范围。受托人或者被聘用的人员应当履行诚信、勤勉义务，按照与投资人签订的合同负责个人独资企业的事务管理。投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。”在本案中，尽管李四向王五购买货物的行为超越职权，但王五为善意第三人，因此，该行为有效。6 【正确答案】 个人独资企业法第 29 条：“个人独资企业解散的，财产应当按照下列顺序清偿：(一) 所欠职工工资和社会保险费用；(二)所欠税款；(三)其他债务。”【试题解析】 对于第二个问题，见个人独资企业法第 29 条的
20、规定。 7 【正确答案】 根据个人独资企业法第 29、31 条的规定，首先应当用北京法培公司的银行存款和实物折价共 18 万元清偿所欠李四的工资、社会保险费用、税款后，剩余 156 万元用于清偿所欠李一的债务；其次，北京法培公司所剩余财产全部都用于清偿后，仍欠李一 44 万元，用张三的个人财产清偿；在用张三的个人财产清偿时，用张三个人其他可执行的财产 4 万元清偿不足部分，可用张三从北京宇航公司分取的收益予以清偿，或者由李一依法请求人民法院强制执行张三在北京宇航公司中的财产份额用于清偿(或者可以用张三从北京宇航公司分取的收益予以清偿，或由李一依法请求人民法院强制执行张三在北京宇航公司中的财产份
21、额用于清偿，如有不足部分，可用张三个人其他可执行的财产 4 万元清偿)。【试题解析】 对于第三个问题，见个人独资企业法第 29 条和第 31 条的规定。8 【正确答案】 张三李四之间是抵押法律关系，有效。【试题解析】 对于第一个问题，根据担保法第 33 条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第 34 条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”担保法第 34 条规定了可以抵押的财产为抵押人有权处分、法律允许转让的动产或不动产。本案中，张三李四之间签有抵押合同，且抵押物不是担保法第 42
22、条规定的必须登记的财产，故张三李四之间的抵押合同合法有效。 9 【正确答案】 张三王五之间是质押法律关系，有效。【试题解析】 对于第二个问题，担保法第 63 条规定：“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交给债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。”另该法第 64 条规定：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”本案中，张三王五之间签有质押合同，并且张三已将名画移交于王五，故张三王五之间的质押法律关系是合法有效的。 10 【正确答案】 王五钱一之间是加
23、工承揽合同法律关系，因王五拖欠修复费，王五钱一之间存在留置法律关系。【试题解析】 对于第三个问题，王五委托钱一修复名画，王五是定作人，钱一是承揽人，两者之间存在加工承揽法律关系。担保法第 82 条规定：“本法所称留置，是指依照本法八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”该法第 84 条规定：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”本案中，钱一是留置权人，王五是债务人。王五钱一之间的留置关系合法有效。 11 【正确答
24、案】 钱一享有留置权，并可以优先行使。【试题解析】 对于第四个问题，在张三李四的抵押关系和张三王五的质押关系之间，根据担保法第 43 条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同咱签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”担保法第 63 条规定：“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交给债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。”张三李四之间的抵押未办理登记，不具有对抗第三人的效力，故未登记的抵押权虽然成立在前，但质权的效力优先于抵押权。在张三李四的抵押关系
25、和王五钱一留置关系之间，担保法第 82 条规定：“本法所称留置，是指依照本法八十四条的规定，债权人按照合同的约定占有债务人的动产；债务人不按照合同约定的期限履行债务时，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”对于留置和抵押、质押的关系，根据担保法解释第 79 条规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人先于抵押权人受偿。”本条表明，在抵押权、质权和留置权同时存在于同一抵押标物上时，留置权优先于抵押权，抵押权又优先于质权，因而留置权当然优先于质权。在本案中，钱一合法享有留置权，因而钱
26、一可以优先行使留置权。因此，在张三李四、张三王五、王五钱一之间的担保物权，质权优先于抵押权，留置权优先于质权，留置权可以优先行使。 12 【正确答案】 亚太公司应向 H 市丙区人民法院申请诉讼财产保全。【试题解析】 对于第一个问题，根据民诉意见第 31 条第 1 款规定：“诉前财产保全，由当事人向财产所在地的人民法院申请。”本案中，财产所在地即将出售的 750 吨钢板在 H 市丙区，因此，亚太公司应向 H 市丙区人民法院申请诉讼财产保全，并应提供相应的担保。13 【正确答案】 H 市丙区人民法院在接受申请后，必须在 48 小时内作出裁定，裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。【试题解析】
27、对于第二个问题，根据民事诉讼法第 93 条第 2 款规定，H 市丙区人民法院在接受申请后，必须在 48 小时内作出裁定，裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。14 【正确答案】 如果亚太公司不在 15 日内起诉，H 市丙区法院应当解除财产保全；本案中，若亚太公司不在法定期间起诉，北美公司因诉前财产保全而蒙受损失，北美公司应向采取该财产保全措施的 H 市丙区人民法院起诉。【试题解析】 对于第三个问题，根据民事诉讼法第 93 条第 3 款规定，“申请人在人民法院采取保全措施后 15 日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。”因此，如果亚太公司不在 15 日内起诉，H 市丙区法院应当解除财产保全
28、。 民诉意见第 32 条规定：“当事人申请诉前财产保全后没有在法定的期间起诉，因而给被申请人造成财产损失引起诉讼的，由采取该财产保全措施的人民法院管辖。”本案中，若亚太公司不在法定期间起诉，北美公司因诉前财产保全而错失销售良机，蒙受损失，北美公司应向采取该财产保全措施的 H 市丙区人民法院起诉。 15 【正确答案】 中级人民法院裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判是正确的。因为本案一审判决将重伤害认定为轻伤害，属于认定事实不清楚。【试题解析】 刑事诉讼法第 189 条规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正
29、确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”本案一审判决将重伤害认定为轻伤害，正属于认定事实不清楚。故中级人民法院的裁定是正确的。16 【正确答案】 人民检察院拒绝受理原审人民法院移送的案卷材料，其做法和理由是正确的。【试题解析】 刑事诉讼法第 170 条规定：“自诉案件包括下列案件：(一)告诉才处理的案件；(二) 被害人有证据证明的轻微刑事案件；(三)被害人有证据证明对被告入侵犯自己人身、财产权利的行为应
30、当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”故本案为自诉案件。自诉人的人身权利受到被告人的侵害，请求有管辖权的公安机关立案而未获准，故依法可以提起自诉。人民法院对之受理并加以审判是正确的。而且，依刑事诉讼法第 2 条的规定，此类伤害案不属于人民检察院管辖，不属于“必须由人民检察院提起公诉”的案件，原审人民法院对此案加以移送是错误的，检察院拒绝受理是正确的。17 【正确答案】 假如本案人民检察院提起公诉，由于未对被告人采取强制措施，被告人逃避审判，人民法院不能对被告人缺席审判。【试题解析】 刑事诉讼法及有关司法解释规定，刑事诉讼必须在被告人到庭的情况下开庭审理，被
31、告人在诉讼中享有一系列权利，这些权利只有在人民法院开庭的情况下才能实现。因此，对被告缺席审判是违法的。本案如果被告逃避审判，人民法院是不能进行审判的。 18 【正确答案】 被告人未签名的供述，不能作为定罪证据。【试题解析】 刑事诉讼法第 95 条规定：“讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错，犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后，应当签名或盖章。”讯问被告人的目的，是通过被告人的陈述，还其案件发生时的原来面貌。因此，必须特别认真、严格依法执行。只有用正确的方法，取得的被告人供述，才能起到证据的作用。我国刑事诉讼法把被告人的
32、供述作为一种有特殊意义的重要证据，对于准确定罪量刑都将起到重要作用。按照刑事诉讼法第 95 条的精神，被告人供述要作为证据，必须经被告人核对，并由被告人同意签字后方可产生相应的法律意义。本案中反映的未经被告人签字的供述，显然是不能作为刑事证据使用的。因为：首先，被告人拒绝签字，说明被告人的供述本身就缺乏真实性，它不是被告人依据客观事实所作的陈述，也就不可能客观地反映案件的本来面貌；其次，被告人未签字的供述，不能正确反映出供述记录的真伪程度。因为只有被告人认可的供述，才说明该供述记录无误，也就具有真实性和证明力。反之，未经被告人认可的供述，其记录就不具有真实性，当然在法律上也就毫无证明力可言了。
33、19 【正确答案】 法医鉴定不写明鉴定结论不行，不能作为独立证据使用。【试题解析】 刑事诉讼法第 120 条规定：“鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且签名。”法医鉴定是一种专门性的，具有法律效力的鉴定，只要是具有法医资格的人，作出的鉴定便可成为定罪量刑的依据之一。法医鉴定被认为是一种反映客观实际、证明力极强的证据。因此对法医鉴定的制作，刑事诉讼法作了专门规定，凡是鉴定材料，必须写清鉴定结论，也只有写清了鉴定结论，检察机关、审判机关才能据此审理案件。本题中，法医如果只是写明邱某死亡系何种疾病引起，生前又有此疾病，并未按客观事实作出符合逻辑的鉴定结论，就会使人感到于某踹邱某的一脚与邱某的死亡
34、之间并无任何因果关系，也就不应追究邱某的刑事责任，这恰恰与最后查明的真实性情况不符，掩盖了案件的真相。所以，没有写明鉴定结论的法医鉴定是违背刑事诉讼法第 120 条精神的，不能作为独立证据使用。 20 【正确答案】 1某甲对现金 5000 元据为已有、拒不退还失主构成侵占罪。侵占罪，是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的行为。本罪的客观方面表现为两种情况：(1)将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还；(2)将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出。遗忘物，是指非基于他
35、人本意而失去控制、偶然由行为人占有或者占有人不明的财物。侵占罪的主观方面表现为故意，即明知是代为保管的他人财物、遗忘物或埋藏物，而非法占为已有。据此，某甲主观上具有非法占有他人遗忘物的故意，客观上实施了将他人的遗忘物非法占为已有，数额较大，拒不退还的行为，应认定对该 5000 元现金成立侵占罪。此外，还应注意，某甲对存单和支票的非法占为已有尚不构成犯罪，因为，存单和支票本身并非财产，而只是证明财产权的证券。2某甲冒用他人名义以存单取出现金 1 万元的行为构成盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大，或者多次窃取公私财物的行为。本罪客观上表现为窃取公私财物数额较大，或者多次窃取公
36、私财物的行为。本罪主观方面只能是故意，即明知自己的盗窃行为会发生侵害公私财产的结果，并且希望这种结果的发生，还具有非法占有的目的。行为人必须认识到他人占有的财物，如误认为是自己所有的财物而取回的，则不成立盗窃罪。本案中，某甲主观上具有非法占有的故意，客观上实施了窃取(不让失主知道的方式)处于他人 ( 银行)占有的 1 万元现金，应当认定为盗窃罪。此外，还应该注意某甲用他人存单取款的行为不构成金融凭证诈骗罪，因为其所使用的存单并非伪造、变造而来。金融凭证诈骗罪是指以非法占有为目的，使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单或其他银行结算凭证，骗取数额较大财物的行为。3某甲冒用失主名义以支票
37、骗取 6 万元的行为构成票据诈骗罪。票据诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用金融票据进行诈骗活动。骗取数额较大财物的行为。本罪客观方面必须是利用金融票据进行诈骗活动。利用金融票据进行诈骗是指：(1)明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用。这里的使用是指按照票据通常使用方式，将伪造、变造的票据作为真实票据予以利用，从而骗取财物；(2)明知是作废的汇票、本票、支票而使用。作废的汇票、本票、支票、是指根据法律和有关规定不能使用的票据，包括过期限的票据、无效的票据与依法宣布作废的票据；(3)冒用他人的汇票、本票、支票。这是指擅自以合法持票人的名义使用自己没有支配权利的他人票据的行为；(4)签发空头支票
38、或者与预留预鉴不符的支票，骗取财物。空头支票，是指出票人所签发的支票超过其付款时在付款人处实有的存款金额； (5)汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚伪记载，骗取财物。本罪主体既可以是自然人，也可是单位。主观上只能是故意，行为人使用伪造、变造的金融票据进行诈骗时，必须明知是伪造、变造的票据。由于本罪是特殊的诈骗罪，故要求行为人主观上具有非法占有目的，即不法占有他人财物的目的。据此，某甲主观上具有非法占有的故意。客观上实施了冒用他人支票的行为并骗取了 6 万元，其行为应认定为构成票据诈骗罪。二、论述题21 【正确答案】 1田某构成故意伤害罪、贪污罪。刑法第 25 条第 1
39、 款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪” 。第 29 条规定： “教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”田某为了排斥公平竞争，唆使陈、邓二人将张某“教训 ”一番，实际上是唆使陈、邓二人对张某实施故意伤害行为，因此，田、陈、邓三人主观上有共同犯罪故意，客观上实施了共同犯罪行为，应各自构成故意伤害罪。但是，陈某以匕首向张某连刺 12 刀，其主观上已不再是故意伤害了，而是杀人的故意。超出共同故意之外的犯罪，不是共同犯罪。所以，陈某的故意杀人罪超出了共同故意，对此，田、邓二人不成立共同犯罪，但仍须承担故意伤害罪的刑事责任。刑法第 26 条第 1 款规定：“组织、领导犯罪集团进行
40、犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”第 29 条第 1 款规定：“ 教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满 18 周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”那么，田某在共同犯罪中起主要作用，应是主犯，同时，又因为其所教唆的陈某不满 18 周岁，则应从重处罚。最高人民法院关于审理挪用公款的案件具体应用法律若干问题的解释第 6 条规定：“ 携带挪用的公款潜逃的，依照 刑法第 382、第 383 条的规定定罪处罚。”即按贪污罪定罪处罚。则田某携带公款 5 万元潜逃的行为应认定为贪污罪。2陈某构成故意杀人罪。故意杀人罪，是指故意非法剥夺他人生命的行为。本案中，陈某向张某胸腹
41、部连捅 12 刀，可见其主观上具有非法剥夺他人生命之故意，客观上又实施了非法剥夺他人生命之行为，应认定为故意杀人罪。刑法第 17 条第 4 款规定：“已满 14 周岁不满 18 周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。” 陈某犯罪时为 17 岁，应当从轻或减轻处罚。刑法第 67 条第 1 款规定：“犯罪以后自动投案、如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。” 最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第 1 条第 1 款第(一) 项规定：“ 自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但是犯罪嫌疑
42、人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案，经查实确已准备投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。”第(二)项规定：“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。”则陈某符合自动投案、如实供述自己罪行的条件，应从轻、减轻处罚 (陈某罪行严重，不可能免除处罚)。3邓某构成故意伤害罪。他对陈某超出共同犯罪故意的行为故意杀人，不承担刑事责任，理由如前述。综合衡量邓某犯罪事实，其在共同犯罪中起次要或者辅助作用，应是从犯，则应依刑法第 27 条之规定：“
43、在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”则应对其从轻、减轻或者免除处罚。22 【正确答案】 信赖保护原则是行政许可法的一项重要原则，根据信赖保护原则要求，行政许可一般不能撤回，只有在法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，才可以撤回。撤回后行政机关必须补偿被许可人的信赖损失。另外，行政许可行为是违法行为时，如果申请人没有过错的，其不利的法律后果应当由行政机关承担，但申请人有过错的 (用欺骗、贿赂等不正当手段取得许可)的除外。本题涉及两方面内容：一是行政许可的设定，所谓行政许可的设定，通俗地讲
44、就是谁有权通过何种方式决定何种事项采取行政许可；二是信赖保护原则的内容，根据信赖保护原则，已经生效的行政许可一般不能撤回，目的是为受益人提供保护。1市政府无权通过决定的方式设定三轮摩托车客运许可事项。根据行政许可法第 16、17 条的规定，其他规范性文件一律不得设定行政许可，市政府的文件属其他规范性文件，因此不能设定有关客运许可。2交通管理部门颁发张某许可证的行为违法，一是达到了应许可的数量不能再发许可，二是办理许可不能收费，三是办理人员向张某索取财物的行为也违反了法律的规定。交通管理部门作为行政许可的实施机关，颁发客运许可证应当按照有关许可的条件、标准、数量等规定进行，否则实施许可的行为构成
45、违法。另外，根据行政许可法第 27 条规定，办理许可时不得索取或者收受申请人的财物，因此向张某索要 1000 元的行为是违法的。按照行政许可法第 58 条的规定，行政机关实施行政许可一般不得收取任何费用，所以 500 元的收费也违法。3由于颁发客运许可所依据的客观情况发生了变化，可以撤回，但对于被许可人所造成的损害，应当给补偿。行政许可法第 8 条的规定是信赖保护原则，根据这一原则，已经生效行政许可只有在法定情形下才能撤回，本题属于准予行政许可所依据的客观情况发生了重大变化，所以，可以撤回。4如果收回张某的客运许可证，应当给予张某补偿，因为张某申请许可证的行为没有过错。对于张某应当给予补偿的原
46、因是：虽然张某获得的行政许可是违法的许可，但张某在此没有过错，过错在于实施行政许可的机关，由此产生的不利后果应由行政机关承担，而不能由张某承担。对此可以参见行政许可法第 69 条的规定。三、文书题23 【正确答案】 程序公正，是正确选择和适用法律，排除司法过程中的不当偏向；并体现法律正义的根本保障。程序公正是司法过程中的重要方面，而不仅仅是实体公正的附属物，有时甚至程序公正的重要性凸现的更为突出。本案的判决严重违反了法定的诉讼程序，极大地损害了程序公正的实施。首先，法官中立，是程序正义的首要要求。本案中的被害人是刑事诉讼一审法院的院长，由该院的法官组成合议庭，是严重违反回避制度的行为。其次，有
47、权获得辩护是保障犯罪嫌疑人合法权益的一项重要权利，而在本案中，两被告的律师均未能在审查起诉阶段会见当事人，这将可能会损害当事人的合法权利。该案的判决不仅严重损害了程序公正，试想一下如果程序公正在案件审理过程中得不到尊重和体现，将很难保证案件的实体公正，可能会导致错误或荒唐的判决，造成冤假错案并侵犯了公民的基本人权。更严重的是，此类案件将在社会上导致极坏的影响，不仅容易导致腐败的产生，还会给老百姓形成司法不公的恶劣影响。程序公正是形成实体公正(即作出正确判决)的必要前提，而且程序公正也必将使各方当事人更容易接受最终的判决，并且提高司法行为合理度以及在社会中的可信度和可认同度。如果没有程序公正，实
48、体上的处理即使正确，但未必能让当事人接受，并可能给社会带来司法不公的影响。在我国当前加入 WTO 的新环境下，我们务必要高度重视程序公正。在各方面的交往日益频繁之际，民事或刑事(主要是民事方面)方面的纠纷难免会日益增多，而很多外国 公司、企业或公民很看重程序是否合理、适当，故如果我们仍轻视程序的重要性，则很多当事人可能协议仲裁或通过协议将案件的管辖权交由国外法院，这样则很不利于保障我国公民、法人和其他组织的合法权益，也从某种程度上削弱了我国司法主权的实现。我国长期以来重实体、轻程序的顽疾也是导致我们法治发展不甚顺畅的原因之一，当前，我们正在进行轰轰烈烈的司法改革，实现程序公正也是我们司法改革的重要任务之一，只有从根本上把握程序公正的重要性，才能实现实体公正，我们的司法改革以及法治国家的宏伟目标才能最终实现。
