1、在职法律硕士联考-26 及答案解析(总分：149.00，做题时间：90 分钟)一、单项选择题(总题数：12，分数：24.00)1.中国近代正式废除凌迟刑的法典是_。（分数：2.00）A.大清现行刑律B.大清律例C.大清新刑律D.暂行新刑律2.下列权利中，不属于绝对权的是_。（分数：2.00）A.物权B.债权C.人身权D.继承权3.行为人欲杀甲而向甲开枪，结果既杀死甲又伤害了乙，这属于_。（分数：2.00）A.继续犯B.想象竞合犯C.牵连犯D.连续犯4.以暴力、威胁方法抗拒缉私的，构成_。（分数：2.00）A.妨害公务罪B.走私罪C.走私罪和妨害公务罪数罪并罚D.武装叛乱罪5.吕某因为绑架罪被判
2、处死刑缓期执行，两年考验期满后，因有重大立功表现被减为有期徒刑 25 年，根据刑法规定，人民法院对吕某_。（分数：2.00）A.既可以减刑，也可以假释B.可以减刑，但不能假释C.可以假释，但不能减刑D.既不能减刑，也不能假释6.下列哪个选项不符合我国法律规定的“司法机关依法独立行使职权”原则的含义?_（分数：2.00）A.司法权不得由一般的行政机关来行使B.司法机关既要独立行使职权，又不得无限度地使用自由裁量权C.任何机关、团体和个人不得以任何形式干预司法活动D.司法机关及其工作人员在独立行使职权时不得违反程序规定7.杨某购买手机一部，刚用两天就不能通话。根据侵权责任法规定，对手机质量不合格的
3、损失承担责任的主体是_。（分数：2.00）A.手机运输者B.手机仓储者C.电信部门D.手机销售者8.首次以名例律作为封建成文法典总则的法典是_。（分数：2.00）A.曹魏律B.晋律C.北齐律D.唐律疏议9.根据我国宪法的规定，下列属于国务院依法行使的职权是_。（分数：2.00）A.决定省、自治区、直辖市范围内的紧急状态B.规定国务院各部委的设置C.批准行政机关的预算和决算D.管理国防事务10.刑法第 94 条关于“本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员”的规定属于_。（分数：2.00）A.论理解释B.司法解释C.学理解释D.立法解释11.李某系某国家机关处长，因对其下
4、属高某检举其利用公款大吃大喝而心怀不满，便捏造高某在外嫖娼的匿名材料，广为散发，造成十分恶劣的影响。李某的行为构成_。（分数：2.00）A.诬告陷害罪B.报复陷害罪C.侮辱罪D.诽谤罪12.下列有关抵押权和抵押合同效力的表述，正确的是_。（分数：2.00）A.抵押权在当事人意思表示一致时生效B.抵押权须自办理抵押合同登记时生效C.抵押合同须自办理抵押登记时生效D.抵押合同本身具有对抗善意第三人的物权效力二、多项选择题(总题数：10，分数：30.00)13.下列犯罪属于结果犯的有_。（分数：3.00）A.故意杀人罪B.盗窃罪C.劫持航空器罪D.分裂国家罪14.根据合同法的有关规定，下列关于合同解
5、除的表述，正确的有_。（分数：3.00）A.承揽合同的承揽人有随时解除合同的权利B.委托合同的双方当事人都有随时解除合同的权利C.不定期租赁合同的双方当事人都有随时解除合同的权利D.在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以解除运输合同15.下列选项中，属于要式法律行为的有_。（分数：3.00）A.代书遗嘱B.结婚C.收养D.订立承揽合同16.根据我国宪法的规定，公民的诉愿权包括_。（分数：3.00）A.批评、建议权B.申诉、控告、检举权C.取得国家赔偿权D.集会、游行、示威权17.下列说法错误的是_。（分数：3.00）A.过失犯罪原则上以造成后果为前提，否则不构成犯罪B.医生让不知情的护士为病
6、人注射毒药，对医生来说，是一种不作为犯罪C.甲骂乙，致乙因气愤而心脏病发作死亡。甲的行为与乙的死亡没有因果关系，因甲不知道乙有心脏病D.发表言论绝对不可能构成犯罪18.庞德说，“法律的生命在于它的实行”，霍姆斯说，“法律的生命不在逻辑，而在经验”。利用法的实施的观点，上述命题论述正确的是_。（分数：3.00）A.法在制定出来后实施前，只是一种书本上的法律，处于应然状态；法的实施，就是使法律从书本上的法律变成行动中的法律B.法的实施使法从抽象的行为模式变成人们的具体行为，使法所规定的权利、义务以及与此密切相关的权利、职权、职责变成了现实C.法的实施是实现立法者的目的、实现法律的作用的前提，是实现
7、法的价值的必由之路D.法的实施是建立法治国家的必要条件，即使有再好的法律，没有切实的法律实施，那么也只能说是形式上的法治19.我国选举制度的基本原则是_。（分数：3.00）A.选民对代表的监督、罢免的原则B.秘密投票的原则C.选举权的普遍性原则D.选举权的平等性原则20.下列情形中应当认定为自首的有_。（分数：3.00）A.犯罪嫌疑人向其所在单位投案，并如实供述自己罪行B.已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的，但罪名与判决确定的罪名相同的罪行C.甲犯罪后经亲友规劝，在亲友的陪同下投案，如实交代自己的罪名，但之后又翻供，并坚持到一审判决D.犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己罪行后，为自己的行为
8、在法律允许的范围内进行辩护21.下列选项中，属于约定担保方式的是_。（分数：3.00）A.抵押B.保证C.质押D.定金22.刑法第 236 条第 2 款规定：奸淫不满 14 周岁的幼女，以强奸论，从重处罚。这一规定属于 _ 。（分数：3.00）A.法定情节B.酌定情节C.应当从重情节D.可以从重情节三、案例分析题(总题数：1，分数：15.00)张某系甲商贸公司员工，曾长期代表甲商贸公司充当采购员与乙家电生产厂家进行家电购销活动。1998年 3 月，张某因严重违反公司的规章制度被甲商贸公司开除。但是，甲商贸公司并未收回给张某开出的仍然有效的授权委托书和介绍信。张某凭借介绍信以甲商贸公司的名义与乙
9、家电生产厂家签订了 10 万元的家电购买合同，并约定在交货 1 个月内付款。乙家电厂在与张某签订合同时，并未得知张某已被甲公司开除之事。乙家电厂在向张某交货 1 个月后，张某仍未付款，并不知其下落。乙家电厂于是向甲商贸公司要求支付 10 万元货款，甲商贸公司以张某已被开除与其无关为由拒绝支付，双方为此发生争执，乙家电厂诉至法院。问：（分数：15.00）(1).张某以甲商贸公司名义与乙家电厂签订的合同效力如何?为什么?（分数：7.50）_(2).本案应如何处理?为什么?（分数：7.50）_四、论述题(总题数：2，分数：80.00)23.简论南京国民政府新刑法的基本结构及特点。 （分数：20.00
10、）_被告人：汤甲，男，26 岁，因为犯盗窃罪被判处有期徒刑 2 年，2002 年 3 月 4 日刑满释放；汤乙，男，29 岁。 2004 年 4 月 4 日下午，被告人汤甲、汤乙两兄弟开手扶拖拉机去某村运输氟石，因故未运成。归途路经周庄村时，被告人汤甲见该村口公路旁堆有氟石，即示意停车，提出“不能空手开回去，把这里的矿石运点回去”，得到被告人汤乙的同意并一同盗装氟石 2.3 吨，计价值 1500 元。当两被告人刚准备将氟石运走时，被周庄村民李某、张某、叶某等发现而上前制止。汤乙弃车逃跑。李某等人要汤甲将所盗氟石卸下。汤甲非但置之不理，而且用拳头和拖拉机手摇柄等工具，对李某、张某、叶某进行殴打，
11、致李某颈部、腰部，张某头部、脚部多处损伤，叶某颅骨骨折，经鉴定为重伤。后汤甲被随后赶到的周庄村民制服并扭送到派出所。 问题（分数：60.00）(1).本案如何定罪?（分数：20.00）_(2).犯罪的停止形态是什么?（分数：20.00）_(3).本案如何量刑?（分数：20.00）_在职法律硕士联考-26 答案解析(总分：149.00，做题时间：90 分钟)一、单项选择题(总题数：12，分数：24.00)1.中国近代正式废除凌迟刑的法典是_。（分数：2.00）A.大清现行刑律 B.大清律例C.大清新刑律D.暂行新刑律解析：精解 大清现行刑律正式废除了我国传统的酷刑，如凌迟刑、枭首刑、刺配刑、戮尸
12、刑、缘坐刑。故选 A 项。2.下列权利中，不属于绝对权的是_。（分数：2.00）A.物权B.债权 C.人身权D.继承权解析：精解 物权、人身权、知识产权和继承权都属于绝对权，只有债权属于相对权。3.行为人欲杀甲而向甲开枪，结果既杀死甲又伤害了乙，这属于_。（分数：2.00）A.继续犯B.想象竞合犯 C.牵连犯D.连续犯解析：精解 想象竞合犯，是指行为人基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。行为人的一个开枪行为，触犯了故意杀人罪与故意伤害罪(或过失伤害罪)两个不同的罪名，符合想象竞合犯的条件。故选 B 项。4.以暴力、威胁方法抗拒缉私的，构成_
13、。（分数：2.00）A.妨害公务罪B.走私罪C.走私罪和妨害公务罪数罪并罚 D.武装叛乱罪解析：精解 我国刑法理论通说认为，牵连犯的处断原则是从一重处断，但是刑法有特别规定的，应当按照刑法的特别规定处理。根据我国刑法的规定，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，应当按照走私罪和妨害公务罪数罪并罚。故选 C 项。5.吕某因为绑架罪被判处死刑缓期执行，两年考验期满后，因有重大立功表现被减为有期徒刑 25 年，根据刑法规定，人民法院对吕某_。（分数：2.00）A.既可以减刑，也可以假释B.可以减刑，但不能假释 C.可以假释，但不能减刑D.既不能减刑，也不能假释解析：精解 根据我国刑法的规定，吕某是被判处死缓，
14、但由于死缓考验期内有重大立功表现，被减为有期徒刑，符合假释的对象条件，但是由于吕某系暴力犯罪被判处 10 年以上有期徒刑，所以不能假释。应排除 A 项和 C 项。同时，根据刑法修正案(八)的规定，对于因故意杀人、强奸、抢劫、绑架等暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节可以同时决定对其限制减刑，并没有禁止减刑。所以应当排除 D 项。6.下列哪个选项不符合我国法律规定的“司法机关依法独立行使职权”原则的含义?_（分数：2.00）A.司法权不得由一般的行政机关来行使B.司法机关既要独立行使职权，又不得无限度地使用自由裁量权C.任何机关、团体和个人不得以任何形式干预司法活动 D.司法机关
15、及其工作人员在独立行使职权时不得违反程序规定解析：精解 司法机关依法独立行使职权，不受国家机关、社会团体和个人的非法干涉。国家权力机关有权对司法活动进行监督，C 项中“任何机关”的范围太广，故应选。7.杨某购买手机一部，刚用两天就不能通话。根据侵权责任法规定，对手机质量不合格的损失承担责任的主体是_。（分数：2.00）A.手机运输者B.手机仓储者C.电信部门D.手机销售者 解析：精解 根据侵权责任法第 44 条规定，因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。据此，杨某手机质量不合格，承担责任的主体是手机制造者或销售者，杨某不能直
16、接要求手机运输者或仓储者承担赔偿责任。故选 D 项。8.首次以名例律作为封建成文法典总则的法典是_。（分数：2.00）A.曹魏律B.晋律C.北齐律 D.唐律疏议解析：精解 法经首创封建成文法典总则篇具法，商鞅改法为律将具法改为具律，曹魏律将具律改为刑名律，并置于律首，晋律在刑名律后面增加法例律，共同作为法典的总则篇，北齐律将刑名律和法例律合并为名例律，作为封建成文法典的总则篇，开创了以名例律作为封建成文法典总则篇的先例，并被隋、唐、宋、元、明、清沿用，清末沈家本奉命修律，以总则的名称代替名例律，从而结束了达 1400 多年以名例律作为总则的历史。9.根据我国宪法的规定，下列属于国务院依法行使的
17、职权是_。（分数：2.00）A.决定省、自治区、直辖市范围内的紧急状态B.规定国务院各部委的设置C.批准行政机关的预算和决算D.管理国防事务 解析：精解 根据宪法第 89 条(国务院的职权)第 16 项并对比宪法第 67 条(全国人大常委会的职权)第 20 项的规定可知，A 项属于全国人大常委会的职权而不是国务院的职权。根据国务院组织法第 8 条的规定，国务院各部委的设立、撤销或者合并，由全国人大决定，在全国人大闭会期间，由全国人大常委会决定。故 B 项不属于国务院的职权。根据宪法第 62 条(全国人大的职权)第 10 项和第 67 条的规定，预算和决算的批准权由全国人大及其常委会行使。故 C
18、 项表述错误。根据宪法第 89 条第 10项的规定，D 项表述正确。10.刑法第 94 条关于“本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员”的规定属于_。（分数：2.00）A.论理解释B.司法解释C.学理解释D.立法解释 解析：精解 我国刑法理论认为，立法解释通常有以下三种情况：(1)在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释。(2)在刑法的起草说明或修订说明中所作的解释。(3)在刑法施行中如发生歧义所作出的解释。刑法第 94 条的规定是立法解释的第一种情形。故选 D 项。11.李某系某国家机关处长，因对其下属高某检举其利用公款大吃大喝而心怀不满，便捏造高某在外嫖娼的匿名材料
19、，广为散发，造成十分恶劣的影响。李某的行为构成_。（分数：2.00）A.诬告陷害罪B.报复陷害罪C.侮辱罪D.诽谤罪 解析：精解 诬告陷害罪，是指捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的行为。诬告陷害罪的目的是为了追究被害人的刑事责任，而李某显然不具备这样的目的，排除 A 项。报复陷害罪，是指国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的行为。报复陷害罪要求行为人利用职权进行犯罪，排除 B 项。侮辱罪，是指使用暴力或者其他方法，公然贬低他人人格，败坏他人名誉，情节严重的行为。侮辱罪要求公然地贬低他人人格，这与李某的行为不一致。排除 C 项。诽谤
20、罪，是指捏造并散布虚构的事实，损害他人人格与名誉，情节严重的行为。李某的行为符合诽谤罪的构成要件，成立诽谤罪。故选 D 项。12.下列有关抵押权和抵押合同效力的表述，正确的是_。（分数：2.00）A.抵押权在当事人意思表示一致时生效B.抵押权须自办理抵押合同登记时生效 C.抵押合同须自办理抵押登记时生效D.抵押合同本身具有对抗善意第三人的物权效力解析：精解 根据担保法的规定，抵押合同自登记之日起生效，而根据物权法的规定，抵押合同自登记之日起，抵押权生效。可见，抵押合同并不以登记作为生效要件，但没有办理抵押权登记的，抵押权并不能产生。换言之，抵押权虽因没有办理登记而没有产生，但抵押合同还是有效的
21、，只不过不能发生物权变动的效力。故考生应按物权法的规定确认抵押合同的效力，以此区分物权效力和合同效力。故选 B 项。二、多项选择题(总题数：10，分数：30.00)13.下列犯罪属于结果犯的有_。（分数：3.00）A.故意杀人罪 B.盗窃罪 C.劫持航空器罪D.分裂国家罪解析：精解 不仅要求行为人实施完毕刑法分则规定的特定犯罪行为，而且要求犯罪行为实际造成法定的危害结果的犯罪形态叫做结果犯。故意杀人罪既遂要求死亡的结果发生，盗窃罪的既遂要求获得财物。所以故意杀人罪与盗窃罪是结果犯。而劫持航空器罪与分裂国家罪是行为犯。故选 A、B 项。14.根据合同法的有关规定，下列关于合同解除的表述，正确的有
22、_。（分数：3.00）A.承揽合同的承揽人有随时解除合同的权利B.委托合同的双方当事人都有随时解除合同的权利 C.不定期租赁合同的双方当事人都有随时解除合同的权利 D.在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以解除运输合同 解析：精解 A 项错在：在加工承揽合同中，定作人有随时解除合同的权利，但承揽人没有随时解除合同的权利。15.下列选项中，属于要式法律行为的有_。（分数：3.00）A.代书遗嘱 B.结婚 C.收养 D.订立承揽合同解析：精解 结婚、收养、立遗嘱等都属于要式法律行为，但加工承揽合同属于不要式法律行为。16.根据我国宪法的规定，公民的诉愿权包括_。（分数：3.00）A.批评、建议权
23、 B.申诉、控告、检举权 C.取得国家赔偿权 D.集会、游行、示威权解析：精解 在我国，公民的诉愿权是对公民的批评权、建议权、申诉权、控告权、检举权以及取得国家赔偿权的统称。故选 A、B、C 项。17.下列说法错误的是_。（分数：3.00）A.过失犯罪原则上以造成后果为前提，否则不构成犯罪B.医生让不知情的护士为病人注射毒药，对医生来说，是一种不作为犯罪 C.甲骂乙，致乙因气愤而心脏病发作死亡。甲的行为与乙的死亡没有因果关系，因甲不知道乙有心脏病D.发表言论绝对不可能构成犯罪 解析：精解 在我国刑法中，过失犯罪的成立以特定的危害结果的发生作为成立犯罪的必要条件。B 项中，医生违反了禁止杀人的刑
24、法规范，不是不作为犯罪，而是作为犯罪。但是由于该护士没有罪过，只是被医生利用的工具，所以对于医生按照间接正犯处理。C 项中，甲的行为引起了乙的死亡，所以甲的行为与乙的死亡之间存在着因果关系。发表言论本身也是行为，是可以成立犯罪的，例如煽动分裂国家罪。18.庞德说，“法律的生命在于它的实行”，霍姆斯说，“法律的生命不在逻辑，而在经验”。利用法的实施的观点，上述命题论述正确的是_。（分数：3.00）A.法在制定出来后实施前，只是一种书本上的法律，处于应然状态；法的实施，就是使法律从书本上的法律变成行动中的法律 B.法的实施使法从抽象的行为模式变成人们的具体行为，使法所规定的权利、义务以及与此密切相
25、关的权利、职权、职责变成了现实 C.法的实施是实现立法者的目的、实现法律的作用的前提，是实现法的价值的必由之路 D.法的实施是建立法治国家的必要条件，即使有再好的法律，没有切实的法律实施，那么也只能说是形式上的法治 解析：精解 此题考查的主要是法的实施的含义，要求结合一些法学家的名言来分析。法的实施，是指法在社会生活中被人们实际施行。法的实施是实现立法者的立法目的、实现法律的作用的前提，是实现法的价值的必由之路。通过法的实施，就使法律从书本上的法律变成行动中的法律，将它从抽象的行为模式变成人们的具体行为，从应然状态进到实然状态。所以 A、B、C、D 项都正确。19.我国选举制度的基本原则是_。
26、（分数：3.00）A.选民对代表的监督、罢免的原则B.秘密投票的原则 C.选举权的普遍性原则 D.选举权的平等性原则 解析：精解 我国选举制度的基本原则包括选举权的普遍性原则、平等性原则、直接选举与间接选举并用的原则和秘密投票原则四项。故选 B、C、D 项。20.下列情形中应当认定为自首的有_。（分数：3.00）A.犯罪嫌疑人向其所在单位投案，并如实供述自己罪行 B.已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的，但罪名与判决确定的罪名相同的罪行C.甲犯罪后经亲友规劝，在亲友的陪同下投案，如实交代自己的罪名，但之后又翻供，并坚持到一审判决D.犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己罪行后，为自己的行为在法律
27、允许的范围内进行辩护 解析：精解 自首的投案对象没有严格的限制，既可以向公安机关投案，也可以向犯罪嫌疑人所在单位投案，甚至还可以向特定的个人投案。故选 A 项。对于特别自首而言，如实供述的罪行的罪名有限制，即必须是与前罪不同的罪名。故排除 B 项。根据有关司法解释，犯罪嫌疑人如实交代自己的罪名，但之后又翻供，如果在一审宣判前又如实供述的，认定为自首。故排除 C 项。犯罪嫌疑人在刑事诉讼中有辩护的权利，不能因为犯罪嫌疑人行使了辩护的权利而不认定为自首。故选 D 项。21.下列选项中，属于约定担保方式的是_。（分数：3.00）A.抵押 B.保证 C.质押 D.定金 解析：精解 合同担保方式有五种：
28、抵押、质押、留置、定金和保证。其中，除了留置属于法定担保方式之外，其余都属于约定担保方式。22.刑法第 236 条第 2 款规定：奸淫不满 14 周岁的幼女，以强奸论，从重处罚。这一规定属于 _ 。（分数：3.00）A.法定情节 B.酌定情节C.应当从重情节 D.可以从重情节解析：解析 量刑情节根据刑法是否明文加以规定可以分为法定情节和酌定情节，根据是否给司法人员自由裁量权，可以分为应当情节和可以情节。故应当选 A、C 项。三、案例分析题(总题数：1，分数：15.00)张某系甲商贸公司员工，曾长期代表甲商贸公司充当采购员与乙家电生产厂家进行家电购销活动。1998年 3 月，张某因严重违反公司的
29、规章制度被甲商贸公司开除。但是，甲商贸公司并未收回给张某开出的仍然有效的授权委托书和介绍信。张某凭借介绍信以甲商贸公司的名义与乙家电生产厂家签订了 10 万元的家电购买合同，并约定在交货 1 个月内付款。乙家电厂在与张某签订合同时，并未得知张某已被甲公司开除之事。乙家电厂在向张某交货 1 个月后，张某仍未付款，并不知其下落。乙家电厂于是向甲商贸公司要求支付 10 万元货款，甲商贸公司以张某已被开除与其无关为由拒绝支付，双方为此发生争执，乙家电厂诉至法院。问：（分数：15.00）(1).张某以甲商贸公司名义与乙家电厂签订的合同效力如何?为什么?（分数：7.50）_正确答案：()解析：张某以甲商贸
30、公司名义与乙家电厂签订的合同属于有效合同，因为张某的行为属于表见代理。本案中，张某长期代理甲商贸公司对外签订合同，其与乙家电厂签订合同时持有甲商贸公司的授权委托书和介绍信，乙家电厂有理由相信其具有代理权，其主观上是善意的且无过失，因此构成表见代理，故其所签订的合同为有效合同。(2).本案应如何处理?为什么?（分数：7.50）_正确答案：()解析：第一，甲商贸公司与张某的行为之间存在表见代理关系，由于相对人乙家电厂向甲商贸公司主张了表见代理，故乙家电厂有权要求甲商贸公司按照合同的约定履行合同义务，而甲商贸公司应当向乙家电厂履行合同，不得拒绝和抗辩。第二，甲商贸公司与行为人张某之间构成侵权关系，张
31、某侵害了甲商贸公司的信用权和财产权，甲商贸公司因此所受的损失，可以向无权代理人张某追偿。解析 本案例适用的法条主要有合同法第 49 条(表见代理)。本案有一个问题需要澄清，即张某的行为是表见代理还是狭义无权代理?如果属于表见代理，则因表见代理签订的合同就是有效合同，如果认定为狭义无权代理，则该行为属于效力待定合同，不过，从案例表述的情形看，相对人是善意的且无过失，因为乙家电厂有理由相信其有代理权。四、论述题(总题数：2，分数：80.00)23.简论南京国民政府新刑法的基本结构及特点。 （分数：20.00）_正确答案：()解析：(1)南京国民政府于 1935 年公布修订第二部中华民国刑法，通称“
32、新刑法”。与旧刑法相比，新刑法吸收了西方最新的刑法理论和立法经验，作了较大规模的修改：由“客观主义”改为“侧重于主观主义”，强调犯罪性质而非客观后果；由“报应主义”改为“侧重于防卫社会主义”，强调“保全与教育机能”，从而引进保安处分制度。新刑法分总则、分则两编。总则包括法例、刑事责任、未遂犯、共犯、刑、累犯、数罪并罚、刑之酌科及加减、缓刑、假释、时效、保安处分。分则规定各种罪名及刑罚。 (2)新刑法的主要特点是：1)继受西方国家通行的刑事法律原则，并注重采纳与中国宗法伦理原则相适应的法律制度。在立法原则方面，继受了罪刑法定、罪刑相适应以及刑罚人道主义等原则；在罪名体系和刑罚制度方面，一准西方国
33、家通行良规。同时，为了适应中国传统法律的宗法伦理精神，刑法典还注重吸纳西方刑事立法中对亲属犯罪的特别规定。2)在时间效力上采“从新从轻主义”，但保安处分采“从新主义”和裁判后的“附条件从新主义”。在空间效力上以属地主义为主，属人主义为辅，兼采特定犯罪的保护主义和世界主义。3)采取社会防卫主义，增设保安处分。刑罚分主刑、从刑，分别为死刑、无期徒刑、有期徒刑和褫夺公权、没收。保安处分增设为新刑法典中的专门一章，是西方国家社会防卫主义主流刑法思想和立法实践影响中国的体现。保安处分是用以补充或替代刑罚预防犯罪、维护社会秩序的强制性措施，其适用对象是未成年的少年犯及有犯罪或妨碍社会秩序嫌疑之人。保安处分
34、有拘禁(拘于一定场所感化教育)和非拘禁(监视、限制活动自由)两种方式。作为刑罚的补充，保安处分有其合理性。但是南京国民政府为维护专制统治，将这一制度法西斯化，使其成为任意惩治政治犯的主要工具。4)设定各种罪名镇压共产党及民众的反抗行为。5)维护封建夫权和家庭伦理关系，从定罪和处刑不同角度维护尊卑等级制度。被告人：汤甲，男，26 岁，因为犯盗窃罪被判处有期徒刑 2 年，2002 年 3 月 4 日刑满释放；汤乙，男，29 岁。 2004 年 4 月 4 日下午，被告人汤甲、汤乙两兄弟开手扶拖拉机去某村运输氟石，因故未运成。归途路经周庄村时，被告人汤甲见该村口公路旁堆有氟石，即示意停车，提出“不能
35、空手开回去，把这里的矿石运点回去”，得到被告人汤乙的同意并一同盗装氟石 2.3 吨，计价值 1500 元。当两被告人刚准备将氟石运走时，被周庄村民李某、张某、叶某等发现而上前制止。汤乙弃车逃跑。李某等人要汤甲将所盗氟石卸下。汤甲非但置之不理，而且用拳头和拖拉机手摇柄等工具，对李某、张某、叶某进行殴打，致李某颈部、腰部，张某头部、脚部多处损伤，叶某颅骨骨折，经鉴定为重伤。后汤甲被随后赶到的周庄村民制服并扭送到派出所。 问题（分数：60.00）(1).本案如何定罪?（分数：20.00）_正确答案：()解析：盗窃罪是指以非法占有为目的秘密窃取他人财物，数额较大的行为。本案中被告人汤甲与汤乙共同秘密窃
36、取了他人财物，是盗窃罪的共同犯罪。 根据刑法的规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚。本案中，被告人汤甲在实施盗窃财物的过程中，为了窝藏赃物而当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪。而被告人汤乙已经逃离现场，其行为没有转化为抢劫罪。(2).犯罪的停止形态是什么?（分数：20.00）_正确答案：()解析：犯罪未遂，是指行为人已经着手实施具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。在本案中，被告人汤甲和汤乙在实施盗窃行为的过程中，因被他人发现而没有得逞，属于盗窃未遂。 根据有关司法解释，在实施抢劫
37、行为的过程中，即使没有获取财物，但是造成被害人轻伤以上的危害后果的，应当认定为抢劫既遂。本案中，被告人汤甲在实施抢劫行为过程中造成他人重伤，所以属于抢劫既遂。(3).本案如何量刑?（分数：20.00）_正确答案：()解析：根据刑法的规定，抢劫致人重伤的属于抢劫罪的加重构成，所以对于汤甲应当判处有期徒刑 10 年以上刑罚。 根据刑法的规定，对于犯罪未遂的，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，所以对于汤乙可以从轻或者减轻处罚。 根据刑法的规定，累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或者赦免以后 5 年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。本案中，被告人汤甲在刑罚执行完毕 5 年之内又故意犯罪，系累犯，应当从重处罚。
