1、国际私法复习(四),大连电大 佟欣秋,第十三章 涉外继承的法律适用,（一）法定继承的法律冲突 各国关于法定继承的法律冲突主要表现在对法定继承人的范围、继承人的顺序、继承人的应继承份额、代位继承、继承权的丧失、继承的开始、继承权的放弃和恢复等不同的规定上。正因为有上述不同的法律规定，这才导致在涉外继承中法律冲突的经常发生。（二）法定继承的法律适用 各国有关解决法定继承法律冲突的规则概括起来主要有： 1、同一制。 2、区别制。 3、产所在地法。,（三）我国关于涉外法定继承的法律制度 我国继承法第36条规定：“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用
2、被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”“外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按照条约、协定办理。”我国民法通则第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。” 从上述规定可以看出，我国在涉外法定继承的法律适用上采取了区别制。,（四）遗嘱实质要件的法律适用 关于遗嘱实质要件准据法的确定，各国采用的法律适用原则主要有： 1、遗嘱实质要件依立遗嘱人的本国法。 2、遗嘱实质要件依立遗嘱人的住所地法。
3、 3、区分动产与不动产分别适用不同的法律。 4、立遗嘱人在一定范围内指定所适用的法律。,（五）遗嘱形式要件的法律适用 从遗嘱本身的特性方面考虑，为尽可能保证遗嘱在方式上的有效性，许多国家在立法上对遗嘱方式准据法的确定采取了灵活宽松的态度，从法律规范本身来看，多采用无条件的选择性冲突规范来规定遗嘱方式的法律适用。,（六）无人继承财产的法律适用 无人继承财产也称“绝产”，是指无法定继承人也无遗嘱或者所有法定继承人都放弃继承权的遗产。对于无人继承财产的归属问题，各国法律都规定归国家所有。从各国的实践来看，在法律适用上主要有以下作法： 1、适用被继承人本国法。 2、适用财产所在地法。 3、适用继承准据
4、法。,（七）关于继承的国际公约 1、遗嘱处分方式法律冲突公约 遗嘱处分方式法律冲突公约是海牙国际私法会议于1961年制定并于1964年1月生效的。该公约的范围只涉及了遗嘱的方式，不包括遗嘱的内容。 依据公约的规定，遗嘱方式符合下列法律规定的都认为有效： （1）行为地； （2）立遗嘱人本国法，包括立遗嘱时的本国法和遗嘱人死亡时的本国法； （3）遗嘱人住所地法，包括立遗嘱时的住所地法和立遗嘱人死亡时的住所地法； （4）遗嘱人立遗嘱时或其死亡时的惯常居所地法； （5）不动产所在地法，但仅限于与不动产有关的遗嘱。但是公约不得妨碍缔约国现在或将来的法律规则承认其它法律所规定的遗嘱。,2、遗产的国际管理公
5、约 遗产的国际管理公约时海牙国际私法会议为了便于国际间对遗产的管理，于1973年10月制定的，但至今尚未生效。 3、死者遗产继承法律适用公约 死者遗产继承法律适用公约是海牙国际私法会议于1988年10月制定的。该公约对其适用范围、适用法律采用“同一制”继承制度、当事人意思自治原则、继承准据法的适用范围等方面作了规定。公约排除了反致但规定允许转致。此外，公约还对继承协议、区际法律冲突和人际法律冲突等问题作了规定。,第十四章 国际民事诉讼程序,一、理解以下概念的含义 1、外国人的民事诉讼地位是指以内国法和有关国际条约的规定，外国人在内国能否成为民事诉讼的主体，在民事诉讼中享有民事诉讼权利和承担民事
6、诉讼义务，在何等程度上受到司法保护的状况。 2、司法协助是指根据国际条约或互惠原则，一国法院接受另一国法院的请求，代为履行某些诉讼行为，如送达诉讼文书和司法外文书、传询证人、收集证据、承认和执行外国法院的判决和仲裁机构的裁决等。两国法院之间这种委托和代为一定诉讼行为的活动，统称司法协助。 3、领事代理制度是指一个国家的领事可以依据国际条约和驻在国法律规定，在其职务管辖范围内代表本国公民参加民事诉讼，以保护本国公民的合法利益。领事代理制度为国际社会认可并体现在有关的国际条约和双边条约中。 4、国家及其财产豁免权是指一个国家及其财产未经该国明确同意不得在另一个国家的法院起诉，其财产不得被另一国家法
7、园扣押或对其强制执行。,二、理解以下问题 1、外国人的民事诉讼地位 （一）国民待遇制度 国民待遇是指一国境内的外国人在民事诉讼方面享有与本国公民同等的权利。负于本国境内的外国人在诉讼方面一国民待遇是当今大多数国家所采取的制度。许多国家通过国际条约和国内立法对这一制度作了规定。 （二）诉讼费用担保制度 诉讼费用担保制度是指当外国人作为原告在内国法院起诉时，为了防止其滥用诉讼权利，以及在败诉时逃避其缴纳诉讼费用的义务，应被告的请求或依内国法院的规定，内国法院责令原告提供一定的财务作为担保。,（三）外国人的诉讼能力 外国人的诉讼能力包括了外国人的民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力两方面的内容。 外国
8、人的民事诉讼权利能力依其属人法决定是世界各国普遍承认的原则。 外国人的民事诉讼行为能力是指外国人以自己的行为行使诉讼权利和承担诉讼义务的能力。外国人的民事诉讼行为能力一般由属人法确定。当事人本国或住所地国认为有诉讼行为能力，法院地国也认为有诉讼行为能力。但是当事人本国或住所地国认为无诉讼行为能力而法院地国认为有诉讼行为能力时，则依法院地法认为其有诉讼行为能力。 （四）诉讼代理 诉讼代理是世界各国普遍承认和采用的一种制度。当事人委托律师作为诉讼代理人时，必须委托法院地国家的律师，这也是世界各国普遍采用的原则。,2、外国国家的民事诉讼地位 （一）国家及其财产豁免权的概念及内容 国家作为民事主体参加
9、国际民事活动时具有双重身份。一方面，国家作为民事法律关系的主体，与对方当事人处于平等地位，享有同等的民事权利。另一方面，国家是主权者，是国际法主体，根据“平等者之间无管辖权”这一国际法原则，国家作为民事法律关系主体参与国际民事活动发生争议和涉讼时，国家及其财产在诉讼中处于特殊的法律地位，享有豁免权。其豁免权的内容一般包括以下三个方面： 1、司法管辖豁免权。 2、诉讼程序豁免权。 3、强制执行豁免权。,（二）我国关于国家及其财产豁免权的理论与实践 我国对国家及其财产豁免权，在理论上和实践中历来支持绝对豁免原则。 但是对于财产虽属国有、并不是以我国政府的名义而是以独立的法人名义出现的公司、企业或经
10、济组织，我国不主张享有司法豁免权。,3、确定涉外民事案件管辖权的原则（国际民事案件的管辖权的种类） A、属人管辖原则。这是指以当事人国籍为标志确定管辖权，即涉外民事案件的当事人，不论是原告还是被告，也不管其居住何处，当事人国籍国法院对该案件均享有管辖权。 B、属地管辖原则。这是指涉外民事案件的管辖权以地域为联系因素，由该地域所属国法院形式管辖权。属地管辖可具体分为： （1）以住所、居所、临时所在地为联系因素确定管辖权。 （2）以物之所在地为联系因素确定管辖权。 （3）以诉讼原因发生地为联系因素确定管辖权。,C、协议管辖原则。这是指双方当事人根据“意思自治”原则，在争议发生之前或之后达成协议，将
11、双方之间发生的争议案件交由某一国法院审理。协议管辖是对属人管辖和属地管辖原则的变更和补充。它可以排除依属人或属地原则有管辖权的法院的管辖权，也可以是对案件本无管辖权的法院获得管辖权。但是协议必须合法有效并且不得变更有关国家法律关于专属管辖的规定。 D、平行管辖原则。这又称有条件的或重叠的管辖权，是指一个涉外民事案件有两个或两个以上国家的法院都享有管辖权，原告可以选择其中的一国法院起诉，由该国法院行使管辖权。,E、专属管辖原则。这是指为维护本国公共秩序，保护本国当事人的利益，一国主张对某些案件专归本国法院管辖而排除他国法院的管辖权。常被列为专属管辖的案件主要有：（1）不动产案件由不动产所在地法院
12、管辖；（2）有关社团和法人的活动或清算的诉讼，由该社团或法人的住所地国家法院管辖；（3）应登记的财产有关其登记效力的诉讼，由登记地国家法院管辖；（4）有关家庭、亲属、继承等涉外案件的诉讼，由当事人本国法院管辖；（5）涉外专利、商标案件由批准注册国法院管辖。,4、国际民事案件管辖权的冲突及解决方法 国际民事案件管辖权冲突可以分为积极冲突和消极冲突两类。解决管辖权积极冲突的途径有两个： （1）通过缔结国际条约和双边条约防止管辖权冲突； （2）通过国内立法解决管辖权冲突。 解决管辖权消极冲突的途径主要是通过国内立法，赋予法院一定的自由裁量权，是法院可以例外地受理一般情况下别国都不受理的案件。,5、我
13、国关于涉外民事诉讼管辖权的法律制度 我国与有关国家签订的双边经贸协定中，一般都采用“原告就被告”的原则确定管辖权。我国民事诉讼法及有关法律对我国涉外民事案件管辖权问题规定了以下原则： A、属地管辖原则。 B、专属管辖原则。 C、协议管辖原则。,6、司法协助 司法协助从其范围来看，包括了刑事司法协助、民事司法协助和行政司法协助三类。 就民事司法协助的内容看，包括了送达司法文书、调查取证、承认与执行外国法院判决和外国仲裁裁决、相互提供民商事诉讼所需的有关立法或判例的情报等其他诉讼程序方面的合作。,7、我国关于司法协助的立法与实践 从立法方面看，我国于1991年加入了关于向国外送达民事或商事司法文书
14、和司法外文书公约，1986年加入了承认与执行外国仲裁裁决公约；截止1995年10月，我国先后与20个国家订立了24个双边司法协助协议，其中已有15个生效；我国在民事诉讼法第29章中对司法协助也作了系统规定。这些条约和国内立法是我国开展司法协助的法律依据。 司法协助的主体可以分为中央机关和主管机关。在我国，司法协助的中央机关是司法部。我国对司法协助的主管机关未作明确规定，实践中以法院及其他解决民事纠纷的机关位主管机关。,8、外国法院判决的承认与执行 承认外国法院判决是承认其效力，这是执行的前提条件；执行外国法院判决是在承认其效力的基础上就其应执行的部分付诸执行，使其得到实现，这是承认所导致的结果
15、。但是，并非所有承认的外国法院的判决都需要执行，有的判决如离婚判决就只需承认而无需执行。 （一）承认与执行外国法院判决的依据 承认与执行外国法院判决的法律依据主要是国际条约、区域性公约和多边性国际条约，特别是当事国签订的双边司法协助协议。此外，各国在加强国际司法协助的国际立法的同时，还通过国内立法的方式就承认与执行外国法院的判决做出规定。如果在不存在条约关系的国家之间承认与执行对方法院的判决，则一般要求以互惠为条件。,（二）承认与执行外国法院判决的条件 综观国际条约和各国立法，承认与执行外国法院判决需具备以下条件： 做出判决的外国法院对案件具有管辖权。 外国法院的判决已经生效，具有执行力。 外
16、国法院审理案件的诉讼程序是公正的。 不存在“诉讼竞合”的情形。 请求承认与执行的外国法院判决必须公正合法。 外国法院适用了被请求国冲突规范所指定的准据法。 请求承认与执行的外国法院判决不与内国公共秩序相抵触。 请求国与被请求国之间存在互惠关系。,（二）承认与执行外国法院判决的条件 综观国际条约和各国立法，承认与执行外国法院判决需具备以下条件： 做出判决的外国法院对案件具有管辖权。 外国法院的判决已经生效，具有执行力。 外国法院审理案件的诉讼程序是公正的。 不存在“诉讼竞合”的情形。 请求承认与执行的外国法院判决必须公正合法。 外国法院适用了被请求国冲突规范所指定的准据法。 请求承认与执行的外国
17、法院判决不与内国公共秩序相抵触。 请求国与被请求国之间存在互惠关系。,第十五章 国际商事仲裁,一、理解以下概念 仲裁协议是指双方当事人同意把他们之间将来可能发生或已经发生的争议交付仲裁的协议。二、理解以下问题 （一）仲裁协议的形式 （1）合同中的仲裁条款； （2）仲裁协议书； （3）能够证明仲裁协议订立的有关文件。,（二）仲裁协议的基本内容 1、提交仲裁的争议事项； 2、仲裁地点和仲裁机构； 3、选择的仲裁规则； 4、仲裁裁决的效力。（三）仲裁协议的法律效力 根据有关仲裁的国际条约和各国国内立法的规定，仲裁协议具有以下法律效力： 1、仲裁协议一经依法成立，即对当事人直接产生法律约束力。 2、仲
18、裁机构即享有了对案件的管辖权从而排除了法院的管辖权。 3、当事人一方不得再就仲裁协议中约定的仲裁事项向法院提起诉讼。,（四）合同中仲裁条款的独立有效性原则 合同中仲裁条款的独立有效性是指当合同无效或终止时，合同中仲裁条款的效力并不受其影响，它仍是当事人解决约定争议的方式。仲裁条款的独立性，已为国际条约和许多国家的立法所确认。例如联合国国际商事仲裁示范法第16条规定“构成合同的一部分的仲裁条款应视为独立于其他合同条款以外的一项协议。仲裁庭做出关于合同无效的决定，不应在法律上导致仲裁条款的无效。”我国仲裁法第19条规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”,
19、（五）仲裁机构 1、国际商事仲裁机构的组织形式 国际商事仲裁机构的组织形式有两类： （1）临时性仲裁机构；（2）常设仲裁机构。 2、中国涉外仲裁机构 中国的涉外仲裁机构有两个：（1）中国国际经济贸易仲裁委员会；（2）中国海事仲裁委员会。,我国民事诉讼法第269条规定：“国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。” 我国于1987年加入了1958年的纽约公约。我国在加入纽约公约作了互惠和商事保留。互惠保留是指我国只承认和执行在缔约国领土内做出的仲裁裁决；商事保留是指我国只承认和执行属于契约性和非契约性商事法律关系引起的争议所做出的裁决。,谢谢大家!,
