1、法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷 148 及答案与解析一、单项选择题1 完全不能辨认自己行为的精神病人甲将自己的手表丢向路边，被乙拾得。下列哪一个选项是正确的( ) 。（A）甲丧失手表所有权（B）乙依先占取得手表所有权（C）乙应将手表返还权利人（D）乙的行为构成无因管理2 甲，乙，丙三人共同出资 60 万元设立某有限公司。在经营过程中，由于投资决策失误，致使公司遭受巨额亏损，累计负债 100 万元。现公司全部资产仅为 30 万元，请问剩余的 70 万元债务应如何处理( )。（A）由甲、乙、丙按出资比例偿还（B）由甲、乙、丙平均分担（C）由甲、乙、丙负连带责任（D）由某有限责任公司偿还，无力
2、偿还通过破产程序处理3 甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在 A 站唤醒自己下车，乙欣然同意。火车到达 A 站时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在 A 站及时下车，为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此，应如何处理( )。（A）由乙承担违约责任（B）由乙承担侵权责任（C）由乙承担缔约过失责任（D）由甲自己承担损失4 赵某系全国知名演员，张某经多次整容后外形酷似赵某，此后多次参加营利性模仿秀表演，承接并拍摄了一些商业广告。下列哪一个选项是正确的( )。（A）张某故意整容成赵某外形的行为侵害了赵某的肖像权（B）张某整容后参加营利性模仿秀表演侵害了赵某的肖像权（C）张某整容后承接并拍摄商业
3、广告的行为侵害了赵某的名誉权（D）张某的行为不构成对赵某人格权的侵害5 某小区拟解聘现有的物业管理机构，则下列关于业主表决情况的说法正确的是( )。（A）应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主或占总人数三分之二以上的业主同意（B）应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意（C）应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意（D）应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主或占总人数过半数的业主同意6 甲的一头牛走失，乙牵回关入自家牛棚，准备次日寻找失主。当晚牛棚被台风刮倒，将牛压死。乙将牛肉和牛皮出售，各得款 500 元和 100 元
4、。请人屠宰及销售，支出 100 元。下列哪一种说法是正确的( )。（A）甲有权要求乙返还一头同样的牛（B）甲有权要求乙返还 500 元（C）甲有权要求乙返还 600 元（D）甲有权要求乙按该牛的市价赔偿 1000 元7 乙买甲一套房屋，已经支付 13 价款，双方约定余款待过户手续办理完毕后付清。后甲反悔，要求解除合同，乙不同意，起诉要求甲继续履行合同，转移房屋所有权。下列选项正确的是( )。（A）合同尚未生效，甲应返还所受领的价款并承担缔约过失责任（B）合同无效，甲应返还所受领的价款（C）合同有效，甲应继续履行合同（D）合同有效，法院应当判决解除合同、甲赔偿乙的损失8 甲与乙签订协议，约定甲将
5、其房屋赠与乙，乙承担甲生养死葬的义务。后来，乙拒绝扶养甲，并将房屋擅自用作经营活动，甲遂诉至法院要求乙返还其房屋。下列选项正确的是( ) 。（A）该协议是附条件的赠与合同（B）该协议在甲死亡后发生法律效力（C）法院应判决乙向甲返还房屋（D）法院应判决乙取得房屋所有权二、多项选择题9 下列权利中，使用诉讼时效的有( )。（A）某甲因某乙违反合同而享有的合同义务履行请求权（B）王某因赵某打伤其身体而享有的侵权损害赔偿请求权（C）甲的手表被乙无权占有后甲享有的返还财产请求权（D）李某因无因管理而享有的对刘某的必要费用请求权10 甲因生产需要而向乙借款，乙要求甲提供担保，则甲的下列哪些财产可以质押给乙
6、( )。（A）甲向买家收取的保证金（B）甲对丁的债权（C）甲拥有的某桥梁的收费权（D）甲对丁的权利质权11 美国某公司于 2004 年 12 月 1 日在美国就某口服药品提出专利申请并被受理，2005 年 5 月 9 日就同一药品向中国专利局提出专利申请，要求享有优先权并及时提交了相关证明文件。中国专利局于 2008 年 4 月 1 日授予其专利。关于该中国专利，下列哪一个选项是不正确的( )。（A）保护期从 2004 年 12 月 1 口起计算（B）保护期从 2005 年 5 月 9 日起计算（C）保护期从 2008 年 4 月 1 日起计算（D）该专利的保护期是 10 年12 甲正在市场卖
7、鱼，突闻其父病危，急忙离去，邻摊菜贩乙见状遂自作主张代为叫卖，以比甲原每斤 10 元高出 5 元的价格卖出鲜鱼 200 斤，并将多卖的 1000 元收入自己囊中，后乙因急赴喜宴将余下的 100 斤鱼以每斤 3 元卖出。下列哪些选项是正确的( ) 。（A）乙的行为构成无因管理（B）乙收取多卖 1000 元构成不当得利（C）乙低价销售 100 斤鱼构成不当管理，成应承担赔偿责任（D）乙可以要求甲支付一定报酬13 甲将数箱蜜蜂放在自家院中槐树下采蜜。在乙家帮忙筹办婚宴的丙在帮乙喂猪时忘关猪圈，猪冲入甲家院内，撞翻蜂箱，使来甲家串门的丁被蜇伤，经住院治疗后痊愈。下列哪一项说法是不正确的( )。（A）甲
8、应对丁的医疗费用承担全部民事责任（B）乙应对丁的医疗费用承担全部民事责任（C）丙应对丁的医疗费用承担全部民事责任（D）乙和丙应对丁的医疗费用承担连带责任三、简答题14 简述附条件民事法律行为的概念及其条件的法律特点。15 简述诉讼时效的构成要素。16 简述人格权与身份权的区别。17 简述物权请求权与债权请求权的区别。18 简述多式联运合同的特殊效力体现在哪几方面。四、辨析题19 俗语有云，“ 契约是当事人间的法律 ”，请用民法的基本原则的相关知识进行分析。20 “表见代理是有权代理” ，请运用民法学的知识和理论对其加以辨析。21 民间有一种说法“ 买卖不成仁义在 ”请用民法原理对该说法加以辨析
9、。五、案例分析题22 某甲夜间驾驶汽车在公路上行驶，因事先饮涵过量，精神恍惚，汽车失去控制，将相向而行的路人乙撞死。请分析上述社会关系是否属于民事法律规范的调整范围?并说明理由。23 于某于 2001 年 2 月到北京某担保公司任法定代表人职务。2002 年 11 月，因与大股东发生纠纷。被该股东强行搜查办公室并被赶出该公司，且未经法定程序就被罢免法定代表人资格，在国家工商总局进行了工商变更登记。于某不服，于 2002年 11 月起诉该股东，要求其恢复原状并赔偿损失。在诉讼进行过程中，于某被北京市公安局以涉嫌挪用资金资罪刑事拘留并逮捕。自 2002 年 12 月 20 日起至 2004年 4
10、月 22 日止，于某被采取强制措施共 16 个月。后因该案撤销于某被释被。在被羁押期间，原审法院分别于 2003 年 1 月 24 日及 2003 年 1 月 29 日两次向于某发出开庭传票，且在于某并未收到此传票(也没有开庭记录)的情况下作出判决。驳回于某的诉讼请求。于某 2005 年 11 月向原审法院提出再审请求，原审法院以超过两年再审期限为由不愿受理。问该案例该怎么处理?23 方雅为某小学四年级学生，为完成王老师布置的命题作文记邻居家的一件事，虚构了邻居王小明家虐待父母的故事。由于文章感人，王老师推荐给一江晚报发表。文章发表后，王小明受到指责，十分气愤。王小明起诉到法院。问题：24 本
11、案侵犯了王小明何种权利?25 本案的侵权责任承担人是谁?为什么?26 王某住一商住楼的二层，一层是街道办事处的房产，街道办事处将其作为退休工人的棋牌室，老人们天天在棋牌室打麻将，王某和孩子常在深夜被楼下的洗牌声惊醒，无法入睡，王某多次找办事处协商，要求其关闭棋牌室或限制晚上打麻将的时间，办事处则认为，打麻将是一项正常的娱乐活动，有益于老人的身心健康，拒绝了王某的要求。王某向法院起诉，要求限制打麻将时间。问：王某的请求能否支持?27 某市甲公司拟在其闹市区的两座“姐妹” 楼各 30 层的地方修建一座空中走廊，该公司通过出让的方式取得了修建空中走廊所需要的地上建设用地使用权，并经批准允许其修建，建
12、成的空中走廊其视野非常开阔，可乌瞰全市，成为甲公司的城市广告招牌。后来，乙公司通过出让方式取得了甲公司的“姐妹” 楼之间的建设用地使用权，拟建造一座 28 层的办公大楼。甲公司认为乙公司拟建的办公大楼将极大地影响到甲公司空中走廊的观光效果以及商业价值，对此提出异议。问题：乙公司损害了甲公司的什么权利?为什么?27 甲公司向乙公司购买一批货物，价值 100 万元，合同中约定甲公司先预付货款35 万元，其余的 65 万元货款在提货后一年之内付清。甲公司娶求丙公司为其提供连带担保，没有约定保证范围挺货 1 个月后。甲公司在征得乙公司同意后，将 65万元的债务转移给欠自己 70 万元货款的丁公司。丙公
13、司对此完全不知情。债务清偿期届满之后，乙公司要求丁公司偿还 65 万元的货款及利息，而这时丁公司因违法经营被依法查处，公司的账户被银行冻结。于是，乙公司找到了丙公司，要求其承担保证责任，丙公司以自己刚刚知道甲公司将债务转让给丁公司为由，拒绝承担责任。乙公司诉诸法院。问题如下：28 丙公司保证担保责任的范围如何确定?29 甲公司转让债务的行为是否有效?30 丙公司是否继续承担保证责任?31 若乙公司将其债权转让给戊，而未经保证人丙的同意，则内公司是否继续承担保证责任?32 若题中甲、乙约定，预付款 35 万元为合同定金，且甲已经交付给乙，同时合同中约定如若双方违约，违约金为 50 万元，那么在乙
14、不旅行合同的情况下，甲理论论上最多可要求乙给付多少钱?法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷 148 答案与解析一、单项选择题1 【正确答案】 C【试题解析】 完全不能辨认自己行为的精神病人属于无民事行为能力人，根据民法通则第 13 条的规定，无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动，其自身所为的民事行为无效。据此，甲的行为不能认为是抛弃行为，手表也不是抛弃物，甲并不丧失手表的所有权，故选项 A 说法错误。 物权法第 109 条规定，拾得遗失物，应当返还权利人。可见，我国法律并不承认遗欠物的拾得人可依先占取得所有权，因此，乙应将该手表返还权利人，故选项 B 错误，选项 C 正确。无因管理，
15、是指没有法定或约定的义务，为避免他人利益受损失而为他人管理事务或提供服务的行为。本题中并没有信息表明乙的行为是为避免甲的利益受到损失而为的行为，因此小符合无因管理的构成条件，故选项 D 错误。【知识模块】 民法学2 【正确答案】 D【试题解析】 本题考查公司独立责任和股东有限责任问题。公司作为独立法人，对其债务独立承担责任；股东仅以其出资额负有限责任，可知本题正确选项。【知识模块】 民法学3 【正确答案】 D【试题解析】 好意施惠关系与合同的区别在于：前者当事人就其约定，欠缺法律行为上的效果意思，也没有受其拘束的意思。本题中甲、乙约定乙在 A 站叫醒甲，属于好意施惠的关系，其约定在法律上并无拘
16、束力。【知识模块】 民法学4 【正确答案】 D【试题解析】 我国民法通则第 100 条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”本题中，张某无论是整容与表演都是使用的是自己的肖像，而没有直接或间接地使用赵某的肖像，因此，不构成对赵某肖像权的侵害，因此，AB 项错误，不选；名誉，从字义上解释，就是指公民、法人的名望声誉。也就是说，一个公民、一个法人的品德、才干、信誉等在社会中所获得的社会评价。名誉权是指公民或法人对自己在社会生活中所获得的社会评价即自己的名誉，依法所享有的不可侵犯的权利。本案中，张某在承接并拍摄商业广告时，并未使用赵某的名义，也并未对赵某在品德、才干
17、、信誉等在社会中所获得的社会评价造成侵害，因此，也不构成侵犯赵某名誉权，C 项错误，不选。【知识模块】 民法学5 【正确答案】 C【试题解析】 我国物权法第 76 条规定：“下列事项由业主共同决定：(1)制定和修改业主大会议事规则。(2)制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约。(3)选举业主委员会或者更换业主委员会成员。(4)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人。(5)筹集和使用建筑物及其附属设施的维修基金。(6)改建、重建建筑物及其附属设施。(7)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第 5 项和第 6 项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以
18、上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”【知识模块】 民法学6 【正确答案】 B【试题解析】 本题考查无因管理的法律效果。民法通则第 93 条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”这条是关于无因管理制度的规定。本题中，管理人乙负有适当管理的义务，乙也的确进行了适当的管理，只是因为不可抗力的发生而导致牛的死亡，不可抗力是侵权行为的一种免责事由，所以乙无需对甲承担侵权责任。而乙因为在无因管理过程中取得的财产权利 600 元应当交还给甲，同时，乙也有权向甲请求返
19、还为其支付的必要费用，有权请求返还屠宰费 100 元。因此，最后，乙应当向甲返还 500 元。【知识模块】 民法学7 【正确答案】 C【试题解析】 物权法第 15 条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转、止和消灭小动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”可见房屋买卖合同的成立、有效、生效与是否办理登记无关，因此 AB 两项错误。 合同法第 110 条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费
20、用过高；(三)债权人在合理期限内未要求履行。”因此 C 项正确。 合同法第 94 条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(二)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。”本题中，甲主张解除合同缺乏法律依据，因此 D 项错误。【知识模块】 民法学8 【正确答案】 C【试题解析】 合同法第 45 条第 1 款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合
21、同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”但是遗赠扶养协议自依法签订时生效，所以不是附条件的赠与合同，A 选项是错误的。遗赠扶养协议具有生前行为和死后行为双重属性，一经有效成立，就对协议双方产生约束力，遗赠方和扶养方都应该承担相应的义务，所以 B 选项是错误的。继承法第 21 条规定：“遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的，经有关单位或者个人请求，人民法院可以取消他接受遗产的权利。”继承法解释第 56 条规定：“扶养人或集体组织与公民订有遗赠扶养协议，扶养人或集体组织无正当理由不履行，致协议解除的，不能享有受遗赠的权利，其支付的
22、供养费用一般不予补偿；遗赠人无正当理由不履行，致协议解除的，则应偿还扶养人或集体组织已支付的供养费用。”由此，本题中，乙无正当理由拒绝履行扶养义务，经过甲诉请，法院应该判决乙返还甲的房屋，D 选项是错误的。【知识模块】 民法学二、多项选择题9 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 本题考查诉讼时效的客体。基于合同的合同义务履行权、基于无因管理的必要费用请求权、侵权损害赔偿请求权以及动产物权人的返还财产请求权，都属于诉讼时效的客体。【知识模块】 民法学10 【正确答案】 A,B,C【试题解析】 动产质权可以转质，权利质权不可以转质。【知识模块】 民法学11 【正确答案】 B,C,D【试题解析
23、】 专利法第 29 条规定，申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。所以本题中保护期从 2004 年 12 月 1 日起计算，答案 A 正确。第 42 条规定，发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算，由此，D 错误。【知识模块】 民法学12 【正确答案】 A,B,C【试题解析】 所谓无因管理，是指没有法律规定或者约定的义务而为他人管理事务。
24、其构成要件有三个：管理他人事务。有为他人管理的意思。无法律上的原因。本题中乙代甲出卖鲜鱼的行为构成无因管理，A 是正确的。在无因管理中，管理人因管理事务所收取的金钱、物品及其孳息应交付本人，乙将多卖的 1000 元据为己有，构成不当得利，B 项正确。在无因管理中，管理人应承担适当管理义务，也即应依本人明示或可推知的意思，以利于本人的方法为管理。本题中，乙因急赴喜宴将 100 斤鱼贱价出卖构成不当管理，应向甲承担债务不履行的损害赔偿责任，C 是正确的。民法通则第 93 条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”可见无因管
25、理人的权利仅为要求本人偿付必要费用，另外，管理人的权利还包括：请求清偿必要债务；损害赔偿请求权等，不包括报酬请求权，D 是错误的。【知识模块】 民法学13 【正确答案】 A,C,D【试题解析】 民法通则第 127 条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”在本题中虽然丁的伤害是由于蜜蜂蜇伤，但导致蜜蜂蜇人的原因是另一动物猪的原因，而猪的管理者对此有过错。故就这一点而言，作为蜜蜂的饲养人可以基于民法通则第 127 条中的“第三人过错造成的”而免责，
26、可见 A 项说法错误。根据人身损害赔偿司法解释第 13 条的规定：“帮工人在帮工过程中致他人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失的，承担连带责任。”本题中的作为帮工人的丙并无故意或者重大过失，所以丁被蜇伤是应由猪的饲养人乙承担丁的全部医疗费用。据此，B 项说法正确；C 项与 D 项说法错误。【知识模块】 民法学三、简答题14 【正确答案】 附条件民事法律行为是指双方当事人在民事法律行为中设立一定的事由作为条件，以条件的成就与否(事实是否发生)作为决定该民事法律行为效力发生或解除根据的民事法律行为。所附条件的法律特点是：第一，条件应当是将来发生的事实，具有未来性；第二，条
27、件应当是将来可能发生也可能不发生的事实，具有或然性；第三，条件应当是当事人约定的事实非法律规定的事实，具有意定性；第四，条件应当是合法的事实，具有合法性。【知识模块】 民法学15 【正确答案】 诉讼时效的构成要求包括：(1)权利人在权利存续期间，自己不行使权利。如侵权行为的受害人不主张损害赔偿请求权，债务履行期限届满后不主张债权。(2)权利人不行使权利的状态在法律规定的期限内不间断地持续。根据中华人民共和国民法通则的规定，在一般情况下持续的时间适用 2 年的期限。(3)诉讼时效的期间完成会发生一定的法律后果，诉讼时效期问完成的法律后果是权利人丧失胜诉权。【知识模块】 民法学16 【正确答案】
28、人格权与身份权虽然同属于人身权，但两者之间也存在诸多不同，二者的区别有：(1)权利取得的方式不同。人格权是法律赋予每个公民、法人依法享有的一项不可侵犯的权利，该权利的取得，无须任何其他条件。身份权虽然是每个公民、法人都有可能取得的权利，但它却不是每个公民和法人都必然能享有的一项民事权利。因为权利人只有通过自己的行为，取得了?定的身份后，方能享有此权利。(2)主体范围不同。人格权是每个公民、法人都普遍享有的一项民事权利，而身份权则不是每个公民、法人都享有，而是因主体而异。(3)权利对象不同。人格权的对象是自然人和法人的自然属性，身份权则是主体的特定身份。(4)权利消灭的时间不同。人格权因公民的死
29、亡、法人的终止而消灭，身份权则根据主体身份的有无决定。如果权利主体的身份丧失，那么，基于其身份丧失的事实，其也就不再享有身份权。【知识模块】 民法学17 【正确答案】 物权请求权是在物权的完满状态受到妨害或者可能受到妨害时，以恢复物权的完满状态为目的提出的请求权，是一种旨在保护物权的防卫性请求权。债权请求权一般是要求对方当事人为给付，而只有在对方当事人为给付的情况下，债权人的权利才能得到实现，因此，债权请求权是一种索求性请求权。物权请求权并不需要法律的特别赋予，也无须根据一定的法律关系产生。因此，物权请求权不能转让。债权请求权的产牛必须有法律上特别的原因，而且债权请求权可以转让。物权请求权的效
30、力优先于债权请求权的效力。物权请求权原则上不考虑相对人是否有过错。【知识模块】 民法学18 【正确答案】 承运人权利和义务由多式联运经营人享有，多式联运之承运人之间的内部责任划分约定，不得对抗托运人；支付费用的总括性。托运人将全程不同运送设备的运费一次性支付多式联运经营人，并取得多式联运单据。多式联运单据分可转让和不可转让两种；对于联合运输过程中的货物灭失或毁损的赔偿责任以及赔偿数额，首先适用法律的特别规定或国际公约的规定；发生损害的运输区段不能确定的，由多式联运经营人负赔偿责任，承运人之间的内部责任依约定或法定分配。【知识模块】 民法学四、辨析题19 【正确答案】 “ 契约是当事人间的法律
31、”，这句话是正确的，是民法平等原则和自愿原则的体现。当事人可以依照自己的意愿、平等协商相关事项并达成协议。平等原则，是指在民事活动领域，民事主体之间人格独立，法律地位平等，任何一方都不享有凌驾于对方的特权，小得将自己的意志强加于对方。平等原则要求：民事主体的法律地位不受性别、年龄、职业等差异的影响，民事主体的人格独立且完全平等，没有高低贵贱之分。民事主体平等地参与民事活动，依法享有民事权利并承担民事义务。民事主体应当以平等协商的方式从事民事活动。民事主体受平等的法律保护。自愿原则，即传统民法中的意思自治原则，是指民事主体在从事民事活动时，在法律允许的范围内自由表达自己的意愿，并按其意愿设立、变
32、更、终止民事法律关系。平等原则是自愿原则的前提，自愿原则是平等原则的体现。自愿原则要求：民事主体有权自主决定是否参加民事活动以及如何参加民事活动。民事主体应当以平等协商的方式从事民事活动，就民事法律关系的设立、变更、终止达成合意。在法律允许的范围内民事主体有权依其意愿自主作出决定，并对其自由表达的真实意愿负责，禁止任何组织或个人非法干涉民事主体依法表达其自由意志或非法阻碍其实现民事权利。【知识模块】 民法学20 【正确答案】 这个说法是错误的。(1)表见代理是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人，以被代理人名义进行的民事行为。表见代理的构成条件有：代理人无代理权；该无权代理人有
33、被授予代理权的外表或假象；相对人有正当理由相信该无权代理人有代理权；相对人基于信任而与该无权代理人成立法律行为。表见代理实质上是一种无权代理。(2)因表见代理在客观上使第三人相信其为有代理权而实施的代理行为，法律规定其产生与有权代理相同的法律后果。(3)代理制度的目的在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，建立正常的民事流转秩序。【知识模块】 民法学21 【正确答案】 该说法不完全正确。(1)“买卖不成仁义在”的说法反映的是合同的履行，缔约过失责任，违约责任，附随义务和诚实信用原则。(2)“买卖不成仁义在”表明，即使合同没有达成，当事人基于诚实信用原则应当继续履行附随义务，如照顾
34、，通知，保守商业秘密等附随义务，以切实维护当事人基于合理的信赖所形成的信赖利益。即使合同已经生效，在符合解除条件且不承担民事责任的情形下，基于诚实信用原则，当事人也负有契约义务，如因不可抗力导致合同解除的，当事人就负有通知义务，以避免对方损失扩大。(3)但是“买卖不成仁义在”并不能否认缔约过失责任和违约责任的存在。在合同成立后，因一方当事人的过错导致合同无效，不成立或者被撤销的，抽象的“仁义” 根本不能填补无过错方基于合理的信赖所遭受的损失。此时，有过错方应当承担缔约过失责任。如果合同生效后，当事人一方违约的，守约方也不能基于抽象的“仁义”来填补因违约方的过错造成的合理损失，此时，违约方应当承
35、担违约责任。(4)“买卖不成仁义在”虽然在一定程度上反映了合同履行过程中的诚实信用原则和附随义务的履行，但是在市场交易的背景下，“仁义” 不能替代损失，因此，该题的表述是不完全正确的。【知识模块】 民法学五、案例分析题22 【正确答案】 案例中的法律关系分为三层：第一，乙被撞死，乙的近亲属得以甲侵犯乙的生命权为由主张损害赔偿，此时系民事案件，由民法调整。第二，甲违章驾车致乙死亡，甲构成交通肇事罪，得按照刑法相关规定追究刑事责任，此时由刑法调整。第三，甲酒后驾车，违反道路交通安全法，得处以相应行政处罚，此时由行政法调整。【知识模块】 民法学23 【正确答案】 原审法院没有严格按照我国民事诉讼法等
36、法律规定对此案延期或中止审理，忽略了于某依法应当享有的诉讼权利。在原审诉讼过程中，因股东举报，致使于某被公安机关以涉嫌挪用资金罪拘留逮捕。根据我国刑事诉讼法等法律规定，于某的人身自由是受到限制的，也就无法从事与案情有关的活动。因此情形并不是于某所能抗拒的，其当然也就无法主动行使诉讼权利。所以，根据我国民事诉讼法第一百三十二条第(一)项或第一百三十六条第(四)项的规定，原审法庭应当对此案裁定延期审理或中止诉讼，并把于某因人身自由受到限制不能或不能充分行使诉讼权利的期间不计算在民事诉讼时效期间内。只有延期或中止障碍消除后，才可继续诉讼。而相反的是，原审法院却在于某人身自由受到限制在客观上无法行使其
37、诉讼权利的情况下作出判决，剥夺了于某的依法所享有的诉讼权利。【知识模块】 民法学【知识模块】 民法学24 【正确答案】 侵犯了王小明的名誉权。名誉是指社会或他人对特定公民、法人的品德、才干、信誉、商誉、资历、功绩等方面的评价的总和。名誉的好坏直接关系到民事主体的社会地位和个人的尊严，并可能对其参与民事活动以及其他社会活动的机会产生直接或间接的影响。本题中，方雅虚构了邻居王小明家虐待父母的故事，使得王小明受到指责，造成土小明名誉受损，因而方雅行为侵犯了王小明的名誉权。【知识模块】 民法学25 【正确答案】 方雅的父母，基于监护责任；王老师，传播侵权事实；一江晚报报社，传播侵权事实。监护人责任是指
38、作为被监护人的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担的民事责任。方雅还是小学四年级学生，属于限制民事行为能力人，方雅造成他人损害，由其监护人承担责任。王老师未进行真实性调查就将方雅的文章推荐给一江晚报并发表，一江晚报未经核实就公布了方雅的文章，也是传播了侵权事实，构成被告，应对王小明受到的损害承担责任。【知识模块】 民法学26 【正确答案】 王某住房与街道办事处的棋牌室系上下楼关系，是相邻的两处不动产，形成不动产相邻关系。打麻将虽是正当娱乐活动，但必须以不妨害他人为限，办事处将一楼作为棋牌室，又不限制打麻将的时间，深夜打麻将，洗牌声构成噪声污染，势必影响楼上王某休息，
39、因此，办事处行使不动产权利，侵害了相邻方的利益，应当停止侵害行为，王某的诉讼请求应当支持。【知识模块】 民法学27 【正确答案】 乙公司损害了甲公司已设立的建设用地使用权。本案涉及建设用地使用权的分层设立与限制问题。在本案中，对于两家公司的“姐妹”楼之间的空间，包括地表、地上和地下，物权法第 136 条：“ 建设用地使用权可以在地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得已损害已设立的用益物权。” 的规定可以设立建设用地使用权，然而新设立的建设用地使用权不得损害已设立的用益物权。而在本案中，乙公司取得的“姐妹” 楼之间的地表建设用地使用权并建造 28 层的办公大楼，显然影响到甲公司
40、取得的“姐妹” 楼 30 层高度之间的地上建设用地使用权而建造的空中走廊的观光效果和商业价值，可以认为损害了甲公司已设立的建设用地使用权。【知识模块】 民法学【知识模块】 民法学28 【正确答案】 丙公司对全部债务承担责任。担保法第 21 条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有规定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”本案中，丙公司与乙公司在保证合同中，对保证范围没有明确约定，因此依前述规定应对全部债务承担责任。即丙公司应该承担甲公司欠乙公司的 65 万元主债务及其利息。【知识模块】 民
41、法学29 【正确答案】 有效。民法通则第 91 条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意。”即债务人转让自身的债务给第三人，须经过债权人的同意，方才有效。本案中，甲公司经乙公司同意，将其欠乙公司的债务转让给丁公司，因此，甲公司与丁公司问的债务转让具有法律效力。【知识模块】 民法学30 【正确答案】 丙公司不继续承担保证责任。担保法第 23 条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”本案中，乙公司许可甲公司转让债务给丁公司，但未取得保证人丙公司的同意，所以丙公司不继续承
42、担保证责任。【知识模块】 民法学31 【正确答案】 丙公司在原保证范围内对戊公司承担保证责任。担保法解释第 28 条规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第二人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。本案中，当事人没有特殊约定，故丙公司应在原保证担保的范围内对戊公司承担保证责任。【知识模块】 民法学32 【正确答案】 85 万元。根据担保法的规定，合同约定定金的，定金数额不得超过合同标的的 20，超过部分不按定金处理。因此，本题中，甲交付的 35 万元定金中，只有
43、 20 万元可以按照定金条款履行，超出的部分不适用定金罚则。因此，本题中如果甲主张适用定金罚则来要求乙进行赔偿，那么最多只能要求乙赔偿40 万元，外加应当返还的 15 万元，共 55 万元。如果甲主张乙的违约责任，那么乙须支付给甲违约金 50 万元。合同法第 116 条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”由此可见，我国法律不支持违约金与定金罚则同时适用。那么甲主张乙承担违约责任，可以得到乙支付的违约金 50 万元，另外乙返还甲的预付款 35 万元，一共是 85 万元。据此，甲理论上可以要求乙支付的最高额为 85 万元。【知识模块】 民法学
