1、法理学（法的要素）历年真题试卷汇编 1 及答案与解析1 法律要素(北航 2007 年研)2 法律概念(中南财大 2010 年研；南京大学 2009 年研；浙大 2005、2004 年研)3 法的规范性(南京大学 2001 年研)4 法律规则(中山大学 2011、2005 年研；中南财大 2008 年研；北交 2007 年研；武大 2006 年研；北邮 2006 年研；中国人民公安大学 2004 年研；南京大学 2003 年研)5 法律规范的逻辑结构(中山大学 2006 年研)6 处理(北邮 2010 年研)7 法律规范的行为模式(浙大 2007 年研)8 法律后果(中国人民公安大学 2003
2、年研)9 授权性规则(武汉理工 2010 年研；厦门大学 2008 年研)10 权义复合性法律规则(武汉理工 2009 年研)11 准用性规则(中国人民公安大学 2010 年研)12 调整性规则与构成性规则(武大 2010 年研；中南财大 2004 年研)13 强行性规范(北化工 2010 年研)14 法律原则(南京大学 2010 年研；厦门大学 2010 年研；南京师大 2006 年研)15 法律原则与法律价值(武大 2007 年研)16 法的构成要素。(山东大学 2011 年研)17 简述法律概念的功能。(中财 2011 年研)18 如何理解法律规范的逻辑结构?(华农 2011 年研；中国
3、人民公安大学 2004 年研)19 简述法律规则逻辑结构中的假定(条件)。(中财 2010 年研)20 法律规则的一般性是指什么?如果一个法律规则设定了当事人之间的赡养义务，另外。某一个判决书中肯定了当事人之间存在的赡养义务，这种法律规则设定的义务和判决书中设定的义务不同点在哪里?(北邮 2007 年研)21 简述法律规则的确定性。(中南财大 2005 年研)22 你如何理解授权性法律规则?(北航 2010 年研)23 辨析：宣告失踪是否是构成性规则。(吉林大学 2003 年研)24 试述权利与权力的推定规则之不同。(浙大 2005 年研)25 结合部门法，谈谈法律原则对于法律规则的意义。(清
4、华大学 2005 年研)26 法律原则和法律规则的区别。(吉林大学 2006 年研)27 试举例说明法律规范与法律条文的关系。(中山大学 2011 年研)28 举例分析法律规则的分类及其意义。(南京大学 2009 年研)29 论法律原则的功能。(中山大学 2011 年研)30 阅读下列名言，阐述其中的法理意蕴。(南京大学 2009 年研)“法律所尊重的东西，在我看来就是神圣的。如果出于权宜之计的考虑，即使是为了公众的便利，突破了法律的防线，我们将不再有任何确定的东西。仅仅是因为处于改革的时代就以其为理由牺牲法律原则是不值得的。”柏克：自由与传统31 在 19 世纪的美国，居民帕尔默的祖父曾经立
5、下遗嘱，称在自己死亡后，财产全部由帕尔默继承。帕尔默急于继承这笔财产，遂将其祖父毒死。这位祖父的两个女儿将帕尔默告上民事法庭，要求法院撤销帕尔默的继承权。虽然按照当时的继承法，遗嘱是合法有效的，但是法官们以“人不能从其错误行为中获利” 的法律原则剥夺了帕尔默的继承权。(中山大学 2009 年研)请以此案为例，分析法律原则与法律规则之间的关系。32 张三驾车闯红灯被两名值勤警察拦住，警察查明驾驶员张三是因为要将突发心脏病的邻居李四送往医院抢救而闯红灯的。对张三闯红灯行为的性质与法律责任，两名值勤警察持不同意见。警察甲认为任何情况下违反交通规则均应受到法律的制裁，主张依法对张三予以处罚；而警察乙则
6、认为张三为了抢救病人，违反交通规则实出于不得已，因而不应受处罚。(中财 2006 年研)请运用法理学和行政法学的相关原理和知识对两名值勤警察的意见进行评析。法理学（法的要素）历年真题试卷汇编 1 答案与解析1 【正确答案】 法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的。法的要素具有以下特征：个别性和局部性；多样性和差别性； 整体性和不可分割性。【知识模块】 法的要素2 【正确答案】 法律概念是有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结，是指各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。法律概念有两个来源：脱胎于日常生
7、活中的概念，由法律人对它的吸纳而成为法律概念；法律人的创设。【知识模块】 法的要素3 【正确答案】 法的规范性，是指法所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质。它表现在：法律规范规定了人们的一般行为模式和法律后果，从而为人们的交互行为提供一个模型、标准或方向。法所规定的行为模式包括三种：人们可以怎样行为(可为模式)，人们不得怎样行为(勿为模式)，人们应当或必须怎样行为(应为模式) 。【知识模块】 法的要素4 【正确答案】 法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要因素。法律规则通常由严密的逻辑结构。对法律规
8、则的逻辑结构的分析，法学界有不同的看法，主要有三要素说和二要素说。三要素说是占主导地位的学说，其主要内容是：法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。【知识模块】 法的要素5 【正确答案】 对法律规范的逻辑结构的分析，法学界存在三要素说和二要素说，前者认为法律规则由假设、处理和制裁三部分构成；后者认为法律规则的结构分为行为模式和法律后果两部分。其中三要素说占主导地位。【知识模块】 法的要素6 【正确答案】 处理是指法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分。法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。假定是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分；制裁是法律规则中指出行为要承担的法
9、律后果的部分。处理是法律规范中规定的可以怎样行为，应该怎样行为和禁止怎样行为的行为标准的部分，是法律规则中的核心部分，是行为人的指导规范。【知识模块】 法的要素7 【正确答案】 对法律规范的逻辑结构，二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。行为模式是指法律规则中规定人们可以作为、应该作为、不得作为的行为方式，它可以是课以义务的，也可以是授权的。根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种：可为模式，指在假定条件下，人们“可以这样行为 ”的模式； 应为模式，指在假定条件下，人们“应当或必须这样行为”的模式； 勿为模式，指在假定条件下，人们“禁止或不准这样行为”的模式。
10、从另一个角度看，“ 可为模式 ”亦可称为“权利行为模式”，而“ 应为模式”和“ 勿为模式”又可称为 “义务行为模式 ”。【知识模块】 法的要素8 【正确答案】 对法律规范的逻辑结构，二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。法律后果是指法律规则中指示可能的法律结果或法律反应的部分。根据法律规则对假定条件下的行为模式的态度的不同，法律后果又可分为两种：肯定性的法律后果，又称合法后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励，是法律发挥其对人的行为的激励功能手段。否定式的法律后果，又称违法后果，是法律规则中规定人们
11、不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等，是法律发挥其对人的行为的惩罚功能的手段。【知识模块】 法的要素9 【正确答案】 授权性规则是指指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。授权性规则的作用在于赋予人们一定的权利去构筑或变更、终止其法律地位或法律关系，为人们的自主行为和良性互动提供行为模式，为社会的良性运作和发展提供动力与规则保障。【知识模块】 法的要素10 【正确答案】 权义复合性规则指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。权义复合性规则大多是有关国家机关组织和活动的规则。依其指示的对象和
12、作用可以分为委任规则、组织规则、审判规则、承认规则等。权义复合性规则的特点是，一方面被指示的对象有权按照法律规则的规定做出一定行为，另一方面做出这些行为又是其不可推卸的义务。【知识模块】 法的要素11 【正确答案】 准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。即法律规范没有直接规定具体的、明确的规则内容，而是规定当法定的情况出现时，准许参照、援用其他有关法律规范。如诉讼法中规定：诉讼程序有的可参照第一审程序的规定即为准用性规则。准用性规则实际上是确定性规则，是规定行为规则的某一部分须参照、援用其他法律规范才能实施的法律规范。【知识模块】 法的要
13、素12 【正确答案】 调整性规范是对已有行为方式进行调整的规范，它的功能在于控制行为。从逻辑上讲，该规范所调整的行为先于规范本身，规范的功能在于对行为的模式予以控制、改变或统一。在这个意义上讲，调整性规范占了法律规范的大多数。构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则。从逻辑上讲，规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身。例如，设定某一机构的规则属构成性规则，根据职权法定的原则，某一行政机构的成立有赖于一定规则的存在，否则就不能成立。牛津“日常语言学派 ”的美国哲学家约翰 .塞尔，是较早系统提出区分调整性规则(regulative rules)与构成性规则(constitutive rule
14、s)的学者。他是在分析规则与行为之间关系的时候，发现规则可以被划分为以上两种类型。通过上述分析，塞尔认为构成性规则存在以下两个特性：这种规则能够创造出新的行为类型； 构成性规则经常采用“ 在情况 C 中，x 算作 Y”的形式。【知识模块】 法的要素13 【正确答案】 强行性规范是指要求行为主体必须作为或不作为的规范。绝大多数义务性规范属于强行性规范；国际强行法规定的规范是强行性规范。从法律规则的强制性程度上来看，可将它分为强行性规则和指导性规则。指导性规则指行为人可自己决定是否按规则指定的行为办事，规则只具有指导意义而不具强行性的规则，这是一种命令性较弱的义务性规则；国际法上许多规则对国家来说
15、属指导性规则。【知识模块】 法的要素14 【正确答案】 法律原则是指法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。法律原则的功能主要表现在三个方面：为法律规则和概念提供基础或出发点。直接作为审判的依据。 法律原则可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公。当某一案件的特殊事实导致适用原有规则不公正时，法律原则则可作为断案依据。【知识模块】 法的要素15 【正确答案】 (1)法律原则是指可以为法律规则提供某种基础或本源的、综合性的、指导性原理和准则。法律原则通常反映出立法者以法的形式所选择确定的基本价值，体现了法律的主旨和精神品格。(2)法律价
16、值指法这种客体对个人、阶级、社会的积极意义，是法的存在、作用和变化对这些主体需要的满足及其程度。法律价值包含三个方面的内容：法律在发挥其社会作用时能够促进或者说保护和增加哪些价值。法本身具有哪些价值。在不同类价值之间或同类价值之间发生矛盾时，法根据什么标准来对它们进行评价。(3)法律原则是法律价值的具体体现，但不同部门法其价值取向的侧重点不同，规定的法律原则也有所区别。【知识模块】 法的要素16 【正确答案】 法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的。如果我们把整体形态的法律看成一个系统，那么法律要素就是构成系统的元素。综观各家关于法律
17、要素的学说，法律概念、法律规则、法律原则三要素说有较强的说服力，且对认识法律有重要的工具价值。(1)法律概念是有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语，“法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料”。(2)法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要因素。法律规则通常由严密的逻辑结构。即法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。(3)法律原则是法律上规定的用以进行法律推理的准则。法律原则和法律概念一样，它们不是法律规则，既没有规定确定的事实状态，也没有
18、规定具体的法律后果，但在创制法律、理解或适用法律过程中，它们是必不可少的。没有法律概念，就不可能有法律规则和法律原则，法律原则不仅可以指引人们如何正确地适用规则，而且在没有相应法律规则时，可以代替规则来作出裁决，即较有把握地应付没有现成规则可适用的新情况。【知识模块】 法的要素17 【正确答案】 (1)法律概念是有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。法律概念有两个来源，一是脱胎于日常生活中的概念，由法律人对它的吸纳而成为法律概念；二是法律人的创设。(2)法律概念对于法律的运作与法学研究具有重要意义，具体来讲，法律概
19、念具有三大功能：表达功能，法律概念及概念间的连接使法律得以表达，无概念的法律是难以想像的；同时，法律概念也是表达诉状、答辩状、司法判决等法律文书的重要工具。认识功能，法律概念使人们得以认识和理解法律，不借助法律概念，人们便无法认识法律的内容，难以进行法律交流，更无法在此基础上进行法律实践活动。提高法律合理化程度的功能。丰富的、明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业性程度，使法律成为专门的工具，使法律工作成为独立的职业。从表面上看，似乎法律概念不如法律规则和原则重要，其实不然。由于法律概念的不同，同一法律规则或原则可能表达不同的含义；相反，表面上不同的法律规则或原则其含义则可能是相同的。【
20、知识模块】 法的要素18 【正确答案】 法律规则通常有严密的逻辑结构。对法律规则的逻辑结构，法学界有不同的看法，主要有三要素说和二要素说。(1)三要素说是占主导地位的学说。主要内容是：法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。假定是指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分；处理是具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分；制裁是指出行为要承担的法律后果的部分。三要素说虽然传之久远，但由于内在的缺陷而逐渐被相当一部分学者放弃。对三要素说的批评集中在三个方面：一是制裁只是法律的否定性结果，而否定性结果只是法律结果中的一种，在逻辑上有以偏概全之嫌；二是如果将肯定性或奖励性的结果也包括在内，则与中文“制
21、裁” 一词的含义相差甚远；三是 “处理”一词的含义也与中文“处理”的本义不合。(2)二要素说是 20 世纪 90 年代在批评三要素说的基础上兴起的一种新的学说。二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。行为模式是指法律规则中规定人们可以作为、应该作为、不得作为的行为方式，它可以是课以义务的，也可以是授权的。法律后果是指法律规则中指示可能的法律结果或法律反应的部分。【知识模块】 法的要素19 【正确答案】 法律规则的逻辑结构，是指从逻辑角度看法律规范是由哪些部分组成的，每一个法律规范必须具备的构成要素有哪些。对法律规则的逻辑结构，学术界尚有不同看法，主要有“三要素说” 和“两要素说”
22、两种观点。其中，三要素说认为，每一法律规范通常由假定、处理、制裁三个要素组成。假定条件，是指法律规则中有关适用该规范的条件和情况的部分。即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。假定是法律规则中关于适用该规则的条件的规定。因此，也有学者把假定称为“条件”或“条件假设”。规则具有一般性、概括性，且以一般人为调整对象，但是，任何规则，无论是法律规则，还是其他行为规则，都只能在一定的范围内被适用，即，只有当一定的条件具备时，该规则才能够对人的行为产生约束力。，这里所说的“一定范围 ”、“一定情况”，就是由法律规则中的假定部分来明确的。【知识模块】 法的
23、要素20 【正确答案】 (1)法律规则的一般性是指法律规则不是针对某个人、某件事而立的，而是针对一类人、一类事而立的，法对行为的调整表现为一种规范性调整，而非个别性调整。法律规则在其生效期间内对其指向的对象反复使用。(2)法律规则设定的义务与针对个别人或事项的判决设定的义务不同，主要表现在：法律规则是普遍的行为模式，具有可重复适用性。法律规则设定的义务在承认其法律效力的时间空间范围内可以对其行为对象重复适用，具有普遍的约束力。这与针对个别人或事项的判决设定的义务不同，判决中确定的义务只具有一次性的效力，不能反复要求义务人履行。法律规则可以适用于一定的角色群或适用于一定法域中所有的人，即法律规则
24、不是针对特定的个人的，而是对具有相同特性的个体普遍适用的，也就是具有适用的普遍性。因此任何人都必须承担法律规则中设定的义务。相比之下，判决书中的义务对当事人有拘束力，当事人之外的行为人不必承担判决书中的义务。法律规则设定的义务是一种潜在的义务，特定的人只有达到一定的条件时才存在承担相应义务的必要。判决中设定的赡养义务是一种具体的现实的义务，义务人必须履行，因为判决中确认就是对法律规定条件的一种肯定。【知识模块】 法的要素21 【正确答案】 法律规则是法律规范的构成要素之一，也是法律规范的最主要的构成要素，是整个法律体系的基本构成单位。法律规则的最主要的特点就是其确定性。其表现在以下几个方面：(
25、1)在内容上，法律规则的规定具体明确。它着眼于主体行为及各种条件的共性，旨在削弱或防止法律适用上的“自由裁量” 。法律规则的调整方式针对的是一般行为，着眼于行为的共性。因此，法律规则是刚性的，确定的。它预设具体的、明确的假定条件，规定了明晰的法律后果；它对行为或裁判设定刚性的确定的标准或要求。因而，在适用时没有余地供法官自由选择。(2)在适用范围上，由于内容具体、明确，法律规则只能适用于某一类型的行为。比如，民法通则中“ 没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定，只适用于不当得利一类的民事行为。(3)在适用方式上，法律规则是以“ 全有或全无的方式”
26、 适用于个案的。如果一条规则所规定的事实是既定的，那么，或者该规则是有效的，或者该规则是无效的。【知识模块】 法的要素22 【正确答案】 授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。(1)授权性规则的作用在于赋予人们一定的权利去构筑或变更、终止其法律地位或法律关系，为人们的自主行为和良性互动提供行为模式，为社会的良性运作和发展提供动力与规则保障。(2)授权性规则的特点是为权利主体提供一定的选择自由，对于权利主体来说不具有强制性，它既不强令权利人作为，也不强令权利人不作为。相反，它为行为人的作为、不作为提供了一个自由选择的空间。权利规则常常同时暗含对相对义务人一定的作为或不
27、作为义务的规定，否则授权性规则就会落空。(3)宪法和民商法中含有丰富的授权性规则。授权性规则通常采用“可以” 、“有权利”、“有自由”等用语。授权性规则在法律中所占的比重随着法律的进化而递增。在现代法律中，授权性规则居首要地位。【知识模块】 法的要素23 【正确答案】 宣告失踪是调整性规则，具体分析如下：(1)构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则。从逻辑上讲，规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身。在构成性规则生效之前，受其调整的礼会关系并不存在，只有当规则产生之后，相关行为才可能出现。如有了关于税种、税率的规定，才产生了具体的税收关系。(2)宣告失踪，是指经利害关系人的申请，由法院
28、依照法定条件和程序，宣告下落不明满一定期限的公民为失踪人的民事法律制度。我国民法通则具体规定了宣告失踪的条件和程序。宣告失踪的条件是：公民离开其住所下落不明。所谓 “下落不明”，是指公民离开最后居住地后没有音信的状况。 公民下落不明的状况超过2 年期限。下落不明的起算时间，从公民音信消失的次日起算。如果公民在战争期间下落不明的，应当从战争结束之日的次日起算。宣告失踪制度是规范公民失踪引起的法律关系的，宣告失踪制度所涉及的失踪行为在逻辑上先于或独立于该规则之外。无论失踪行为是否存在，人们可以从事此类行为，即公民失踪的行为并不以宣告失踪制度为前提条件。显然，宣告失踪并非构成性规则，而是调整性规则。
29、【知识模块】 法的要素24 【正确答案】 权利和权力的行使主体不同，因而其推定规则也存在差别。(1)权利的推定规则根据“法无明文规定即自由” 的原则。根据社会经济、政治和文化发展水平，依照法律的精神和逻辑推定出来的权利，即“推定权利” 。在法律没有明确禁止或强制的情况下，可以作出权利推定，即推定公民有权利(自由)去作为或不作为。(2)权力的推定规则根据法治原则，权力必须有法律的明确规定，如果，没有法律的明确依据，原则上应当推定为政府无权作为或者不作为。【知识模块】 法的要素25 【正确答案】 一般认为，法律由规则、原则和概念三种要素构成。法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律
30、义务以及相应的法律后果的行为规范。法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则指导思想、基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。法律规则与法律原则的区别：在内容上，法律规则的规定是明确具体的，而法律原则的要求比较笼统、模糊；在适用范围上，法律规则只适用于某一类型的行为，而法律原则具有宏观指导性，其适用范围比法律规则更宽广；在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式” 应用于个案当中，而不同强度甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中；在作用上，法律规则具有比法律原则强度大的显示性特征。法律原则是寓存于法律之中，最初的、根本的规则，是为法律规则提供某种基础或根源的、综合性的、指导性的价值准则，是法律诉
31、讼、法律程序和法律裁决的确认规范。法律原则与法律规则作为法律的构成要素，二者之间具有法律规范的共性。规则和原则反映了合法与正当的关系，规则和判例确立合法行为的标准，原则和政策没有建立法律的类别，确定法律的后果。但它们为规则提供了正当理由。例如，民法中的公平原则、诚实信用原则，这些用词兼具日常用语、法律用语甚至文学用语的功能，其内涵模糊丰富而外延又难以确定。原则对法律规则、法律概念以及法律制度等都具有一定的指导和规制作用。从上述原则与规则的关系人手，从二者在司法过程中相互支撑、相互证成的事实来看，原则具有以下功能：(1)弥补成文规则之不足。成文规则在内容上的具体性和特定性以及在结构上的相对封闭性
32、决定了其在适用事项上的狭窄性和适用方式上的僵硬性，而原则在内容上的模糊性和结构上的相对开放性以及在适用事项上的广延性恰恰可以弥补规则的上述不足，强化其对社会生活的调控能力。因此，当规则无法应对社会生活的挑战时，“隐居幕后的法律原则便走到了前台” 。例如帕尔默案。(2)在疑难案件中，如果无规则可以适用时，原则可以代替规则作为法官直接作出判决的依据。法官不得以没有法律规定而拒绝裁判，所以，在规则缺失的情况下，法官可以而且应该以合目的性和合理性的精神，从原则中推导出派生的规则，以此来否定或证成某种法律行为和法律关系。(3)协调规则之间的冲突。当两个规则适用于同一案件所导致的判决结果不一致时，规则之间
33、的冲突便凸显出来了；尤其是在疑难案件中，规则之间的冲突更是经常发生。这时，只有作为“规则之衡平器” 的原则才能告诉法官应当采行哪条规则、又抛弃哪条规则。在此，原则发挥了其协调、消解规则冲突的功能。(4)指导规则的运作。由于法律原则“ 直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向” ，故而法律原则为规则框定了伸展的范围，规定了发展的方向。这样，原则就可以防止规则运行中出现的不公正现象。(5)防止规则的无限衍生，保持法律简洁。原则是规则之规则，是一群规则束。因此，它一方面可以弥补规则之网上的漏洞，另一方面又可以有效地防止规则的无限繁殖和衍生。使法律和社会发展相合拍，进而变革和发展法律。将原
34、则引人法律体系中，是克服规则论的局限性和弥合法律与社会需要变化之间之缺口的良方。在此情形下，原则实际上代替规则为当事人设定了新的权利义务，这时的原则已具有了规则创生的功能。更为重要的是，通过创生规则，原则还起到了变革社会现实的重要作用。【知识模块】 法的要素26 【正确答案】 法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要因素。法律原则与规则的区别是：(1)在对事及对人的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄，即法律原则有更大的宏观指导
35、性，某一法律原则常常成为一群规则的基础。(2)在变化的速率方面，法律原则有较强的稳定性。法律原则通常是社会重大价值的积淀，不会轻易改变，相比之下，法律规则的改变要容易得多。(3)在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，而规则较为明确；当原则与原则、规则与规则相互冲突时，选择的方法也不同。冲突的规则的适用常常是要么无效，要么有效，确定相互冲突的原则的适用时，常常要对冲突的原则所代表的利益做出权衡，相互冲突的原则必须衡量或平衡，以确定某些原则比其他原则具有较大的“分量”。【知识模块】 法的要素27 【正确答案】 (1)法律规范与法律条文是既有联系又有区别的两个概念。法律规范是由国家制定和认可、反映掌
36、握国家政权阶级的意志、具有普遍约束力、以国家强制力保证实施的行为规则。法律规范是行为规则本身，而法律条文则是法律规范的外部表现形式。并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的，也不是一个条文都完整地表述一个规则的或只表述一个法律规则的。法律规范是法的基本构成要素，而法律条文则是法律内容的文字表述，以“ 条”为基本单位。法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文。规范性条文是表述法律规范的条文，即规定具体权利、义务的条文。非规范性条文是指并不具体设置权利、义务的条文，通常在规范性文件的总则和附则条文中，或者是在开头的几条中表述立法的根据、目的、任务、原则、概念和技术性规定等。(2)在立法实践中，通常
37、采取两种不同的方式来明示人们的行为界限，分别以不同的条文规定表现出来。具体而言，大致有以下几类情形：一个完整的法律规则由数个法律条文来表述；法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述；一个条文表述不同法律规则或其要素；法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。【知识模块】 法的要素28 【正确答案】 依据不同的标准和出于不同的目的，可对法律规则作出不同的分类。(1)授权性规则、义务性规则和权义复合性规则这是依据法律规则的内容所作的分类。授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。授权性规则的作用在于赋予人们一定的权利去构筑或变更、终止其法律地位或法律关系，为
38、人们的自主行为和良性互动提供行为模式，为社会的良性运作和发展提供动力与规则保障。授权性规则的特点是为权利主体提供一定的选择自由，对于权利主体来说不具有强制性，它既不强令权利人作为，也不强令权利人不作为。相反，它为行为人的作为、不作为提供了一个自由选择的空间。义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则。与授权性规则不同，义务性规则表现为对义务主体的约束，为人际互助、维持社会安全提供保障。义务性规则具有三大特征：a强制性。义务性规则通常具有强行性，对于不履行义务的人具有强大的压力，违反义务性规则的主体常常要付出代价，即法律会作出否定性反应，这种反应可能是否定行为的合法性、予以处罚或责令赔偿或补偿等
39、。b必要性。为了维护社会成员的自由和利益、维系社会安全和法的权威，义务性规则是必需的，没有义务性规则，社会将不存在。在法治社会，这种必要性还表现在，立法者确定一项义务性规则必须有“社会必要性” ，即义务性规则的确立必须有这一规则要保护的更高的价值，否则就不得规定，因为义务性规则本身是一种负担，随意确定义务性规则本身构成对公民权利的侵犯。c不利性。义务性规则虽然对他人和社会有利，对义务人却是不利的，是一种牺牲或“克己 ”。规定作为义务的义务性规则常采用“应当”、“ 应该”、“ 必须”等术语，规定不作为义务的义务性规则常采用“不得” 、“禁止”、“ 严禁”等术语，或者在描述行为模式后加上不利的法律
40、后果。权义复合性规则指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。权义复合性规则大多是有关国家机关组织和活动的规则。依其指示的对象和作用可以分为委任规则、组织规则、审判规则、承认规则等。(2)规范性规则和标准性规则这是依据法律规则的形式特征所作的分类。规范性规则指内容明确、肯定和具体，可直接适用的规则。例如，“ 每一选民在一次选举中只有一个投票权”。标准性规则指法律规则的部分内容或全部内容(事实状态、权利、义务、后果等)具有一定伸缩性，须经解释方可适用且可适当裁量的法律规则。例如，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，这一规则里的“ 社会公德”，“社会公共利益”均有很大的伸缩性，须
41、解释才能适用。(3)调整性规则和构成性规则这种分类的依据是法律规则的分类。调整性规则是对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在于控制行为。从逻辑上讲，该规则所调整的行为先于规则本身，规则的功能在于对行为的模式予以控制、改变或统一。在这个意义上讲，调整性规则占了法律规则的大多数。构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则。从逻辑上讲，规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身。例如，设定某一机构的规则属构成性规则，这一机构的活动有赖于设立机构的组织性规则本身，没有相关组织的构成性规则，相关组织的活动是不可思议的。(4)强行性规则和指导性规则这是依据法律规则的强制性程度所作的分类。强行性规则指要求
42、行为主体必须作为或不作为的规则。绝大多数义务性规则属于强行性规则，国际强行法规定的规则是强行性规则。依据指导性规则，行为人可自己决定是否按规则指定的行为办事，规则只具有指导意义而不具强行性，这是一种命令性较弱的义务性规则。国际法上许多规则对国家来说属指导性规则。【知识模块】 法的要素29 【正确答案】 法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的综合的、稳定的法律原理和准则。法律原则无论是对法的创制还是对法律的实施都具有重要的意义。其功能主要表现在几个方面：(1)为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的制定具有指导意义，对理解法律规则也有指导意义。例如，无罪推定原则成为众
43、多诉讼规则的出发点和基础。法的原则在法的制定方面的功能体现在：法的原则直接决定了法律制度的基本性质、内容和价值方向；法的原则是法律制度内部协调统一的重要保障； 法律原则对法制改革具有导向作用。(2)直接作为审判的依据。许多法律原则可直接作为断案依据，这些原则的作用与规则无异。例如，美国法中的正当程序原则常常作为直接的审判依据。(3)法律原则可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公。当某一案件的特殊事实导致适用原有规则不公正时，法律原则则可作为断案依据。(4)补充法律漏洞，强化法律的调控能力。由于社会关系纷繁复杂、变动频繁，立法难免有失周全。有时，立法者对应纳入法律调整范围
44、的事项可能一时尚难以作出细致规定，也可能因缺乏预见而未作规定，还可能因思考不周而导致已有的规定在某些情况下不能完全合理地适用。上述情形在各国法律实践中均难以完全避免。这样法律原则就成为补充法律漏洞的一种不可替代的手段，它可以使法律对规则空白地带的事项加以调整，也可以防止现有规则的不合理适用。【知识模块】 法的要素30 【正确答案】 这句话体现了法理学中的法律规则与法律原则的适用问题。(1)法律规则的适用法律规则都具有确定性，没有确定性则难以被重复使用，也很难保障法的稳定与安全。在一般情况下，在处理法律问题时首先应适用的是法律规则。法律规则的确定性要求人们必须遵守法律规则的规定。因此，柏克说“法
45、律所尊重的东西，在我看来就是神圣的。”(2)法律原则适用的条件在一些特殊情况下，适用法律规则存在弊端和不合理之处，但是柏克认为法律原则的适用需要严格的条件，“如果处于权宜之计的考虑，即使为了公众的便利，突破了法律的防线” 时，无疑是对法律规则确定性的破坏，这必将难以保障法的稳定性和安全性。同时柏克也强调了“仅仅是因为处于改革的时代就以其为理由牺牲法律原则是不值得的” 。说明了柏克不是反对法律原则的适用，而是强调法律原则的适用会对法律规则的确定性造成破坏，因此，在适用法律原则时应有严格的条件限制：只能适用法律原则，禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则。这是因为法律是一个独立的规则和原则体系，如
46、果适用非法律的原则，将破坏法律本身的存在，法律无法有效地对社会进行调整，无法保障权利。法律规则优先适用。在选用法律的时候，优先选择法律规则，适用法律原则是例外，即所谓“ 禁止向一般条款逃逸 ”。因为法律原则的抽象性程度高于规则，法律规则是法律原则的细化与具体化，因此，在理论上应当假定法律规则正确体现了法律原则的精神，在存在法律规则的场合下，应当适用法律规则。特殊情况下才允许排斥法律规则而适用法律原则，否则便否定了立法与判例的正当性。严格说明理由。在没有可适用的规则而适用法律原则时，特别是在排斥规则而适用法律原则时，法律适用者有充分说明理由的义务。这是因为此时法律适用者其实承担了立法者(起码是部
47、分)与司法者的双重职能，适用原则有相当的主观性。为了最大限度地限制适用者个人主观因素对法律的侵害，保障法的安定与当事人的权利，适用者有义务向社会与当事人充分说明理由。【知识模块】 法的要素31 【正确答案】 法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要因素。法律原则与规则的区别是：(1)在对事及对人的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄，即法律原则有更大的宏观指导性，某一法律原则常常成为一群规则的基础。(2)在变化的速率方面，法律原
48、则有较强的稳定性。法律原则通常是社会重大价值的积淀，不会轻易改变，相比之下，法律规则的改变要容易得多。(3)在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，而规则较为明确；当原则与原则、规则与规则相互冲突时，选择的方法也不同。冲突的规则的适用常常是要么无效，要么有效，确定相互冲突的原则的适用时，常常要对冲突的原则所代表的利益做出权衡，相互冲突的原则必须衡量或平衡，以确定某些原则比其他原则具有较大的“分量”。【知识模块】 法的要素32 【正确答案】 (1)这体现了法理学中的法律规则与法律原则的适用问题。本案中，警察甲的观点是直接适用法律规则。警察乙的观点是在这种特殊情况下，应适用法律原则。驾驶员张三是因为
49、要将突发心脏病的邻居李四送往医院抢救而闯红灯的，也就是说张三闯红灯的行为是有原因的，是具有必须性的。这属于一种特殊情况，法律原则的适用具有灵活性，在这种情况下可以排斥法律规则而适用法律原则。(2)这体现了行政法学中的比例原则。比例原则作为行政法中的重要原则之一，其基本含义是行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应将这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，保持二者处于适度的比例。该原则包括三项基本要求：必要性原则。行政机关拟实施行政行为，特别是实施对行政相对人权益不利的行政行为时，只有认定该行为对于达到相应行政目的或目标是必要和必需的，才能实施。适当性原则。行政机关拟实施行政行为，必须先进行利益衡量，只有通过利益衡量，确认实施该行为对于实现相应行政目标是适当的，且可能取得的利益大于可能损害的利益，收益大于成本，才能实施。最小损害原则。行政机关实施行政行为，必须在多种方案中进行选择，择其对行政相对人权益损害最小的方案实施。行政处罚的目的是为了通过对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯，从而有效实施行政管理。在本案中，张三之所以闯红灯是为了尽快将邻居送去医院，其在主观上并无违法的故意，
