1、国家司法考试（卷四）模拟试卷 155 及答案与解析一、分析题1 案情：陈某见熟人赵某做生意赚了不少钱便产生歹意，勾结高某，谎称赵某欠自己 10 万元货款未还，请高某协助索要，并承诺要回款项后给高某 1 万元作为酬谢。高某同意。某日，陈某和高某以谈生意为名把赵某诱骗到稻香楼宾馆某房间，共同将赵扣押，并由高某对赵某进行看管。次日，陈某和高某对赵某拳打脚踢，强迫赵某拿钱。赵某迫于无奈给其公司出纳李某打电话，以谈成一笔生意急需 10 万元现金为由，让李某将现金送到宾馆附近一公园交给陈某。陈某指派高某到公园取钱。李某来到约定地点，见来人不认识，就不肯把钱交给高某。高某威胁李某说：“赵某已被我们扣押，不把
2、钱给我，我们就把赵某给杀了。”李某不得已将 10 万元现金交给高某。高某回到宾馆房间，发现陈某不在，赵某倒在窗前已经断气。见此情形，高某到公安机关投案，并协助司法机关将陈某抓获归案。事后查明，赵某因爬窗逃跑被陈某用木棒猛击脑部，致赵某身亡。1 陈某将赵某扣押向其索要 10 万元的行为构成何种犯罪?为什么? 2 高某将赵某扣押向其索要 10 万元的行为构成何种犯罪?为什么? 3 陈某与高某是否构成共同犯罪?为什么? 4 高某在公园取得李某 10 万元的行为是否另行构成敲诈勒索罪?为什么? 5 陈某对赵某的死亡，应当如何承担刑事责任?为什么? 6 高某对赵某的死亡后果是否承担刑事责任?为什么? 7
3、 高某的投案行为是否成立自首与立功?为什么? 8 2004 年 7 月 20 日，北京市某区城市管理监察大队(以下简称城管)向上天建材城(以下简称建材城) 发出通知书，称拟对建材城做出拆除处理决定。建材城申请听证遭拒绝。2004 年 7 月 2l 日，城管向建材城下发 限期拆除决定书。责令建材城于 2004 年 7 月 28 日之前白行拆除总面积为 63 745.73 平方米的建筑。2004 年 7 月28 日，城管对建材城做出强制拆除决定书，并实施了强制拆除。被强制拆除后，原建材城经营人员面临各方的强大压力。建材城既要安置上千名流离失所的原工作人员，又要面临商户的巨额赔偿要求，还要处理大量本
4、应由租户承担的对消费者的质量担保问题。直至 2004 年 12 月底，建材城才可以稍微松口气，于是于 2004 年 12 月 21 日向某区人民法院提起行政诉讼，请求法院确认被告做出的限期拆除决定书和强制拆除决定书以及被告依据该决定书强制拆除建材城的具体行政行为违法，并撤销其违法行政行为；判令被告采取补救措施并赔偿原告经济损失 5.98 亿元，该损失包括：第一，直接财产损失，包括建材城建设时的装饰装修以及建材城内柜台、灯具等必需的设施，总共定为 4 000 万元；第二，房屋拆迁补偿费 3 亿元；第三，根据与商户签订的原租赁合同而损失的可得租金收益2.58 亿元。根据以上规定，回答下列问题：8
5、本案是否已过诉讼时效?为什么?9 甲、乙、丙、丁、戊五人拟成立宏发有限责任公司，公司注册资本 100 万元人民币。其中，甲乙丙三人各出资 25 万元，丁用一间门脸房作价 10 万元出资，戊以一辆汽车作价 15 万元出资。公司经营范围为家电销售。根据题设，请回答下列问题。9 设公司成立后，发现丁、戊作为出资的门脸房与汽车的实际价额显著低于章程约定的出资价额的，应如何处理? 10 设公司章程规定，甲为董事长，乙、丙为董事，丙、丁为监事，戊为公司经理，且戊为公司法定代表人。公司章程的这些规定，是否符合我国法律规定?为什么? 11 设公司章程规定，甲乙丙为公司董事，甲为董事长，但甲对外签订合同标的额超
6、过 20 万元的，应由甲乙丙三人协商确定。甲一次擅自与不知情之己签订买卖合同，标的额为 50 万元。该合同效力如何?为什么? 12 设甲乙丙为公司董事，丙在公司之外另外与辛开设了一家家电营销部，在其任职宏发公司董事期间，共获利润 20 万元。对该 20 万元，应如何处理?为什么? 13 设公司经营期间，乙欲将其所持有的出资份额转让赵某，甲、丙、丁不愿购买，但同意转让，戊既不购买，也不同意转让。则乙能否将其出资份额转让给赵某?为什么?14 案情：神码电子公司欠连发生物技术公司 120 万元债款，连发生物技术公司欠广宁公司 150 万元债款。这两笔债款均已到期。广宁公司向连发生物技术公司讨要欠款时
7、，连发生物技术公司还款 30 万元给广宁公司，并向广宁公司表示无力偿还余下的 120 万元，但同时连发生物技术公司一直不向神码电子公司主张自己的到期债权 120 万元。于是，2004 年 10 月 7 日，广宁公司以自己的名义以神码电子公司为被告向法院提起诉讼，要求把神码电子公司欠连发生物技术公司的债款 120 万元拨到广宁公司的账上。在诉讼过程中，神码电子公司的另外两家债权人甲、乙两公司得知情况后，于 2004 年 11 月 9 日，也起诉到法院，要求与广宁公司均摊 120 万元的债款。广宁公司在诉讼过程中，申辩说自己具有优先权，因为这 120 万元的债款已经打到自己的账上。问题：14 广宁
8、公司以自己的名义以神码电子公司为被告，所提起的诉讼中，连发生物技术公司的诉讼地位如何? 法院可否把连发生物技术公司追加为当事人? 为什么? 15 广宁公司要求把神码电子公司欠连发生物技术公司的债款 120 万元拨到广宁公司的账上，是否可以? 16 如果在诉讼中，广宁公司胜诉，其诉讼费应由谁承担?怎样支付? 17 为了寻求对自己有利的法律保护；神码电子公司可以行使什么权利?对谁行使?为什么? 18 相对于甲、乙两公司，广宁公司对神码电子公司的债务是否享有优先权?为什么?19 在诉讼过程中，神码电子公司、连发生物技术公司、广宁公司、甲公司、乙公司的诉讼地位如何? 其案件是否可以合并审理 ?为什么
9、? 20 本案的管辖法院是哪一个法院?21 本案最后应如何解决? 22 宏发商贸有限公司与某进出口公司签订买卖合同，由宏发公司以总价款 600 万元的价格向进出口公司提供一级山茶叶 2 吨，并约定于 2001 年 6 月 1 日交货，迟交一天罚总价款的 3%作为违约金，同时宏发公司向进出口公司交纳 20 万元作为定金。后因宏发公司未能按期交货，双方发生争议。请问：22 如果宏发公司未能交货是因为茶农的茶叶被其他公司以高价买走，宏发公司能否以此为理由主张免除违约责任?为什么? 23 如果宏发公司未能交货是因为当地山洪暴发，导致道路不通，能否以此为由向进出口公司主张免责? 为什么 ?24 如果宏发
10、公司未能交货，进出口公司能否主张在不退还定金的同时，要求宏发公司再交 32 万元违约金?为什么? 25 如果宏发公司推迟交货 5 天，宏发公司能否以违约金畸高为由主张适当减少违约金?为什么 ?26 如果当地山茶叶由于暴雨而减产，如要完成供货任务，宏发公司必须付出上千万元的价款购买山茶，能否以此为理由请求不再履行?为什么? 27 如果进出口公司明知山茶减产，宏发公司无法正常履行，但仍与一外商签订供货合同，并造成 100 万元的损失，该损失应由谁承担?为什么?二、论述题28 中新社北京 2 月 25 日电 构建和谐社会渐成中共中央执政理念中新社记者吴庆才自去年秋季中共十六届全会以来，“和谐社会”
11、一词频见报端并日渐升温。春节刚过，大约二百名中国党政军高官便云集北京，参加以构建和谐社会为主题的中央党校研讨会。人民预料，和谐社会是今年“两会” 的一个热门话题。而在目前举行的中共中央政治局集体学习时，胡锦涛再次突出构建和谐社会的重要性，并号召各级党政官员着力提高构建社会主义和谐社会的本领，把社会主义和谐社会建设的各项工作落到实处。权威人士认为，中共高层构建和谐社会执政理念的提出正逢其时。去年秋季，中共十六届四中全会通过关于加强党的执政能力建设的“决定” 。这被海外舆论称为充满“ 自我批评精神 ”的历史性文献，以明确无误的语气要求全党 “必须居安思危，增强忧患意识”，并首次提出建设“ 和谐社会
12、 ”的执政理念，这是中共文件中第一次把和谐社会建设放到同经济建设、政治建设、文化建设并列的突出位置，使中国特色社会主义事业的总体布局，由经济、政治、文化的三位一体，扩展为经济、政治、文化、社会的四位一体。随后公布的二 00 五年社会蓝皮书，则提出了正确处理新形势下的各种社会矛盾，建立一个更加幸福、公正、和谐和充满活力的全面小康社会这一构建和谐社会的总体目标。上述目标，简而言之即千百年来民众所期待的“政通人和” ，它历来被视为理想的政治生态和社会生态。其实，自古以来“和” 就是中国人为人处世的准则，更是历代政治家秉持的治国理念。将“和谐” 用于人际关系，则能 “宽则得众”；将“ 和谐”用于政治，
13、则能“ 政通人和” ；将 “和谐”用于经济，则能促进生产发展；将 “和谐”用于人与自然的关系，则“ 各得其和以生，各得其养以成” 。而今，按中共高层所述，中国所要全力构建的社会主义和谐社会，应该是一个“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会”。资深观察家认为， “和谐社会”这一执政理念的提出，充满了现代社会的政治智慧和勇气，既是开阔政治视野下的理性选择，更是当代中国社会发展的内在需求，并将给中国政治生活带来全新的变化。 运用你所掌握的知识，请你就宪法在构建社会主义和谐社会中的地位和作用谈谈自己的看法。答题要求：(1)运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；(2)
14、说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；(3)字数不少于 500 字。 三、选答题29 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。甲题：案情：2004 年 8 月 1 日 22 时 40 分，黄某驾驶一辆浅绿色湘 AT4758 捷达出租车，在长沙市远大路军凯宾馆附近搭载两名要求到南湖市场的男性乘客姜某和李某，当车行至旺德府建材超市旁时，坐在副驾驶员位置的姜某要求黄某将车停靠在旺德府超市后面的铁门边，当车尚未停稳时，姜某持一把长约 20 公分的水果刀与李某对黄某实施抢劫，两人从黄某身上抢走现金 200 余元和 TCL
15、2188 银色外壳手机一部，并将车钥匙扯下丢出窗外，后下车逃跑。黄某从地上拾回钥匙发动汽车时，两男子已不知去向。黄某随即驾车寻找，在好百年家居建材区 D1 40 号门前的三角坪，发现姜某和李某正要坐徐某的摩托车逃走，黄某趁摩托车未启动，用车头撞在摩托车前轮上，两男子被迫跳下摩托车，往南湖布艺城方向逃跑，姜某拿出刀边跑边持刀回头朝黄某挥舞，黄某又继续驾车追赶，将姜某逼在一处栏杆内僵持了 10 秒钟左右，后姜某又向布艺城的西头楼梯台阶上跑去，黄某驾车紧随其后将其撞倒在第三级台阶处，姜某倒地当场死亡。案发后，黄某拨打“110“报警，向公安机关如实交代了案件发生的整个过程。经法医鉴定，姜某系因巨大钝性
16、外力作用导致肝、脾、肺等多器官裂伤引起失血性休克死亡。问题：请根据刑法规定与刑法原理，对黄某、姜某、李某、徐某的行为进行全面分折。 乙题：文书写作2004 年 8 月 1 日 22 时 40 分，被告人甲驾驶一辆捷达出租车，在 X X 宾馆附近搭载乙 (1988 年 9 月 14 日出生)和丙。当车行至旺德府建材超市旁时，乙要求甲将车停靠在旺德府超市后面的铁门边，当车尚未停稳时，乙持一把长约 20 公分的水果刀与丙对甲实施抢劫，从其身上搜走现金 200 元和一部 TCL2188 手机。两人拔下车钥匙下车后，乙将车钥匙丢在汽车左前轮旁的地上，与丙朝车尾方向逃跑。甲拾回钥匙上车将车左前门反锁并发动
17、汽车，准备追赶乙与丙，因两人已不知去向，甲便沿着其停车处左侧房子绕了一圈寻找两人。当车行至市场 D140 号门前的三角坪时，甲发现乙与丙正搭乘一辆从事营运的摩托车欲离开，便驾车朝摩托车车前轮撞去，摩托车倒地后乙与丙下车往市场的布艺城方向逃跑。甲又继续驾车追赶，乙拿出刀边跑边持刀回头朝甲挥舞。当车追至与两人并排时，丙朝另一方向逃跑乙则跑到旺德府超市西北方向转角处由矮铁柱围成的空坪内，甲追至距离乙 2 米处围栏外停车与其相持，大约十秒钟后，乙又向距围栏几米处的布艺城西头楼梯台阶方向跑，甲迅速驾车从后撞击乙将其撞倒在楼梯台阶处，乙倒地死亡。随后，甲拨打“110”报警，并向公安机关交代了案发经过。经法
18、医鉴定，乙系因巨大钝性外力作用导致肝、脾、肺等多器官裂伤引起失血性休克死亡。 请根据上述案情撰写一份法律文书。提示：文书中涉及的当事人自然情况、司法机关名称、证据种类和名称等相关事项可自行编撰，但不得署考生本人姓名，否则本卷不得分。答题要求：1文书种类的选择符合选定的身份，符合法律规定，格式规范，应具备的事项齐全；2请求或答辩事项清楚，事实、依据论证充分，或者做出的处理合法有据，定性准确；3文字简练通畅，无语法错误和错别字。 国家司法考试（卷四）模拟试卷 155 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 构成抢劫罪而非绑架罪，因为陈某是直接向赵某索取财物，而非向第三者索取财物。抢劫罪与绑架罪的区别
19、抢劫罪，是指以不法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方，法，强行劫取公私财物的行为。本罪除侵犯了他人财产外，还侵犯了他人的人身权利。这既是抢劫罪区别于其他财产犯罪的重要标志，又使抢劫罪成为侵犯财产罪中最严重的犯罪。绑架罪，是指利用被绑架人的近亲属或者其他人对被绑架人安危的忧虑，以勒索财物或满足其他不法要求为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法劫持或以实力控制他人的行为。绑架行为使用了暴力、胁迫等强制手段，因而严重侵犯了被绑架人在本来的生活场所的安全与行动自由。与此同时，行为人还可能向被绑架人的亲属或其他人勒索财物，或提出其他不法要求，故可能同时侵犯他人的财产权利及其他权利。绑架罪中存在以勒索财物为目
20、的而绑架他人的情况，抢劫罪中的暴力也可能是绑架行为，故容易混淆。二者的关键区别在于，前者只能是向被绑架人的近亲属或者其他有关人勒索财物；后者是直接迫使被绑架人交付财物，而不是向第三者勒索财物。行为人使用暴力、胁迫手段非法扣押被害人或者迫使被害人离开日常生活处所后，仍然向该被害人勒索财物的，只能认定为抢劫罪，不应认定为绑架罪。本题中，陈某和高某为获取财物，对赵某拳打脚踢，且是“强迫赵某拿钱” ，可见其没有对赵某以外的其他人提出索要财物的要求，故应当认定其为“当场” 索取财物。应当构成抢劫罪而非绑架罪。2 【正确答案】 构成非法拘禁罪，因为高某并无绑架的故意，而以为是索要债务。非法拘禁罪与绑架罪的
21、区别非法拘禁罪，是指故意非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。本罪的法益是人的身体活动的自由。绑架罪与非法拘禁罪的区别：根据刑法第 238 条第 3 款的规定，行为人为索取债务非法扣押、拘禁他人的，只构成非法拘禁罪，不成立绑架罪。最高人民法院 2000 年 6 月 30 日关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释指出，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪定罪处罚。司法实践中也出现了这样的现象：只要行为人与被害人之间存在债务，不管是否是合法债务，不管是双方承认的债务还是行为人单方面主张的债务，也不管行为人对被害
22、人人身自由的剥夺程度，均认定为非法拘禁罪。张明楷教授认为，区分绑架罪与非法拘禁罪，不能仅以行为人与被害人之间是否存在债务为唯一标准，更应考虑行为本身对人身自由的剥夺程度、对人身安全的威胁程度。刑法第238 条第 3 款使用的是“ 非法扣押、拘禁 ”概念，因此，超出非法扣押、拘禁程度的行为，即使存在法律不予保护的债务，依然可能成立绑架罪。如果行为人为 7 索取法律保护的债务，而非法扣押、拘禁他人的，理应认定为非法拘禁罪。本案中，高某以为赵某对陈某负有合法的债务，为了索取该债务而扣押了赵某，应当构成非法拘禁罪。3 【正确答案】 构成共同犯罪。因为根据部分犯罪共同说，陈某的抢劫罪与高某的非法拘禁罪之
23、间成立共同犯罪。共同犯罪的认定共同犯罪相对于单独犯罪而言，是一种复杂的犯罪。我国刑法第 25 条第 1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。” 这一定义概括了共同犯罪的内在属性，体现了主客观相统一的原则。共同犯罪的成立条件是；必须二人以上；必须有共同故意；必须有共同行为。与单独犯罪一样，共同犯罪的成立仍以符合犯罪构成为前提，即“二人以上” 必须是符合犯罪主体要件的人；“共同故意” 必须是符合犯罪主观要件的故意； “共同行为”必须是符合犯罪客观要件的行为。如果其中之一不符合构成要件，就不是犯罪行为，也就无所谓共同犯罪了。共同犯罪应否以符合同一个犯罪构成为前提?国外刑法理论对此存在两种对立观
24、点，即犯罪共同说与行为共同说。犯罪共同说认为，共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。这种学说也称为完全犯罪共同说或强硬的犯罪共同说。行为共同说(事实共同说)认为，共同犯罪是指数人实施了前构成要件的、前法律的行为，而不是共同实施特定的犯罪。或者说，各人以共同行为实施各人的犯罪时也成立共同犯罪。上述两种学说的争论，涉及能否就不同犯罪的构成要件成立共同犯罪，成立共同犯罪应否要求罪名相同，是否存在过失的共同犯罪、故意犯与过失犯的共同正犯，以及承继的共同正犯的成立范围等问题，还影响“部分实行全部责任” 原则的贯彻范围。犯罪共同说与行为共同说虽然都有各自的理
25、由，但同时也都存在缺陷。犯罪共同说的主要缺陷表现在：该说虽然旨在限定共同犯罪的成立范围，而实际结局却没有达到这一目的，反而扩大了共同犯罪的成立范围。行为共同说将两种完全不同的犯罪认定为共同犯罪，即只要各参与人的行为符合犯罪构成要件即可，而不要求共同符合某一特定的犯罪构成，不符合我国刑法所规定的“共同故意犯罪” 的要求。现在学术界的主流观点是部分犯罪共同说：二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。根据刑法第 25 条第 1 款的规定，只有二人以上以共同的故意实施了共同的犯罪行为，才可能成立共同犯罪。但这并不意味着只有当二人以上的故意
26、内容与行为内容完全相同时，才能成立共同犯罪。因为许多犯罪之间存在交叉与重叠的关系，或者表现为甲罪是乙罪的一部分，或者甲罪的一部分是乙罪的一部分，这便导致甲罪与乙罪具有部分重合的性质；当重合的部分本身也是刑法所规定的一种犯罪时，就说明二人以上就重合的犯罪具有共同故意与共同行为。换言之，即使二人以上分别持甲罪与乙罪的故意，但当甲罪与乙罪的重合部分属于刑法所规定的独立犯罪(既可能是甲罪或者乙罪，也可能是丙罪)时，他们至少就重合部分的犯罪具有共同故意与共同行为；既然如此，就应当根据共同犯罪的成立条件，认定其为共同犯罪。根据部分犯罪共同说，只要二人以上就部分犯罪具有共同的行为与共同的故意(具有重合性质)
27、 ，便成立共同犯罪；在成立共同犯罪的前提下，又存在分别定罪的可能性。具有重合性质的情况大体如下：(1)当两个条文之间存在法条竞合的关系时，其条文所规定的犯罪一般存在重合性质。(2)当两种犯罪所侵犯的同类法益相同，其中一种犯罪比另一种犯罪更为严重，从规范意义上说，严重犯罪包含了非严重犯罪的内容时，也存在重合性质(也可能属于法条竞合，也可能是想象竞合犯)，能够在重合范围内成立共同犯罪。(3)两种犯罪所侵犯的同类法益也不完全相同，但其中一种罪所侵犯的法益包含了另一犯罪所侵犯的法益，因而存在重合性质时(也可能属于法条竞合，也可能属于想象竞合犯)，也能够在重合范围内成立共同犯罪。(4)在法定转化犯的情况
28、下，如果数人共同实施了转化前的犯罪行为，而部分人实施了转化行为，但他人不知情的，应就转化前的犯罪成立共同犯罪。本案中，陈某实施了抢劫罪，高某实施了非法拘禁罪，二人就非法拘禁罪具有共同的故意和共同的行为，根据部分犯罪共同说，二人在非法拘禁罪范围内成立共同犯罪。4 【正确答案】 不另外构成敲诈勒索罪，因为高某的行为属于拘禁他人之后，索取债务的行为，缺乏非法占有的目的。敲诈勒索罪的认定敲诈勒索罪，是指以不法占有为目的，对，他人实行威胁，索取数额较大的公私财物的行为。敲诈勒索罪的基本结构是：行为人以不法占有的目的对他人实行威胁对方产生恐惧心理对方基于恐惧心理做出处分财产的决定行为人取得财产。本案中，高
29、某以为其索取的债务是合法的，虽然对他人实行了威胁，但高某没有非法占有的目的，因此不构成敲诈勒索罪。5 【正确答案】 另定故意杀人罪，因为陈某的故意杀人行为包含在抢劫罪当中。抢劫罪与故意杀人罪的区别最高人民法院 2001 年 5 月 22 日关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复中指出：“ 行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。”本案中，陈某在抢劫赵某过程中，因赵某逃跑而杀害了赵某，符合上述批复的规定，以抢劫罪定罪处罚，不另定故意杀人罪。6 【正确答案】 不负刑事责任，因为陈某的杀人行为超出了高某的故意范围。共同犯罪中刑事责任
30、的承担本案中，高某仅有非法拘禁的故意，仅在非法拘禁罪的范围内与陈某成立共犯。高某并没有杀人的故意。，对于陈某的杀人行为，高某与陈某不成立共同犯罪，高某对此不负刑事责任7 【正确答案】 成立自首与重大立功，因为被检举人有可能被判处无期徒刑以上的刑罚。自首与重大立功根据刑法第 67 条的规定，自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。据此，自首可以分为一般自首与准自首。立功是指犯罪人到案后揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件，以及其他对国家和社会有突出贡
31、献的行为。根据刑法第 68 条第 1 款的规定，立功表现可分为三种情况：一是揭发他人犯罪行为，查证属实的；包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；二是提供重要线索，从而得以侦破其他案件的；三是其他立功表现，如阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)；阻止其他犯罪人的逃跑；等等。其中犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实，提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人 (包括同案犯)，对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。上述“重大犯罪 ”、“重大案件”
32、、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省，自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。上述立功与重大立功中所揭发的他人犯罪事实、所提供的他人犯罪的重要线索，不需要原本由行为人掌握，行为人的亲友等(司法工作人员除外)告知行为人后，由行为人揭发或者提供的，不影响立功的成立。本案中，高某自动到公安机关投案，并协助司法机关将陈某抓获归案。高某自动投案，如实供述自己罪行的行为成立自首。根据刑法第 263 条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并
33、处罚金或者没收财产：(一 )入户抢劫的； (二) 在公共交通工具上抢劫的；(三)抢劫银行或者其他金融机构的；(四) 多次抢劫或者抢劫数额巨大的；(五) 抢劫致人重伤、死亡的；(六)冒充军警人员抢劫的；(七) 持枪抢劫的；(八) 抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。”本案中陈某在抢劫过程中致人死亡，可能被判处无期徒刑，以上刑罚。高某协助司法机关将其抓获，符合重大立功的标准，成立重大立功。8 【正确答案】 没有。因为我国行诉解释规定由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期间的，被耽误的时间不计算在内。【试题解析】 根据行诉解释第 43 条的规定，由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期间的，被耽误的时
34、间不计算在起诉期间内。本案中，建材城因面临各方的强大压力，根本无暇申请行政复议或提起行政诉讼，这不属于起诉人自身的原因，其耽误的时间不应当计算在时效期间内。9 【正确答案】 应由丁、戊补交其差额，甲乙丙负连带补足责任。10 【正确答案】 丙为公司监事不符合法律规定，戊为公司法定代表人符合法律规定。公司董事、经理及财务负责人不得兼任监事；公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。11 【正确答案】 合同有效。法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。12 【正确答案】 应归宏发公司。董事、
35、经理自营与其所任职公司同类的营业活动，所得收入应归公司所有。13 【正确答案】 可以。向股东以外的人转让出资，应当经全体股东过半数同意，不同意的股东应当购买该出资，不购买则视为同意转让。14 【正确答案】 连发生物技术公司是第三人。债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。【试题解析】 合同法第 73 条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。合同法解释
36、(一) 第 11 条规定：债权人依照合同法第 73 条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(1)债权人对债务人的债权合法；(2)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(3)债务人的债权已到期；(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第 12 条规定：合同法第 73 条第 1 款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。第 13 条规定：合同法第 73 条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不
37、以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。根据以上规定，本案中广宁公司以自己的名义起诉神码电子公司，符合代位权诉讼的条件，应为代位权诉讼。合同法解释 (一)第 16 条第 1 款规定：债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。15 【正确答案】 可以。【试题解析】 本案中广宁公司要求神码电子公司所欠连发生物技术公司的 120 万元账款拨到自己的账上，正是代位权诉讼中债权人要求次债务人向自己
38、履行债务的意思表示，依法成立。合同法解释(一)第 20 条规定：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。16 【正确答案】 应由神码电子公司承担。在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。【试题解析】 合同法解释(一)第 19 条规定：在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。值得注意的是，在诉讼费的承担上，合同法解释 (一)与合同法第 73 条第 2 款的规定不一致，考生在解答时，应以合同法解释 (一)
39、的规定为准。17 【正确答案】 可向广宁公司行使抗辩权。因次债务人对债务人的抗辩权可以向债权人主张。【试题解析】 合同法解释(一)第 18 条规定：在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可能向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。本案中，神码电子公司对连发生物技术公司的抗辩权，可向债权人广宁公司主张。18 【正确答案】 不享有优先权。因债权债务关系不是抵押质押等物权，特殊的物权才有优先权，代位权仍属于债权的延伸没有优先权。【试题解析】 和依债权平等性原理，同一债务人之上成立的债权，并不以成立先后不同等理由而有优劣之分，因而
40、广宁公司之债权并不优于甲、乙公司的债权，三方应按债权比例平均受偿。19 【正确答案】 本案可以合并审理。广宁公司与甲、乙两公司为共同原告，连发生物技术公司为第三人，神码电子公司为被告。【试题解析】 合同法解释(一)第 16 条第 2 款规定：两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。所以，本案中的两个诉讼可以合并审理。 20 【正确答案】 以神码电子公司住所地人民法院为管辖法院。合同法解释(一) 第 14 条规定：债权人依照合同法第 73 条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。由于本题题干未详细交待确定级别管辖的信息，故本问只要答出地域管辖
41、的要领即可。21 【正确答案】 本案最后应按债权比例平均受偿。22 【正确答案】 不能。根据我国合同法的规定，只要当事人有违约事实，又无法定免责事由即应承担违约责任。【试题解析】 依照合同法第 107 条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。违约责任的构成要件有二：一是违约行为，一是无免责事由，即违约行为须无法定或约定的免责事由。如果有免责事由的，则构成违约阻却，行为人不负违约责任。只要当事人有违约的事实，而且有没有法定或约定的免责事由，那么违约责任就可以成立，违约方就应当承担违约责任。本案中茶农的茶叶被其他公司高价买走，
42、不是法定的免责事由，也不是约定的免责事由，那么违约方就不能以此主张免除违约责任。23 【正确答案】 可以。山洪暴发属于不可抗力，根据合同法第 117 条的规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。【试题解析】 依照上一题的分析，违约责任的阻却必须要有法定或约定的免责事由，所以说只有存在法定或约定的免责事由，才可能存在违约责任的免除。合同法第 17 条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。山洪暴发应当是不
43、可抗力，根据不可抗力的影响违约方可以以此主张部分或者全部免除责任。但是依照合同法第 118 条：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。 24 【正确答案】 不能。合同法第 116 条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。因此进出口公司只能从违约金与定金中选择其一适用。【试题解析】 本题考查定金和违约金之间的关系，这曾经是律师资格考试的重点和难点，相信也会是以后司法考试关注的对象。依照合同法第 116 条：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或
44、者定金条款。合同法对定金和违约金责任的适用原则是选择适用，而且选择权在于非违约方。所以本题中，非违约方只能对定金和违约金责任选择要求适用，而不能在不退还定金的前提下，再要求违约金。 25 【正确答案】 可以。合同法第 114 条规定：约定的违约金低手造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。【试题解析】 合同法第 114 条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机
45、构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。依照这样的规定，我们可以理解为，在违约事实发生后；违约金的数额在一定条件下可以调整，而且双方都可以向人民法院或仲裁机构提出请求要求增加或者减少，当然必须符合该条规定的条件，即约定的违约金低于造成的损失的或约定的违约金过分高于造成的损失的。本案中，如果违约方能够以违约金过分高于造成的损失要求减少违约金，由人民法院或仲裁机构认定，如果人民法院或仲裁机构认定违约金过分高于造成的损失，那么人民法院或仲裁机构就可以减少违约金。 26 【正确答案】
46、 可以。根据合同法第 110 条的规定，在履行债务费用过高的情况下，当事人可以请求不再履行合同债务。【试题解析】 依照合同法理论和法律的规定，履行合同是双方当事人最重要最主要的义务，即使在违约责任承担后，当事人仍有权要求违约方继续履行合同，违约方也应当继续履行。但是也有例外的情况，合同法第 110 条：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(1) 法律上或者事实上不能履行；(2) 债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(3) 债权人在合理期限内未要求履行。依照这样的规定，在存在法律规定的几种情形下，违约方可以不再履行合同，即免除
47、了履行义务。本题中，履行费用过高是法定的理由之一，当事人可以以此请求免除履行责任。 27 【正确答案】 不能。进出口公司应当采取适当措施防止损失扩大，对于因其自身未采用适当措施，而继续使损失扩大的行为，其责任应由自己负担。【试题解析】 违约行为给对方造成的损失应当由违约方承担，但是本题的情形是法律规定的特殊情形，也是诚信、公平原则的体现。合同法第 119 条：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿，当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。依照本条的规定，违约发生后，对方当事人有义务积极地采取措施防止损失的扩大，
48、这是非违约方的法定义务，如果不履行这项义务就要承担不利的后果，即没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本题中，非违约方在知悉合同不能正常履行的情况下，不仅不积极采取措施防止损失的扩大，反而继续扩大损失，应当自己承担这项损失，而不能要求违约方承担责任。 二、论述题28 【正确答案】 (1)要从宪政角度说明中国共产党执政理念转变的必要性；(2)要涉及宪法应当是和谐的宪法，阐释“ 和谐”的内涵；(3)提及如何通过宪法来构建和谐社会。三、选答题29 【正确答案】 甲题：1黄某在姜某和李某抢劫行为已经完成以后，驾驶出租车寻找到姜某并将其撞死的行为，不符合正当防卫的适时性原则，不法侵害
49、已经结束，防卫人继续加害的，属于事后防卫，不成立正当防卫。黄某作为普通公民可以采取抓捕、扭送犯罪嫌疑人的自救行为，但所采取的方法必须与自救行为的性质、程度相适应。采取以交通工具高速撞人的严重暴力伤害行为，显然超出了自救行为的范畴，具有社会危害性，应承担刑事责任。黄某在犯罪后，自动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法应对其减轻处罚。因本案被害人姜某有重大过错，可酌情对黄某从轻处罚。依照刑法第 234 条第 2 款、第 67 条第 1 款，黄某的行为构成故意伤害(致人死亡)罪。2姜某和李某构成抢劫罪的共犯。根据刑法第 263 条的规定，对牵某应当处3 年以上 10 年以下有期徒刑，并处罚金。姜某已经死亡，不存在追究刑事责任的问题。3徐某的行为定性比较复杂，如果徐某与姜某和牵某属于事先通谋的情况，在约定地点接应抢劫后逃逸的姜某和李鹏某，应当成立抢劫罪的共犯：如果徐某是碰巧遇到抢劫后进逸的姜某和李某，在明知姜某和李某是抢劫犯的情况下，仍然帮助其二人逃跑的，应当定窝藏罪；如果徐某不明知姜某和李某是抢劫犯的情况下，提供帮助行为的，不构成犯罪。乙题：X X 市 X X 人民法院刑事判决书(2005)X
