1、国家司法考试卷四模拟试卷 35 及答案与解析一、分析题1 甲、乙两人互发 E-mail 协商洽谈合同。4 月 30 日甲称：“ 我有笔记本电脑一台，配置为九成新， 8000 元欲出手。”5 月 1 日乙回电称：“ 东西不错，7800 元可要”。甲于 5 月 2 日回复： “可以，5 月 7 日到我这儿来取 ”。乙于 5 月 4 日回电：“同意”。甲于当日上午收到该回电。上述 E-mail 为甲乙二人分别在 A 地、B 地所发，甲的经常居住地为 C 地，乙的经常居住地为 D 地。5 月 7 日乙到甲处取电脑，发现甲的电脑运行速度明显比正常的慢，比约定的标准差得多，自己无法使用，便拒绝接受。甲遂降
2、低价格，以 3000 元出手，乙同意并取走电脑。此时丙正急需一台笔记本电脑而苦于无处购买，乙就将该电脑卖给丙，并约定由丙向甲付款。甲的电脑上本来染有病毒，但甲不知情。乙问有无病毒是否需要杀毒时，甲说使用多年从未感染上病毒。结果丙在使用时病毒发作，硬盘被锁死，整台电脑报废。对此，丙要求乙赔偿他经济损失 4000 元。问题：1 在甲、乙互发的 4 月 30 日、5 月 1 日、5 月 2 日、5 月 4 日的电子邮件中，哪几个构成要约? 2 在甲、乙互发的电子邮件中，哪一个构成承诺? 3 设乙发现甲的电脑比约定的标准差得多后，拒绝购买，甲也不同意降价，双方遂解除合同。则乙往返于 C 地和 D 地的
3、费用应如何处理 ? 4 若丙届时未付款，他是否应当向甲承担违约责任? 5 甲是否应当承担电脑报废给乙造成的损失? 6 甲委托乙代为销售彩电，并约定甲按货款 10%付给乙代销费。后乙以自己名义分别与丙、丁、戊签订彩电供应合同，并将此事告知甲，要甲在 2 月前向乙提供彩电 100 台。同年 4 月，甲以自己名义分别给丙、丁、戊运去价值 15 万元的彩电。丙收货后即向甲付款，丁、戊收货后拒付货款。甲要求乙支付丁、戊之货款，并开出货款为 18 万元发票一张。乙将发票人应付账款，并支付 5 万元货款。丁、戊拒付货款并要求乙履行合同。后丁主动向甲支付部分货款 3 万元。甲向乙催要其余货款，遭乙拒绝。问题：
4、6 甲与乙之间存在什么法律关系? 7 甲与丙之间存在什么法律关系? 8 甲与丁之间存在什么法律关系? 9 甲与戊之间存在什么法律关系? 10 甲能否以运输合同纠纷为由对丁、戊提起诉讼? 11 乙能否以购销合同纠纷为由对丁、戊提起诉讼? 12 乙收到甲的发票并人应付款账，且向甲支付 5 万元货款，该行为的法律后果是什么? 13 魏某、梁某、张某三人达成一书面合伙协议，约定各自出资 2 万元，共 6 万元，开立一家小饭馆，并按出资比例平均分配盈余，分担亏损。该饭馆取名“顺通饭庄” ，2003 年 1 月经核准注册，取得营业执照，开始营业。到 2003 年底，因经营管理不善，顺通饭庄负债累累，欠金星
5、装修公司 4 万元钱尚未偿还。此时张某提出退伙，魏某、梁某二人不同意。张某于 2004 年 2 月提走其出资 2 万元，自行退出。魏、梁二人继续经营顺通饭庄。2004 年 9 月，魏、梁二人为了增加菜的花样，招揽食客，于是想招聘四川名厨，推出四川火锅系列，但资金不足。于是魏、梁二人向王某提出借款 2 万元，2005 年 1 月 1 日归还。王某同意借款，但提出一条件，若饭庄盈利后，魏、梁二人除还本付息外，还应将所得利润分与其一份；若不盈利，魏、梁二人则届时还本付息。推出四川火锅系列后，饭庄并未盈利，亏损仍然继续，到年底，又亏损了 1 万元。 2005 年 1 月，金星装修公司因向顺通饭庄索债不
6、成，便诉至法院，同时王某也因魏、梁二人不能届时还本付息，向法院提起诉讼。法院对此进行合并审理。问题：13 被告方张某认为，自己已于 2003 年底退伙，故顺通饭庄所欠全部债务应由魏某、梁某承担。张某的辩称有理由吗?为什么? 14 被告方魏某、梁某认为，张某不经二人同意，自行退伙无效，故按合伙协议，顺通饭庄对金星装修公司所欠 4 万元债务、对王某所欠 2 万元债务以及对饭庄的亏损均应承担三分之一的份额。魏、梁的辩称有理由吗? 15 法院审理本案中，有人认为原告王某名为借款给魏、梁，但他参与饭店的盈亏分配，实为一种合伙关系，所以对饭店经营四川火锅的亏损，王某也应分担。这种意见有道理吗? 16 本案
7、的被告是谁?17 设张某于 2003 年底突然死亡，张某的妻子吴某要成为合伙人，需具备哪些条件?18 居住在甲市 A 区的纪强从事汽车修理业，其所开的汽车修理铺位于甲市 C 区。该汽车修理铺的个体工商户营业执照所登记的业主是其兄纪国(居住在甲市 B 区)，纪国实际上并不经营汽车修理。纪强为了承揽更多的业务，与乡办集体企业正华汽车修理厂(位于甲市 L 县) 签订了一份协议，约定纪强的汽车修理铺可以以正华汽车修理厂的名义从事汽车修理业务。纪强每年向正华汽车修理厂交管理费 2 万元。 2004 年 1 月，纪强雇佣的修理工史大年(常年居住在甲市 D 区)，为客户石凯(居住在甲市 E 区) 修理一辆捷
8、达车。修好后，史大年按照工作程序要求在汽车修理铺前试车时，不慎将车撞到了一棵大树上，造成汽车报废，史大年自己没有受伤。相关各方就如何赔偿该汽车损失发生纠纷，未能达成协议。现石凯拟向法院起诉。问题：18 石凯应以谁为被告? 19 哪些法院对本案有管辖权?20 就此同一纠纷，若石凯向有管辖权的法院都提起诉讼，应如何确定案件的管辖法院?21 若有管辖权的法院之间就本案管辖权问题发生了争议，应如何确定管辖法院? 22 若在管辖权争议未解决之前，其中一享有管辖权的法院对案件就作出了判决，对此判决及判决所涉及的案件应如何处理? 23 于某和邱某二人系邻居，且长期不睦，经常发生纠纷。某日，两家因门口垃圾堆放
9、问题又起争吵，遂互相殴斗。于某身强力壮，用木棍、砖块等将邱某砸伤。经医院诊断，邱某为克雷氏骨折和左肋骨骨折。邱某遂请求公安机关追究于某刑事责任。公安机关认为这是邻里纠纷，于某不构成犯罪，双方应协商解决，邱某于是去县人民法院提起自诉。法院先是按民事案件调解未成。之后此案以刑事附带民事案件处理，于同年 7 月做出第一审判决，以伤害罪判处被告人有期徒刑 1 年，缓刑 2年，赔偿医药费和支付护理费共 4000 元。宣判后自诉人不服一审所作的判决，提起上诉。中级人民法院裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。原一审人民法院根据中级人民法院的裁定，认为此案已超出自诉案件的收案范围，便将案卷材料移送至同级人民检
10、察院，同级检察院则认为，此案已过一审、二审，不应再移送检察机关起诉为由，拒绝受理。问题：23 中级人民法院裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判是否正确? 24 人民检察院拒绝受理原审人民法院移送的案卷材料，其做法和理由是否正确?25 假如本案人民检察院提起公诉，由于未对被告人采取强制措施，被告人逃避审判，那么能否缺席审判? 26 若公安机关得到于某承认故意伤害邱某的口供，但于某拒绝在供述上签字，那么被告人未签名的供述，是否能作为定罪证据? 27 某山区农民刘甲因左眼失明，容貌丑陋，年近 40 尚未娶亲。2004 年 10 月，刘甲经人介绍以 5000 元从人贩子手中买回一被拐卖的湖南籍妇女，
11、当晚刘甲强迫该妇女拜堂成亲，并欲与该妇女发生关系。该妇女誓死不从，刘甲遂将其推入柴房，用铁链将门锁死，并扬言：“不乖乖地听话做我老婆，就关你一辈子!“10 天后，刘甲闯进柴房欲强行与该妇女发生性关系，该妇女奋力反抗，大声呼救。声音招来刘甲弟弟刘乙，妹妹刘丙。刘甲骂道：“笨蛋!看什么 ?还不赶快过来帮忙!”于是刘乙上前按住该妇女的脚，刘丙按住该妇女的手，刘甲对其实施了强奸。两天后，乡派出所接群众举报，派民警前来解救被拐卖的妇女。刘甲手持两把菜刀，堵在门口扬言：“女人是我花钱买回来的，不拿钱休想放人!” 双方僵持中，刘乙趁人不备，翻墙到村里大喊：“ 公安局到我家抢人了 !”纠集了数十人将民警团团围
12、住，达 5 个小时之久。民警无奈之下，只好撤回。当夜刘甲与刘乙、刘丙商量，认为如果民警再来，很可能会人财两空，索性一不做二不休，把被收买的妇女卖掉，刘乙、刘丙表示同意，于是刘甲与刘乙连夜将被拐卖的妇女转移到邻县，托人以 3000 元将其卖掉，因买主手头现金不足，当夜刘甲和刘乙只取回 2000 元，剩余部分由刘丙 3 日后取回。问题：27 刘甲、刘乙、刘丙三人的行为各构成什么罪?是否构成共同犯罪? 如果构成，其各自地位如何?二、论述题28 宏达公司和金飞公司曾于 2004 年 10 月 4 日签订纱布购销合同一份。该合同约定：金飞公司供给宏达公司某种型号的纱布 7000 米；交货时间为 2005
13、 年 1 月 15日；宏达公哥应于交货前 10 日支付 60%的货款，交货完毕后再支付剩余的货款。同时，合同还对纱布质量做出了明确约定。合同订立后，宏达公司向被告预付了定金 1 万元。2005 年 1 月 5 日，宏达公司准备支付货款，便派人到金飞公司检查纱布质量，遂发现金飞公司生产的纱布密度不够，并有污渍，不符合合同的规定，便当即提出将不支付 60%的货款。金飞公司立即表示可以想办法消除瑕疵，希望双方继续履行合同。但宏达公司认为，已接近交货期，其不可能在短期内使纱布达到合同规定的标准。1运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500
14、 字。 国家司法考试卷四模拟试卷 35 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 4 月 30 日甲的邮件，5 月 1 日乙的回电，5 月 2 日甲的回复构成要约。【试题解析】 要约是以订立合同为目的而为相对人受领的意思表示。一个有效的要约，须具备下列几个要件： (1)要约须是要约人向相对人做出的意思表示；(2)要约须是受相对人承诺拘束的意思表示；(3)要约须具备合同的各项必要要素。合同法第 14 条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(1)内容具体确定；(2) 表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。这里的“内容具体确定”不是要求具备合同的全部内容，只是要
15、求具备合同的必备条款。本案中，甲 4 月 30 日的邮件是要约，乙 5 月 1 日的回电构成反要约，甲 5 月 2 日的回复就交货时间重新做出约定，构成反要约，因而上述三种行为均构成要约。2 【正确答案】 5 月 4 日乙的回电构成承诺。【试题解析】 合同法第 13 条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第 21 条规定：承诺是受要约人同意要约的意思表示。本案中，5 月 4 日乙的回电构成承诺。3 【正确答案】 该费用应当由甲承担。【试题解析】 如果当事人一方在要约中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或其他违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，构成缔约上的过失，要承担缔约过失责任。合同
16、法第 42 条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(1)假借订立合同，恶意进行磋商；(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(3)有其他违背诚实信用原则的行为。本案中，若乙发现甲的电脑比约定的标准差得多，则说明甲故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或有其他违背诚实信用原则的行为，甲有过错，由此造成乙损失的，甲依法应当承担责任。4 【正确答案】 丙不应当向甲承担违约责任，应由乙向甲承担违约责任。【试题解析】 合同法第 65 条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行不符合规定，债务人应当向债权人承担违约责任。本
17、案中，在甲乙的合同中，作为债务人的乙虽同丙约定由丙向甲履行债务，但丙并不因为此约定而成为甲乙合同中的债务人。合同的相对性原理要求，若届时丙不向甲履行相应的金钱债务，则乙作为合同的当事人应当依本条规定向甲承担违约责任。5 【正确答案】 甲对乙的损失应当承担赔偿责任。【试题解析】 在买卖合同中，出卖人应交付标的物，同时还应当就其所交付的标的物应保证其符合法定或者约定的品质，即出卖人要保证标的物移转于买受人之后，不存在品质或者使用价值降低，效用减弱的瑕疵。合同法第 154 条规定，当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确，依照本法第 61 条的规定仍不能确定的，适用本法第 62 条第 1 项的
18、规定。第 61 条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第 62 条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第 61 条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(1)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。(2)价款或者报酬不明确的；按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。(3)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在
19、地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。(4)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。(5)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。(6)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。据此，如果当事人对质量要求不明确的，应当按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。在这种情况下，出卖人仍应负标的物质量瑕疵担保责任。本案中，甲交付的电脑存在病毒并给买受人造成了损失，他应当对买受人承担违约责任，赔偿买受人的损失。6 【正确答案】 甲、乙之间为行纪合同关系，即甲、乙对乙以自己名义
20、为甲代销彩电这一行纪事务达成一致意思表示。【试题解析】 一般来说，行纪合同是指当事人约定一方接受他方的委托，以自己的名义为他方利益实施一定法律行为并获得报酬的合同。行纪合同与委托合同很类似，但亦有区别：行纪合同中，行纪人只能以自己的名义进行活动，因而其与第三人订立的合同不能对委托人直接发生法律效力；而委托合同中，委托人以委托人的名义进行活动，故其与第三人订立的合同对委托人产生直接效力。本案中甲、乙之间约定乙代为销售彩电，此“代销”的法律意义为何?从整个案情分析能得出结论。后乙以自己名义与他人订立购销合同并告知甲时，甲并不持异议；而后虽然甲以自己名义向乙的交易对方交付彩电，但又要求乙支付货物价款
21、，可见甲对乙以自己名义销售彩电的行为是承认的。故我们认为，甲、乙之间的“代销”是指行纪关系。7 【正确答案】 甲、丙之间为第三人代为履行购销合同关系，甲发货行为应视为甲代乙履行合同义务的行为。【试题解析】 既然甲与乙之间是行纪关系，甲对乙与丙、丁、戊之间的购销合同关系予以承认，那么，甲对丙、丁、戊的发货行为应视为代乙履行购销合同义务的行为，甲并非购销合同当事人，与丙、丁、戊之间也不存在合同关系，而仅是购销合同的代为履行人。合同法第 65 条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”本条规定的正是第三人代为履行制度，应
22、适用于本题解答。 8 【正确答案】 甲、丁之间的关系与甲、丙之间的关系同。【试题解析】 既然甲与乙之间是行纪关系，甲对乙与丙、丁、戊之间的购销合同关系予以承认，那么，甲对丙、丁、戊的发货行为应视为代乙履行购销合同义务的行为，甲并非购销合同当事人，与丙、丁、戊之间也不存在合同关系，而仅是购销合同的代为履行人。合同法第 65 条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”本条规定的正是第三人代为履行制度，应适用于本题解答。9 【正确答案】 甲、戊之间的关系与甲、丙之间的关系同。【试题解析】 既然甲与乙之间是行纪关系，甲对乙
23、与丙、丁、戊之间的购销合同关系予以承认，那么，甲对丙、丁、戊的发货行为应视为代乙履行购销合同义务的行为，甲并非购销合同当事人，与丙、丁、戊之间也不存在合同关系，而仅是购销合同的代为履行人。合同法第 65 条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”本条规定的正是第三人代为履行制度，应适用于本题解答。10 【正确答案】 甲不能以运输合同对丁、戊提起诉讼，因为发货人与收货人之间的关系的客体并非运送货物。【试题解析】 既然甲与乙之间是行纪关系，甲对乙与丙、丁、戊之间的购销合同关系予以承认，那么，甲对丙、丁、戊的发货行为应视
24、为代乙履行购销合同义务的行为，甲并非购销合同当事人，与丙、丁、戊之间也不存在合同关系，而仅是购销合同的代为履行人。合同法第 65 条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”本条规定的正是第三人代为履行制度，应适用于本题解答。 11 【正确答案】 乙可以购销合同纠纷对丁、戊提起诉讼，因为乙与丁、戊之间签订了购销合同，乙虽未直接发货，但乙对甲的发货行为予以追认。且丁、戊收到货物，甲发货行为应视为乙履行购销合同义务的行为。【试题解析】 明白了以上甲与丙、丁、戊之间关系以及乙与丙、丁、戊之间的关系，第 6、7 问的答案也就
25、随之而出了。正是因为甲要求乙支付货款，乙亦承认对甲的债务，足以表明甲、乙对于二者之间的行纪合同关系一直都是承认的，同时也足以表明甲的发货行为并非对丙、丁、戊等人的要约行为，而是履行乙与丙、丁、戊之间的购销合同义务行为。 12 【正确答案】 乙的行为是对与甲之间的债权债务关系的承认，乙将成为甲的债务人，对甲承担还款义务。【试题解析】 明白了以上甲与丙、丁、戊之间关系以及乙与丙、丁、戊之间的关系，第 6、7 问的答案也就随之而出了。正是因为甲要求乙支付货款，乙亦承认对甲的债务，足以表明甲、乙对于二者之间的行纪合同关系一直都是承认的，同时也足以表明甲的发货行为并非对丙、丁、戊等人的要约行为，而是履行
26、乙与丙、丁、戊之间的购销合同义务行为。 13 【正确答案】 张某应对退伙之前顺通饭庄所欠债务承担责任，而对此后顺通饭庄所欠债务不再承担责任，故其辩称没有理由。【试题解析】 张某虽于 2003 年底退伙，但他应对在此之前顺通饭庄所欠债务承担责任，对此之后顺通饭庄所欠债务不承担责任。合伙企业法第 54 条规定：“退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。”本案中，张某 2003 年底退伙时，顺通饭庄尚欠金星装修公司 4 万元债务未还，故张某对饭庄欠金星装修公司 4 万元债务应承担连带清偿责任，而对其退伙之后向王某借款 2 万元不再承担任何责任。14 【正确答案】 没有理由。张
27、某的自行退伙是有效的，他只对退伙前的债务和亏损承担责任。【试题解析】 张某的自行退伙是有效的，他只对退伙前的债务和亏损承担责任，而对退伙后的债务和亏损不承担责任。合伙企业法第 47 条规定：“合伙协议未约定合伙企业的经营期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。”可见，退伙是自愿的。本案中三人的合伙经营饭馆的协议中未约定经营期限，张某有权退伙，尽管其他两个合伙人不同意，但张某在 2003 年底提出退伙一个多月之后才提走出资退伙，且对合伙企业事务执行并未造成不利影响，魏、梁仍在继续经营饭庄，所以张某的退伙有效。但是张某抽走出资退伙，对退伙
28、之前饭庄的亏损和债务应按合伙协议的约定承担，且对外承担连带责任。但对退伙之后的亏损和债务不负责任。15 【正确答案】 没有道理。王某并未成为合伙人之一，不应承担顺通饭庄的亏损。【试题解析】 不能就王某借款给魏、梁二人并约定参与盈余分配一事，认定王与魏、梁之间为合伙关系，王某对饭店经营四川火锅的 1 万元亏损，无义务承担。合伙企业法第 2 条规定：“本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。”可见，合伙要求合伙人共同出资、共同经营、共事利益、共担风险。只共同出资而不共负盈亏不是合伙。
29、本案中，王某同意借款的条件是无论盈亏，魏、梁均要还本付息，王某对饭庄的经营只享盈利不担亏损，故王某与魏、梁之间只存在借款合同关系，不存在合伙关系。所以，对于饭店经营四川火锅的亏损，王某没有义务承担。16 【正确答案】 被告是顺通饭庄。【试题解析】 民通意见第 45 条规定：“起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼，诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。推举诉讼代表人，应当办理书面手续
30、。”另据民事诉讼法第 49 条及最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见(以下简称民诉意见)第 40 条之规定，依法登记领取营业执照的合伙组织可以作为诉讼当事人。本案中张、魏、梁三人成立的合伙组织依法核准登记了“顺通饭庄”的字号，故应以顺通饭庄为被告。 17 【正确答案】 条件有二：原合伙协议有约定或经魏、梁二人同意； 吴某愿意成为合伙人。【试题解析】 合伙企业法第 51 条规定：“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，依照合伙协议的约定或者经全体合伙人同意，从继承开始之日起，即取得该合伙企业的合伙人资格。合法继承人不愿意
31、成为该合伙企业的合伙人的，合伙企业应退还其依法继承的财产份额。合法继承人为未成年人的，经其他合伙人一致同意，可以在其未成年时由监护人代行其权利。”可见，作为张某的合法继承人，吴某成为合伙人包括两个条件：一是其他全体合伙人同意或合伙协议有事先约定；二是吴某本人愿意成为合伙人。18 【正确答案】 应以纪强、纪国和正华汽修厂等三人为共同被告。【试题解析】 民诉意见第 45 条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”第 46 条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字
32、号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。”第 43 条规定：“个体工商户、个人合伙或者私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”依此规定，本题中纪强、纪国与正华汽修厂应为共同被告。19 【正确答案】 甲市 A 区、甲市 B 区、甲市 C 区和甲市 L 县法院均有管辖权。【试题解析】 民事诉讼法第 29 条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”据此，侵权案的管辖地为侵权行为地、被告住所地。上述四地分别是侵权行为地与被告住所地，因而都是
33、本案的管辖地。20 【正确答案】 若石凯向有管辖权的法院都提起诉讼，先立案的法院管辖该案件。【试题解析】 民事诉讼法第 35 条规定：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。”据此，应由最先立案的法院管辖。21 【正确答案】 若有管辖权的法院之间就本案管辖权问题发生了争议，由争议方协商解决，协商解决不了，报请它们的共同上级法院指定管辖。【试题解析】 民事诉讼法第 37 条规定：“有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；
34、协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。”依此，不难得出答案。 22 【正确答案】 对此判决，上级人民法院应当以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或者指定其他人民法院审理，或者由自己提审。【试题解析】 最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行中华人民共和国民事诉讼法的若干规定(简称经济审判规定)第 3 条：“两个以上人民法院之间对地域管辖有争议的案件，有关人民法院均应当立即停止进行实体审理，并按最高人民法院关于适用民事诉讼法的意见第三十六条的规定解决管辖争议。协商不成报请共同上级人民法院指定管辖的，上级人民法院应当在收到下级人民法院报告之日起三十日内，做出指定管辖的决定。”第 4
35、 条：“两个以上人民法院如对管辖权有争议，在争议未解决前，任何一方人民法院均不得对案件做出判决。对抢先做出判决的，上级人民法院应当以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或者指定其他人民法院审理，或者由自己提审。”23 【正确答案】 中级人民法院裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判是正确的。因为本案一审判决将重伤害认定为轻伤害，属于认定事实不清楚。【试题解析】 刑事诉讼法第 189 条规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适
36、用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”本案一审判决将重伤害认定为轻伤害，正属于认定事实不清楚。故中级人民法院的裁定是正确的。24 【正确答案】 人民检察院拒绝受理原审人民法院移送的案卷材料，其做法和理由是正确的。【试题解析】 刑事诉讼法第 170 条规定：“自诉案件包括下列案件：(一)告诉才处理的案件；(二) 被害人有证据证明的轻微刑事案件；(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”故本案为自
37、诉案件。自诉人的人身权利受到被告人的侵害，请求有管辖权的公安机关立案而未获准，故依法可以提起自诉。人民法院对之受理并加以审判是正确的。而且，依刑事诉讼法第 2 条的规定，此类伤害案不属于人民检察院管辖，不属于“必须由人民检察院提起公诉”的案件，原审人民法院对此案加以移送是错误的，检察院拒绝受理是正确的。 25 【正确答案】 假如本案人民检察院提起公诉，由于未对被告人采取强制措施，被告人逃避审判，人民法院不能对被告人缺席审判。【试题解析】 刑事诉讼法及有关司法解释规定，刑事诉讼必须在被告人到庭的情况下开庭审理，被告人在诉讼中享有一系列权利，这些权利只有在人民法院开庭的情况下才能实现。 因此，对被
38、告缺席审判是违法的。本案如果被告逃避审判，人民法院是不能进行审判的。 26 【正确答案】 被告人未签名的供述，不能作为定罪证据。【试题解析】 刑事诉讼法第 95 条规定：“讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错，犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后，应当签名或盖章。”讯问被告人的目的，是通过被告人的陈述，还其案件发生时的原来面貌。因此，必须特别认真、严格依法执行。只有用正确的方法，取得的被告人供述，才能起到证据的作用。我国刑事诉讼法把被告人的供述作为一种有特殊意义的重要证据，对于准确定罪量刑都将起到重要作用。按照刑事诉讼法
39、第 95 条的精神，被告人供述要作为证据，必须经被告人核对，并由被告人同意签字后方可产生相应的法律意义。本案中反映的未经被告人签字的供述，显然是不能作为刑事证据使用的。因为：首先，被告 A 拒绝签字，说明被告人的供述本身就缺乏真实性，它不是被告人依据客观事实所作的陈述，也就不可能客观地反映案件的本来面貌；其次，被告人未签字的供述，不能正确反映出供述记录的真伪程度。因为只有被告人认可的供述，才说明该供述记录无误，也就具有真实性和证明力。反之，未经被告人认可的供述，其记录就不具有真实性，当然在法律上也就毫无证明力可言了。27 【正确答案】 1刘甲的行为构成拐卖妇女罪、非法拘禁罪、妨害公务罪。刘甲收
40、买被拐卖妇女又出卖的行为依照刑法第 241 条第 5 款的规定，其行为已由收买被拐卖的妇女罪转化为拐卖妇女罪，其整个行为的性质发生了变化，因此刘甲强奸被收买妇女的行为不应当依照刑法第 241 条第 2 款的规定以强奸罪论处，而应当适用刑法第 240 条第 1 款第 3 项的规定，作为对其判处较重法定刑的量刑情节。同时刘甲将被拐卖妇女关在柴房长达数十日，非法剥夺、限制其自由的行为构成非法拘禁罪。刘甲持菜刀以暴力相威胁阻碍公安干警执行解救被拐卖妇女的行为构成妨害公务罪。2刘乙的行为构成拐卖妇女罪、聚众阻碍解救被收买的妇女罪。刘乙参与出卖被收买妇女的策划，并参与出卖活动，其行为构成拐卖妇女罪。刘乙又
41、聚集多人阻碍民警解救被收买的妇女，作为首要分子，其行为构成聚众阻碍解救被收买的妇女罪。由于刘某的整个行为性质发生变化，从收买被拐卖的妇女转化为拐卖妇女罪，而且刘乙也参与出卖被收买妇女的犯罪，因此刘乙协助刘甲强奸被收买妇女的行为，不构成强奸罪的帮助犯，不以强奸罪论处，而应当作为适用拐卖妇女罪较重法定刑的量刑情节。同样的道理也适用于刘丙协助刘甲强奸被收买妇女的行为。3刘丙的行为构成拐卖妇女罪。刘丙的行为构成拐卖妇女罪。她参与了出卖被收买妇女的犯罪意图的形式，并以取回赃款的形式参与拐卖被收买妇女的行为，其行为构成拐卖妇女罪。4刘甲、刘乙、刘丙的行为构成拐卖妇女罪的共同犯罪。在共同犯罪中刘甲、刘乙起了
42、主要作用，是主犯；刘丙在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。二、论述题28 【正确答案】 上述材料向我们提出了这样一个问题：在双务合同中，当负有先履行义务的一方当事人发现。另一方当事人在约定的义务履行期限届满前有违约行为存在时，应选择何种方法来维护自己的合法利益，并避免发生不必要的损失。由于该问题涉及合同的履行及违约方面的内容，因此，与此相关的合同法中不安抗辩权及预期违约的规定，将成为我们解决问题的主要依据。不安抗辨权是指在双务合同中，当事人之一方应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后显著减少，有难为给付之虑时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付的权利。预
43、期违约则包括两种情况：明示预期违约和默示预期违约。前者是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他不履行合同。后者则是指在履行期限到来前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来后，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。由此可知，不安抗辩权的行使与默示预期违约在。构成要件，上存在相似之处，即二者都是在合同订立后至履行期届满之前，一方未明确表示将不履行合同义务，但另一方根据客观情况预见其有时不会或不能履行的危险时所引发的。因此，解决材料中的问题就存在以下两种方法：其一，根据合同法对不安抗辩权的行使有较为详细的规定，当宏达公司能够
44、证明金飞公司具有符合法律规定的情形时，则可行使不安抗辩权，暂不履行先行支付货款的义务，待金飞公司提供担保并使履行符合合同规定时，再行履行合同义务。其二，虽然法律没有明确规定默示预期违约的具体判断标准，但通过比照行使不安抗辩权的情形，宏达公司可以以金飞公司不可能在交货日提供符合合同约定的纱布已构成默视预期违约为由，解除该购销合同的。也就是说，对于本题中问题的解决，宏达公司可以选择暂时中止合同的履行，也可以选择直接解除合同。如果选择暂时中止履行，当金飞公司于合同约定交货日仍不能恢复符合合同约定的履行时，再由宏达公司要求其承担违约责任，将会给宏达公司造成一定的损失，如不能尽快向他人订货而耽误生产或造成与第三方的违约。如果选择直接解除合同，则会造成金飞公司的损失，并且会在资源利用上产生不必要的浪费；同时，轻易地解除合同，会使交易关系处于一种不稳定的状态。因此，我们认为，为了维护交易秩序的稳定和良好发展，应先选择行使不安抗辩权，暂时中止合同的履行，给予金飞公司弥补其过失和提供担保的机会。如果其最终仍不能按约定履行合同，则再对金飞公司以必要的惩罚，即要求其承担因违约而造成损害的赔偿责任。
