1、国家司法考试卷四模拟试卷 39 及答案与解析一、分析题1 案例一：甲男与乙女于 2002 年结婚。乙女远在美国的姑姑早就表示乙女结婚时将给1000 美元作为贺礼。 2003 年乙女姑姑回国，并实现诺言给乙女 1000 美元，并表示这是给甲男和乙女结婚的贺礼。甲男父死于 1993 年，2003 年其母也去世，甲男与弟弟继承了父母遗产，房屋各 4 间。2004 年甲男去海南经商，不久与丁女共同生活，从此未与家中联络。乙女因女儿年幼自己经常生病生活困难，借债 1 万元。2005 年，甲男因车祸去世，甲男与丁女共有财产约 3 万元，个人财产 20 万元。问题：1 乙女所欠 1 万元债务的性质?2 甲男
2、遗产有哪些?3 丁女可否继承甲男的财产，原因何在?4 设甲男生前立有遗嘱，全部遗产给丁女，此遗嘱是否有效?5 设甲男去海南前立一遗嘱，将其祖传宝石一块留给乙女。甲男去海南后，即将其赠与丁女，问乙女可否凭遗嘱索回宝石?6 2004 年 5 月 12 日，甲、乙两厂签订购销合同。双方约定：乙厂供应甲厂洗衣机零配件 5 万套，每套价格 10 元；乙厂于同年 6 月 10 日，每月交货 1 万套；甲厂于签约后 10 天内付乙厂定金 5 万元；乙厂每月月底交货，甲厂收货后 10 天内验货付款；违约责任为未履行货物价款的 5%。甲厂依约付给乙厂定金。在乙厂履行了第一、二批交货义务后，适逢一外商紧急求购这种
3、洗衣机零配件，出价远远高于甲厂在合同中约定的价格。于是乙厂就另和外商签订了以这种洗衣机零配件为标的的购销合同。由于生产能力有限，乙厂遂不再履行其与甲厂签订的购销合同，要求解除第三、四、五批的合同。甲厂不同意解除合同，并要求乙厂支付违约金并双倍返还定金。乙厂认为，甲付给其的 5 万元定金根本没有投入使用，况且合同才签订 3 个月，也没有给甲厂造成实际经济损失，双倍返还定金并支付违约金显失公平。因此，乙厂只同意返还甲厂的 5 万元定金。于是甲、乙两厂发生纷争，甲厂起诉到法院。问题：6 甲厂要求乙双倍返还定金是否于法有据?为什么?7 甲厂要求乙方支付违约金是否于法有据?为什么?8 乙方应如何承担违约
4、责任?9 设甲方同意解除合同，但要求解除全部合同，能否得到支持?为什么?10 设甲方举证证明，因乙方违约致其不能如期履行与丙厂签订的洗衣机供销合同，丧失利润 3 万元。据查，甲、乙订立合同时乙方知道甲、丙之间的合同。那么甲方能否要求乙方承担这 3 万元的损失?为什么?11 设甲厂举证证明乙厂供应的零配件存在严重的质量隐患，致甲厂与之配套的其他洗衣机零配件损坏，总计经济损失 5000 多元，则甲厂请求乙厂承担什么责任?12 某市甲、乙、丙三企业经协商决定共同投资设立一从事生产经营的公司。甲、乙、丙订立了发起人协议，协议中的部分内容如下：公司的组织形式为有限责任公司，公司名称为光明实业公司；公司注
5、册资本150 万元，其中甲出资 70 万元，乙出资 30 万元，丙出资 50 万元(其中以一非专利技术出资折价 36 万元)；委托甲办理设立公司的申请登记手续。甲到当地工商行政管理局申请公司设立登记时，工商行政管理局指出了申请人在公司名称、出资方式方面的不合法之处，甲经与乙、丙商妥后均予以纠正。1999 年 10 月 10 日，当地工商行政管理局向甲颁发了于当日签发的企业法人营业执照，公司名称为“光明 XXXX 公司”(简称光明公司)。甲认为，按照法律规定，公司成立应当公告，并于同年 10 月 25 日发出公司成立的公告。2002 年 5 月，光明公司拟与美国丁公司在本市投资设立一中外合资经营
6、企业，双方经商谈达成初步协议，协议中的部分内容如下：合营企业注册资本 200 万元，光明公司以现金及实物出资 160 万元，丁公司出资折合人民币 40 万元；由光明公司委派董事长和副董事长；合营企业可以成立工会，但合营企业不提供活动经费。后因其他原因，该合营企业未设立。2003年 5 月，经光明公司董事会决定，将公司资金 50 万元以公司财务人员王某的名义开立账户存储。2003 年 8 月，光明公司发生严重财务危机，为此，经公司董事会研究并一致通过，决定公司解散。问题：12 甲、乙、丙订立的发起人协议中关于公司名称、出资方式的约定为什么不符合法律规定?请说明理由。13 甲认为，按照法律规定光明
7、公司成立应当公告，甲的观点是否正确，为什么?14 光明公司成立的日期应当是哪一天?15 光明公司与美国丁公司达成的初步协议中有哪些不符合我国法律规定之处，为什么?16 光明公司董事会决定将公司资金以个人名义开立账户存储，这种行为是否违法?如果违法，应承担哪些法律责任?17 光明公司董事会决定公司解散的做法是否合法，为什么?18 2003 年 10 月 2 日，某市市民张某与本市个体户李某签订了房屋租赁合同。合同规定：张某将其自有房屋 3 间租赁给李某开办饭馆。租赁期限为 1 年，自 2003年 10 月 3 日至 2004 年 10 月 2 日，每月由承租人李某向出租人张某交纳租金 450元，
8、必须在每月 1 日至 3 日交纳。超过期限不交，张某有收回房屋使用权，在房屋租赁期间，房屋修缮费用由承租人承担，所租房屋只准承租人使用，不允许转租；此合同自签订之日起生效。如果有一方违约，违约方要付给对方 1000 元违约金。合同签订后，张某即将出租的 3 间房屋腾出交给承租人李某，李某同时也向张某交纳了第一个月的房租 450 元。2004 年 1 月，张某通知李某准备将出租的房屋转让给王某，李某未表示异议。5 月，张某与王某办理了房产登记过户手续。6 月，承租人李某由于在别处另开设一处发廊，遂将其承租的 3 间房屋转租给他的一个朋友林某使用。林某每月向李某交房租 500 元。8 月，王某得知
9、后，与李某交涉，要求李某解除其与新承租人林某的租赁关系，李某以其房屋是租自张某，与王某无关而置之不理。王某只好诉至法院，要求收回房屋。根据上述案情，回答下列问题：18 张某是否可以在租赁期间转卖其出租的房屋，其转让行为是否有效?19 对李某的转租行为如何认定其效力?为什么?20 王某是否有权要求李某向其承担违约责任?为什么?21 张、李签订的合同规定由承租人承担房屋修缮费用的约定是否有效?为什么?22 李某获得 3 个月的房租差价，应归谁所有?为什么?23 设林某居住期间，对房屋进行了改造，王某要求林某赔偿损失，于法有无根据?24 设林某居住期间，其悬挂于房屋外墙上用于支撑自家空调器的三角架突
10、然掉下，砸伤邻居赵某。赵某应向谁要求赔偿损失?为什么?25 设林某居住期间，其中的一间房突然倒塌，当场砸死过路行人鲁某。经查，房屋倒塌的原因是房屋结构不合理所致。谁应向鲁某承担责任?为什么? 承担什么责任?26 刘飞，男，15 岁，自幼父母双亡，跟其爷爷、奶奶长大。刘飞常到邻居万某(无业人员) 家玩耍。 2003 年 5 月 11 日早晨 8 点，万某带刘飞到某地铁人口处，并指使刘飞抢走行人刘某的书包一个，内装有身份证件和现金 3000 元。5 月 25 日，万某又指使刘飞望风，万某及其同伙 3 个潜入某职工宿舍，窃走各种物品 10 件，价值 5000 元。6 月 3 日，万某带刘飞乘公共汽车
11、时，唆使刘飞扒窃 2 次，窃得现金 1200 元。6 月 20 日，万某一伙 5 人带刘飞在一家饭馆吃饭，同饭馆工作人员发生口角。殴斗中，万某交给刘飞匕首一把，并示意刘飞将被害人扎成重伤。公安机关接到报警，在饭馆当场将万某 6 人抓获归案。在侦查阶段，刘飞在第一次审讯中，就交代和揭发了万某等人的抢劫、盗窃和故意伤害等犯罪事实。办案人员李某在对刘飞的 4 次讯问中，刘飞的法定代理人(刘飞的爷爷)均到场。刘飞要求请律师为自己提供法律帮助，但李某不允许。该案在移送起诉后，检察院案件太多，无暇顾及刘飞一案。2 个月后，一名检察员才抽出时间将侦查机关的起诉意见书的开头和结尾加以改写，未对案件进行审查即向
12、人民法院提起公诉。人民法院接到起诉书 20 天后，开庭公开审理了此案。在审判阶段，刘飞聘请律师某甲、某乙担任其辩护人。庭审过程中，刘飞的律师发现合议庭的审判员丁某是万某母亲的亲戚，要求丁某回避，审判长认为符合法定回避理由，当庭决定丁某回避。2003 年 9 月 20 日人民法院在看守所对刘飞、万某等 6 人进行宣判，并将刘飞和万某等人一起交付监狱执行。问题：26 刘飞的爷爷能否在侦查人员对刘飞进行讯问时在场，请说明理由。27 本案侦查阶段，公安机关的哪些做法不符合法律规定，为什么?28 本案审查起诉阶段中，程序上有哪些不当之处，为什么?29 案件移送到人民法院后，又出现哪些不符合法律规定的情况
13、，请说明理由。30 洪某是个体工商户，未经批准擅自将坐落在城关镇北正街观音巷口北侧的临时营业棚改建成两层楼房。施工时，该县城区建设管理所曾多次劝阻无效，洪某终将楼房建成，并进行营业。不久，县城区建设管理所依法对洪某的违章建房行为做出了处理，责令洪某在 10 日内拆除违章建筑。洪某在限期内未执行。县城区建设管理所派人将洪某的违章建筑强行拆除顶层，在拆房时，县城区建设管理所未通知洪某或其成年家属到场，对室内物品也没有清点保管，致使洪某经营的部分商品受损。洪某对县城区建设管理所的强行拆除行为不服，向人民法院提起诉讼，并要求被告方赔偿其经济损失。问题：请结合上述案情，分析县建设管理所行为的性质，并说明
14、理由。二、论述题31 我国选举法中规定，省、自治区的人民代表大会代表的名额，由本级人民代表大会常务委员会按照农村每一代表所代表的人口数四倍于城市每一代表所代表的人口数的原则分配。当前，有人对该规定提出了质疑，认为它违反了宪法上的平等原则，也有人认为该规定是合理的。请你运用法学原理简述你自己的看法。答题要求：1运用掌握的法学和社会知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3字数不少于 500 字。32 某市城郊 10 月 25 日发现一具女尸，经公安机关侦查发现：(1)被害人甲系因暴力扼颈窒息死亡；(2)现场留有乙皮鞋印；(3) 证人王某证实，乙与甲有恋爱史。但是
15、近日关系冷淡、疏远，发现二人吵架，乙曾对王某说，不是甲死于我手，就是我死于甲手，只是时间早晚的问题了；(4)甲尸体上的血迹，经鉴定与乙的血型相同；(5)经鉴定甲的颈部扼痕留有乙的指纹；(6) 乙的父母证明，10 月 24 日晚，乙在家看电视，10 点钟回自己房间睡觉。问题：1运用掌握的法学和社会知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。国家司法考试卷四模拟试卷 39 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 乙女所欠 1 万元债务为夫妻共同债务。【试题解析】 乙女所欠 1 万元债务为夫妻共同债务。共同债务是为共同生活所欠债务，乙女欠债是为抚
16、养女儿、生活所欠，虽与甲男共同生活无关，但是由于甲男不尽抚养义务而造成。甲男负有抚养女儿，扶养妻子的义务，对此债务甲男应负担一半。 2 【正确答案】 甲男遗产计有：215 万元人民币，500 美元，2 间房屋，另有债务 5000 元。【试题解析】 乙女姑姑赠与的 1000 美元贺礼，交付在婚后，而且并没有表明是只赠与其中一人，因此为夫妻共同财产，甲男有 500 美元。甲男婚后继承父母遗产房产 4 间亦为夫妻共同财产，甲男个人拥有 2 间。 另甲男应分担夫妻共同债务5000 元。甲男与丁女共有财产，如果无法分清来源，为共同共有，甲男个人所有15 万元，甲男个人财产 20 万元。甲男遗产共计 21
17、5 万元人民币，500 美元，2 问房屋，另有债务 5000 元。3 【正确答案】 丁女不得以配偶身份参加继承，因为她与甲男无合法的夫妻关系。【试题解析】 丁女不得以配偶身份参加继承，因为她与甲男无合法的夫妻关系。但丁女可要求以继承人以外对被继承人尽较多抚养义务的人，酌情分得遗产。4 【正确答案】 遗嘱有效。【试题解析】 遗嘱有效，但根据我国继承法，遗嘱人不能以遗嘱的形式剥夺法定继承人中缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权。否则在遗产处理时，必须为其保留必要的份额，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。也就是说，此遗嘱有效，但必须为甲男幼女保留必要的份额，剩下才归丁女。本案未看出
18、乙女缺乏劳动能力，否则也应为乙女保留必要份额。5 【正确答案】 不可。【试题解析】 遗嘱在立遗嘱人生前并不生效，遗嘱所涉及个人财产，遗嘱人有权处分。宝石在甲男送丁女时，因甲男、乙女结婚不满 4 年未转化为共同财产，甲男有权处分自己的财产。遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，致使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、所有权转移的，遗嘱视为部分被撤销，其他部分可按遗嘱执行。 6 【正确答案】 乙方不完全履行合同而违约在先，理应双倍返还定金，但乙方已部分履行了合同，故应按比例双倍返还相应的定金。【试题解析】 在部分履行合同情形下，如何适用定金罚则，一直存有争议，我国法律对此未予明确，但担保法解释给予了明
19、确答复。担保法解释第 120 条第 2 款规定：“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”本案中乙方已履行了合同总价款的 40%，尚有 60%未予履行，故应相应适用定金的 60%即 3 万元，双倍返还 6 万元即为适用定金罚则的结果。至于另外 2 万元的定金，应充作甲方的付款或由乙方原数返还给甲方。7 【正确答案】 双方定有违约金条款，甲方有权要求乙方依此规定支付违约金。【试题解析】 双方约定的违约金条款合法有效，应予遵守。本案中违约金为未履行货物价款的 5%，应为 30 万元5%=15 万元。8 【正确答案】 甲方应要求乙方双倍返还定金 6 万元
20、，并原数退还另外定金 2 万元，但不能要求乙方同时承担违约金责任。【试题解析】 合同法第 116 条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”该规定意味着，针对同一违约行为同时存在违约金与定金两种违约责任时，非违约方只能选择其中的一个责任要求对方承担。本案中违约金金额为 15 万元，双倍返还定金金额为 6 万元，甲方当然应选择适用定金罚则要求乙方承担。9 【正确答案】 不应支持。因为甲方仅有权就未履行部分解除合同。【试题解析】 合同法第 166 条规定：“出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物的交
21、付不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。”该规定严格限制了分批交货买卖合同买受人的合同解除权。原则上，出卖人就一批或几批货物不交付或交付不符合约定的，买受人应仅就该批或该几批货物解除合同，而不牵连到其他批(几批)货物，除非该批货物不交付或交付不符合约定致使其他批(几批)货物之交付不能实现合同目的。这里，我国合同法采用了根本违约的概念。本案中
22、乙方已履行了头两批货物的交付义务，而后三批货物的不交付并无致头两批货物交付有不能实现合同目的的情形，故作为买受人的甲方仅有权利解除后三批货物的交付，而无权利就整个合同行为全部解除。10 【正确答案】 甲方能够要求乙方承担该损失。因为乙方有责任承担赔偿非违约方可得利益损失的义务。【试题解析】 合同法第 113 条第 1 款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”依该规定，违约方的违约损害赔偿金包括两部分：直接
23、损失和间接损失(可得利益的损失)。其中，间接损失应在违约方所能预见的范围之内。本案中甲方因乙方的违约行为而不能履行与丙的合同，丧失利润 3 万元应属于可得利益损失范畴，且又为乙方在订立合同时预见，故乙方依法应予赔偿。11 【正确答案】 甲方可在违约之债请求权与侵权之债请求权中任选一种，请求乙方承担责任。【试题解析】 合同法第 122 条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本条规定的是在加害给付情形下，引起了违约之债请求权与侵权之债请求权竞合时，权利人应选择其中的一个请求权请求对方承担责任，而不
24、能同时依两个请求权请求对方承担责任。本案中乙方交付的洗衣机零配件质量不合格，致使甲方其他财产权益受损，符合加害给付的构成要件，故甲方应依第112 条之规定，选择其中的一个请求权，要求乙方承担损害赔偿责任。 12 【正确答案】 关于公司名称：根据公司法的规定，有限责任公司必须在公司名称中标明“ 有限责任公司 ”字样；关于出资方式：根据 公司法的规定，以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的 20%。本题中，发起人丙的出资中非专利技术出资额占公司资本的比例为 24%(36/150)，超过了法定限额。【试题解析】 公司法第 9 条规定：“依照本法设立的有限责任公司，必须在公
25、司名称中标明有限责任公司字样。依照本法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司字样。”第 6 条规定：“公司实行权责分明、管理科学、激励和约束相结合的内部管理体制。”第 7 条规定：“国有企业改建为公司，必须依照法律、行政法规规定的条件和要求，转换经营机制，有步骤地清产核资、界定产权，清理债权债务，评估资产，建立规范的内部管理机构。” 13 【正确答案】 甲的观点不正确。因为我国公司法没有要求有限责任公司成立后应当公告。【试题解析】 此处需要注意的是，对于私法主体，法律没有要求履行的义务就是不必要履行的。14 【正确答案】 光明公司成立的日期应当为公司营业执照签发日期(即 1999
26、 年 10月 10 日为光明公司的成立日期)。【试题解析】 公司法第 27 条规定：“股东的全部出资经法定的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记，提交公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件。法律、行政法规规定需要经有关部门审批的，应当在申请设立登记时提交批准文件。公司登记机关对符合本法规定条件的，予以登记，发给公司营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记。公司营业执照签发日期，为有限责任公司成立日期。”15 【正确答案】 该初步协议以下地方不符合法律规定：公司的出资比例不符合法律规定。根据有关规定，在合资企业的注册资本中，外国合营者投资比例一般
27、不低于 25%，丁公司的出资占注册资本的比例仅为 20%，未达到法定要求。光明公司委派董事长和副董事长不符合法律规定，因为法律规定合营者一方担任董事长，另一方担任副董事长，且由合营各方协商确定或董事会选举产生。合营企业不为工会提供必要活动经费不合法，因为法律要求合营企业应为工会活动提供必要条件。【试题解析】 中外合资经营企业法第 4 条规定：“合营企业的形式为有限责任公司。在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。”第 6 条规定：“合营企业设董事会，其人数组成由合营各方协商，
28、在合同、章程中确定，并由合营各方委派和撤换。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事会根据平等互利的原则，决定合营企业的重大问题。董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题：企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业，以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等。正副总经理(或正副厂长) 由合营各方分别担任。合营企业职工的录用、辞退、报酬、福利、劳动保护、劳动保险等事项，应当依法通过订立合同加以规定。”第 7 条规定：“合营企业的职工依法建立工会
29、组织，开展工会活动，维护职工的合法权益。合营企业应当为本企业工会提供必要的活动条件。”16 【正确答案】 光明公司董事会决定将公司资金以个人名义开立账户存储的行为违法。按照我国公司法的规定，将公司资金以任何个人名义开立账户存储的，没收违法所得，并处以违法所得 1 倍以上 5 倍以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。【试题解析】 公司法第 211 条：“公司违反本法规定，在法定的会计账册以外另立会计账册的，责令改正，处以一万元以上十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。将公司资产以任何个人名义开立账户存储的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事
30、责任。” 17 【正确答案】 光明公司董事会决定公司解散的做法不合法。按照规定，解散公司的决议必须由股东会做出。【试题解析】 公司法第 190 条规定：“公司有下列情形之一的，可以解散：(一)公司章程规定的营业期限后满或者公司章程规定的其他解散事由出现时；(二)股东会决议解散；(三) 因公司合并或者分立需要解散的。”公司法第 38 条规定：“股东会行使下列职权：(一)决定公司的经营方针和投资计划；(二)选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；(三)选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项； (四) 审议批准董事会的报告；(五) 审议批准监事会或者监事的报告；(六)审议批准公司的年
31、度财务预算方案、决算方案；(七)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；(八)对公司增加或者减少注册资本做出决议；(九)对发行公司债券做出决议；(十) 对股东向股东以外的人转让出资做出决议；(十一)对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项做出决议；(十二)修改公司章程。”公司法第 46 条规定：“董事会对股东会负责，行使下列职权：(一)负责召集股东会，并向股东会报告工作；(二)执行股东会的决议；(三)决定公司的经营计划和投资方案；(四) 制订公司的年度财务预算方案、决算方案；(五)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；(六)制订公司增加或者减少注册资本的方案；(七)拟订公司合并、分立
32、、变更公司形式、解散的方案；(八)决定公司内部管理机构的设置；(九)聘任或者解聘公司经理(总经理)( 以下简称经理 )，根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项；(十)制定公司的基本管理制度。”可见决议解散公司不是公司董事会的职权，而是股东大会的职权。 18 【正确答案】 张某可以在租赁期内出卖出租房屋。且张某已将此事通知了李某，房屋也办理了产权过户登记手续，因此，张某转让房屋行为有效。【试题解析】 出租人将房屋出租后，并不丧失对房屋的处分权，所以当然可以将房屋出卖。但应注意，此时承租人有优先受让权。合同法第 230 条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合
33、理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”民通意见第 118 条也规定：“出租人出卖出租房屋，应提前 3 个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”本案中，张某出卖房屋时已经依法履行了通知义务，李某听说后未表示异议，意味着李某放弃了优先购买权。所以张、王之间的买卖合同是有效的。19 【正确答案】 李某转租行为无效。必须征得房主王某同意。【试题解析】 合同法第 224 条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的
34、，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”可见，承租人转租需经出租人的事先同意，否则是无效的。本案中张某与李某的租赁合同中明确约定不得转租，李某后来在转租时又未经张某同意，故转租行为无效。 20 【正确答案】 有权。因王买得房屋后，林与张的房屋租赁合同对王继续有效，王享有出租人的一切权利。【试题解析】 合同法第 229 条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”此即所谓的“买卖不破租赁”规则。现王某为新的房屋主人，故亦应为原房屋租赁合同的出租人，这是合同权利义务发生法定移转的结果。既然为租赁合同一方当事人，王某自然有权要求李某承担违约责任
35、。 21 【正确答案】 有效。该约定系当事人订立合同自由的表现，并不违反法律、行政法规的强制性规定。【试题解析】 合同法第 220 条规定：“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。”该规定典型体现出合同法条款的任意性特征，即当事人若特别约定，维修义务原则上应由出租人承担，但允许当事人做出特别约定。当事人做出特别约定的，从约定，而不再适用该条规定。所以，本合同的约定并不违法。 22 【正确答案】 150 元的差价应归王某所有。因为李某转租行为无效，150 元的差价属不当得利，应归房主所有。【试题解析】 如前引合同法第 224 条之规定，若转租行为合法有效，我国法并不禁止承租人通
36、过转租而牟取租金差价。但是，如果转租行为本身无效，那么承租人所获取的差价即为不当得利，应交付给出租人所有。23 【正确答案】 于法有据。林某对王某负有侵权责任，应恢复原状，赔偿损失。【试题解析】 合同法第 223 条规定：“承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。”参照该规定，本案中林某擅自改造他人房屋，属侵权行为，侵犯了王某的房屋所有权。王某得以物上请求权请求林某停止侵害、恢复原状、赔偿损失。值得注意的是，这里我们并不能直接适用第 223 条的规定，因为林某不是王某的承租人，王某无法
37、依租赁合同要求林某承担违约责任，王某是以物上请求权要求林某承担侵权责任的。 24 【正确答案】 应向林某要求赔偿损失。因为林某是房屋的管理人，应对建筑物上的悬挂物坠落致人损害的责任负责。【试题解析】 民法通则第 126 条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”这就是关于建筑物致人损害的特别侵权责任的规定，采用了过错推定的归责原则。对该条规定的“所有人或者管理人”应如何理解?我们认为，在许多情形下，如房屋租赁场合下，所有人与管理人并非一人，究竟是由所有人还是管理人承担责任，还
38、要看对具体侵权行为的发生，谁负有看管、照顾的责任。在房屋租赁场合下，承租人往往在建筑物上放置搁置物，悬挂悬挂物，因而应对搁置物、悬挂物致人损害负责。但是对建筑物的倒塌，尤其是由于建筑物建筑质量等原因而致的倒塌，应由房屋所有人而非租赁人承担致人损害的侵权责任。正是基于以上分析，我们得出了第 7、8 问的答案。至于致人死亡的赔偿责任范围，见于民法通则第 119 条的规定。第 119 条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”本题题干中交待鲁当场死亡，所以，只需要赔偿后两项费用即可。
39、25 【正确答案】 应由王某对鲁某承担赔偿责任。因为王某作为房屋的所有人，应对房屋的倒塌致人损害承担赔偿责任，赔偿的范围包括丧葬费、死者生前抚养人必要的生活费等费用。【试题解析】 民法通则第 126 条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”这就是关于建筑物致人损害的特别侵权责任的规定，采用了过错推定的归责原则。对该条规定的“所有人或者管理人”应如何理解?我们认为，在许多情形下，如房屋租赁场合下，所有人与管理人并非一人，究竟是由所有人还是管理人承担责任，还要看对具体侵权行为的
40、发生，谁负有看管、照顾的责任。在房屋租赁场合下，承租人往往在建筑物上放置搁置物，悬挂悬挂物，因而应对搁置物、悬挂物致人损害负责。但是对建筑物的倒塌，尤其是由于建筑物建筑质量等原因而致的倒塌，应由房屋所有人而非租赁人承担致人损害的侵权责任。正是基于以上分析，我们得出了第 7、8 问的答案。至于致人死亡的赔偿责任范围，见于民法通则第 119 条的规定。第 119 条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”本题题干中交待鲁当场死亡，所以，只需要赔偿后两项费用即可。 26 【正确答案】
41、 在 4 次讯问中，刘飞的法定代理人均在场符合法律规定。刑事诉讼法规定在讯问未成年人时其法定代理人可以在场。刘飞为未成年人，对其诉讼权利应给予特殊的保护。【试题解析】 刑事诉讼法第 14 条第 2 款规定，对于不满 18 岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。未成年人在生理和心理两方面都与成年人有显著的区别，他们缺乏依法正当行使诉讼权利的能力，所以应该予以特殊的保护。法定代理人到场，可以帮助或代理犯罪嫌疑人行使回避申请权，在司法人员侵犯未成年人的诉讼权利及有人身侮辱行为时，有权提出控告。27 【正确答案】 李某不允许刘飞请律师提供法律帮助是错误的。
42、犯罪嫌疑人在第一次被讯问后就可以请律师提供法律帮助。仅由李某一人进行讯问是错误的，讯问的时候，侦查人员不得少于两人。【试题解析】 刑事诉讼法第 96 条规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询或代理申诉、控告。新刑事诉讼法做出这样的规定是为了更好地保障犯罪嫌疑人的人权、平衡侦查机关强大的国家权力和犯罪嫌疑人相对弱小的力量，公安机关不可随意地加以限制。刑事诉讼法第 91 条规定，讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候，侦查人员不得少于 2 人。 28 【正确答案】 人民检察院收到审查起诉材料 2 个月后才起诉是
43、错误的。审查起诉期限最长不超过一个半月。检察人员未对刘飞的案件进行审查就提出公诉是错误的。人民检察院应对案件进行审查才能决定是否起诉。【试题解析】 刑事诉讼法第 138 条规定，人民检察院对于公安机关移送起诉的案件，应当在 1 个月以内做出决定，重大、复杂的案件可以延长半个月。也就是说，审查起诉最长期限不应超过一个半月，本案中 2 个月后检察机关才审查起诉是错误的。刑事诉讼法第 136 条规定，凡需要提起公诉的案件，一律由人民检察院审查决定。第 137 条规定，人民检察院审查案件的时候，必须查明：(1)犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确；(2)有无遗漏罪行
44、和其他应当追究刑事责任的人；(3)是否属于不应追究刑事责任的； (4)有无附带民事诉讼；(5)侦查活动足否合法。可见，对于移送审查起诉的案件，检察人员必须进行审查，然后才能做出决定。29 【正确答案】 人民法院公开审理刘飞一案是错误的。刘飞是未成年人，不应公开审理。刘飞的律师无权提出回避。只有当事人及其法定代理人可以提出回避。审判长不能决定回避，对审判人员的回避应由院长决定。人民法院在看守所宣判是错误的。宣判应一律公开进行。将刘飞与万某一起交监狱执行是错误的。刘飞是未成年人，应交未成年犯管教所执行。【试题解析】 刑事诉讼法第 152 条第 2 款规定，14 岁以上不满 16 岁未成年人犯罪的案
45、件，一律不公开审理。 16 岁以上不满 18 岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。本案中，刘飞属于 14 岁以上不满 16 岁的未成年人，法律规定此类案件一律不公开审理。刑事诉讼法第 28 条规定，审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避此条规定了申请回避的主体，只能是当事人及其法定代理人。即使律师发现了应当回避的情形，也只能告知和建议当事人及其法定代理人，无权自行申请回避。刑事诉讼法第 30 条第 1 款规定，审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和
46、公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。同时，六机关规定第 8 条规定，刑事诉讼法第 30 条和第 31 条规定，书记员、翻译人员和鉴定人员的回避，是由人民法院院长决定。根据这一规定，上述人员的回避不能由审判人员决定。刑事诉讼中的回避只能是由院长或审判委员会决定，审判长不能决定任何人员的回避。这与民事诉讼的回避不同，民事诉讼中，院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定(见民事诉讼法第 47 条)。刑事诉讼法第 163 条第 1 款规定，宣告判决，一律公开进行。宣判是将判决的内容向当事人和群 。30 【正确答案】 1县城区建
47、设管理所强行拆除洪某房屋的行为是违法行为。首先，县城区建设管理所没有权力强行拆除洪某的违章建筑。强行拆除洪某的违章建筑属于行政强制执行行为，在我国，行政强制执行的实施机关有两种：一是有行政强制执行权的行政机关。二是在行政管理相对人拒绝履行义务时，可以申请人民法院强制执行。行政机关要实施行政强制执行必须享有行政强制执行权，否则应申请人民法院强制执行。本案中，县城区建设管理所没有行政强制执行权，因而其所实施的行为违法。其次，县城区建设管理所实施的行政强制执行行为程序上也是违法的。行政强制执行行为直接影响着行政管理相对方的权益，因此必须严格遵守法定程序。本案中县城区建设管理所既没有对强行拆除决定进行
48、复核、通知当事人到场，也没有对当事人的合法财产采取妥善保管，这些都不符合行政强制执行程序的要求。2县城区建设管理所应当负责赔偿给洪某合法权益造成的损失。县城区建设管理所虽然无权进行行政强制执行，但其行为属于执行职务。行政机关执行，但其行为属于执行职务的行为违法造成公民、组织损失的，应当由行政机关进行行政赔偿。二、论述题31 【正确答案】 选举权的平等性是我国选举制度的一项基本原则，是“公民在法律面前一律平等” 原则在选举制度中的具体体现。其主要含义有二：一是“ 一人一票”，“一票一值 ”，它是指每个公民在每次选举中只能在一个地方享有一个投票权；二是公民平等地享有选举权，没有任何歧视性的资格限制
49、，不承认也不允许任何选民因民族、种族、职业、财产状况、家庭出身和居住期限等的不同而在选举中享有特权。我国选举法规定的平等原则，不仅体现在选民个体上，还体现在不同的选民群体民族上。我国选举法规定，少数民族与汉族之间，每一代表所代表的人口比例不同，前者要低于后者。由此看来，我国选举制度中的平等原则不仅包括形式平等，还包括实质的平等。但是，选举法同时却又规定：农村每一代表所代表的人口数四倍于城市每一代表所代表的人口数的原则。也就是说，四个农民拥有的代表数等于一个市民拥有的代表数，即四个农民等于一个市民。此种规定在当时其产生时有特定的合理性。因为当时我国人口中的绝大多数在农村，因而在工人数量远远小于农民数量的情况下，如果只注重形式上的平等，就会使各级人民代表大会中的农民代表的比例过大，而使工人和其他阶层、职业没有足够的代表，则有违选举权实质上的平等。由于社会的飞速发展，社会状况已发生了巨大的变化，如果仍然采用上述规定，则显得不合时宜。具体表现为以下几个方面：(1)对贯彻选举权平等原则有不利影响。在当前情形下，仍将农村人口与城市人口区分对待，则很容易被认为是对农村人口的歧视，虽然这
