1、国家司法考试卷四模拟试卷 44 及答案与解析一、分析题1 徐某 1990 年曾因投机倒把罪被判 5 年有期徒刑，服刑期间经过减刑，于 1994年 11 月刑满释放。1998 年，徐某在某市开设一娱乐城，自任总经理，为谋利，非法提供色情服务。为了对付公安机关的查处和管理卖淫妇女，徐某要求统一保管卖淫妇女的身份证，对卖淫妇女实行集体吃住、统一收费、定期体检和发避孕工具的措施。徐某聘用李某负责保安，聘用赵某协助管理卖淫妇女。营业初期，有陆某等六名妇女卖淫，陆某又将一名刚满 13 周岁的女孩林某引诱来卖淫。林某来到后反悔，徐某将之强奸，逼迫其卖淫。一次，出租汽车司机罗某得知公安机关晚上要检查娱乐场所，
2、便给徐某报信，使娱乐城躲过了公安机关查处。后公安机关严密侦查，于 1998 年 6 月查封了娱乐城，在对卖淫妇女和嫖娼人员的查处中，发现经常在娱乐城嫖娼的陈某患有严重的性病。据陈某交代，他在一个月前被查出患有性病，但认为每次使用安全套，不会传染他人，因此一边治疗，一边还是经常嫖娼，听说娱乐城有一个十三、四岁的女孩林某，曾嫖宿过这个女孩。幼女林某也指认，曾与李某嫖宿过。2005 年春该娱乐城发生大火，娱乐城严重烧毁。经查有人点蜡烛不小心点燃棉被，但主要是因为徐某在消防部门多次警告后仍不增加消防设施，更改消防装置。试分析上述行为人的刑事责任。2 兴海公司与某外贸公司签订买卖合同，由兴海公司以总价款
3、 600 万元的价格向外贸公司提供大蒜 800 吨，并约定于 2001 年 8 月 1 日交货，迟交一天罚总价款的3%作为违约金，兴海公司向外贸公司交付 20 万元作为定金。后因兴海公司未能按期交货，双方发生争议。请问：2 如果兴海公司未能交货是由于当地山洪暴发，导致道路不通，能否以此为由向外贸公司主张免责? 为什么? 3 如果兴海公司未能交货是因为大蒜被其他公司以高价买走，兴海公司能否以此为理由主张免除违约责任? 为什么 ?4 如果兴海公司未能交货，外贸公司能否主张在不退还定金的同时，要求兴海公司再交 32 万元违约金? 为什么 ?5 如果兴海公司推迟交货 5 天，兴海公司能否以违约金畸高为
4、由主张适当减少违约金?为什么?6 如果当地大蒜由于暴雨而减产，如果完成供货任务，兴海公司必须付出上千万元的价款购买大蒜，能否以此为理由请求不再履行?为什么?7 如果外贸公司明知大蒜减产，兴海公司无法正常履行，但仍与一外商签订供货合同，并造成 100 万元的损失，该损失应由谁承担?为什么?8 甲因出国学习一年，将电脑委托邻居乙保管并允许其使用。两个月后，甲在国外新买了一台笔记本电脑，遂委托乙将电脑以合适的价格出售。乙的朋友丙知道此事后，对乙表示购买的意愿，并请乙对甲慌称电脑主板和硬盘损坏，以使甲低价出售，乙按照丙的请求告知甲。于是丙以 2000 元的价格购得该电脑，并转手以 5000 元的价格卖
5、给丁。丁因向戊借款 4000 元，与戊约定以该电脑质押，订立书面合同，但一直未将电脑交给戊。后丁在一次聚会中将电脑送给好友，为将己和电脑送回家，丁请庚运送，并交付了运费。庚因酒后驾车而超速行驶，与违反交通规则迎面驾车过来的辛相撞。己和庚受伤，电脑被毁。问题：8 在本题的情况下，电脑应归谁所有?9 丁和戊的质押行为是否具有法律效力?为什么?10 甲的损失应当由谁承担赔偿责任?为什么?11 己受伤花费的医药费应如何承担?为什么?12 庚受伤花费的医药费应如何承担?为什么?13 戊若向法院起诉丁，则下列哪些诉讼请求依法得不到法院的支持：(1)要求丁提供新的担保；(2)追究丁未履行质押合同的违约责任；
6、(3)要求丁提前返还借款；(4)主张与丁的借款合同无效。14 亨通股份有限公司因天银集团拒不履行生效判决所确定的给付货款 600 万元的义务，申请法院强制执行。执行过程中，亨通公司与天银集团达成和解协议，从2000 年 6 月份起分三次履行义务，6 月底前还款 300 万元，8 月底前还款 200 万元，10 月底前还款 100 万元。法院裁定中止执行程序。但直到 2000 年 7 月，天银集团分文未付，亨通公司申请恢复强制执行程序。在执行程序中，天银集团请求法院考虑到其资金困难为其主持调解，未获准许。法院裁定责令天银集团按照和解协议内容分期履行义务。天银集团在支付第一批欠款 300 万元之后
7、，表示已无力还款。经查，天银集团对汇丰公司享有 500 万元到期债权。法院遂依亨通公司申请，向汇丰公司发出履行到期债务的通知。根据上述案情，请回答以下问题：14 在执行程序中，法院能否根据天银公司的请求主持调解?15 两公司自行达成的分期还款协议是否有效?法院对此协议应如何处理?16 法院裁定责令天银公司按照和解协议履行义务是否正确?为什么?17 如果汇丰公司在履行通知指定的期间内提出异议，法院应如何处理? 18 如果履行通知发出后，天银公司与汇丰公司达成协议，将债务清偿期推迟半年，法院应如何处理?19 如果汇丰公司也确无财产可供执行，但其对三洋公司享有 400 万元的到期债权，法院能否再向三
8、洋公司发出履行通知?20 如果汇丰公司收到履行通知后，仍擅自向天银集团履行债务，造成该财产不能追回，法院对汇丰公司应如何处理?21 严甲与周乙二人系邻居，且长期不睦，一日，因门口垃圾堆放又起争吵，继而相殴，因严甲体格较壮，周乙处于劣势，被按倒在地，恰周乙之弟周丙经过，看见哥哥被欺负，怒不可遏，遂前去帮手，周乙的抽身回家随手拿了个木棍，朝严甲身上乱抡，严甲遂伤。经医院诊断，严甲肘骨骨折，面轻微伤。严某遂向派出所报案，值班警察认为这不过是邻里纠纷，不构成犯罪，进行了调解。严某不服，径行向法院起诉，要求周乙赔偿医疗费、所经营店铺停业损失以及精神方面所承受的巨大痛苦。法院先对案件进行了调解，调解不成，
9、遂由法官王丁独任审判。请问：21 严甲能否直接向人民法院起诉，有何依据? 22 假如在公安机关的调解下，严甲接受了周乙的给付，其是否还能向法院提起刑事附带民事诉讼?23 严甲的诉讼请求是否合理?24 一审法院的审理有无不当之处? 25 周乙的父母能否代为赔偿?26 严甲在本案审结后，能否以周丙为被告提起自诉?为什么?27 严某在案件审结后向法院提起民事诉讼，要求精神赔偿，法院应如何处理? 28 美国高美公司、法国拉利公司、德国众达公司、中国月亮河公司、中国月亮湾公司 2001 发起设立月亮山股份有限公司，拟定注册资本 5 千万元，高美公司出资400 万，拉利公司出资 300 万元，众达公司出资
10、 300 万元，月亮河公司出资 200 万元，月亮湾公司出资 200 万元，其余股份向社会募集，拟发行 4 千万股，每股面值1 元，采取溢价发行，每股 1.5 元。募集完毕后，成立创立大会，公司依法成立。2003 年为增加实力，与另一股份有限公司进行合并，两公司于 3 月 10 日做出合并决议，4 月 1 日通知债权人，5 月 6 日在报纸上刊登公告两次，于 8 月 1 日正式合并，并办理了工商变更登记。股份有限公司董事会召开年度会议。董事会成员为 15 人，本人出席会议的 5人，有 3 人因故不能出席而委托他人参加会议，其中甲委托董事长代为出席，乙委托某监事代为出席，丙委托其出任董事的本法人
11、股东单位的一位负责人出席。董事会会议日程包括：(1)决定公司投资方案；(2) 对发行公司债券做出决议；(3)决定公司内部管理机构的设置调整； (4)制定公司若干具体规章。以上事项均经出席会议的董事的过半数通过。要求：请指出公司的上述活动有无与公司法不符之处。如有不符之处，请说明理由。二、论述题29 5 月 1 日实施的道路交通安全法第 76 条规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超过责任限额的部分，由机动车一方承担。但是，有证据证明非机动车驾驶入、行人违反道路交通安全法律、法规，且机动车驾驶人
12、已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。该规定的出台进一步明确废除了所谓“ 撞了白撞”的规定，得到了许多人的认可，认为正是人本主义的体现，强调以人为本，维护人权，与宪法中规定的一切从人民群众的根本利益出发是一致的。但也有人认为，如果机动车和非机动车驾驶人、行人发生交通事故，机动车方承担的责任不是按照事故责任划分的，即便非机动车方和行人有过错，也只能减轻机动车方的责任，而机动车方永远得不到非机动车方和行人的赔偿。这点，令很多驾驶员不满。有人说，相对于非机动车方和行人来讲，机动车方就是强者，理应承担更多的责任。但也有人认为，机动车方不是绝对强者，行人的违章同样威胁了驾驶员及乘车人的生命安全。
13、问题：请谈谈你对该规定的认识。(注意：不能仅就此举引发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见)1. 运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3答题文体不限，字数要求 800-1000 字。 30 曾几何时，中国电视新闻界多了一个深度报道栏目，但是当时多数观众并不知道焦点访谈的定位“ 时事追踪报道，新闻背景分析，社会热点透视，大众话题评说”究竟意味着什么。民众很快惊喜地发现，开播伊始，焦点访谈的一大主题便是揭露和抨击腐败现象，它以当时媒介中少见的“反腐” 牌迅速赢得了大量观众。与此类似的媒体栏目很多，确实解决了不少长期得不到解决的问题，“媒体包青天”
14、成为大家接受的一个概念。问题：请谈谈你对这样现象的认识。(注意：不能仅就此举引发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见)1. 运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3答题文体不限，字数要求 800-1000 字。国家司法考试卷四模拟试卷 44 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 1关于徐某的行为(1) 徐某成立组织卖淫罪。强迫不满 14 周岁的幼女卖淫的，不单独构成强迫幼女卖淫罪，而是作为一般的强迫卖淫罪的加重处罚的情节。采用强奸的手段迫使卖淫的，仍然定强迫卖淫罪，不单独构成强奸罪，然后再实行数罪并罚，刑法已经将强奸理解为强迫的一种手段方式，并
15、且包容在强迫卖淫罪之中了。(2) 徐某不更改消防设置，失火后无法及时有效救火，应该成立消防责任事故罪。(3) 徐某作为单位的负责人，因此，应该从重处罚。单位有组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，构成相应的组织卖淫罪、强迫卖淫罪以及引诱、容留、介绍卖淫罪，这种犯罪仍然是自然人犯罪，不是单位犯罪，对于单位的主要负责人，要从重处罚。(4) 徐某成立累犯。徐某 1994 年 11 月刑罚执行完毕，而在 1998 年犯应该判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪，按照最高人民法院关于时间效力问题的解释，按照新刑法典的规定确定是否成立累犯。因为犯新罪在前罪刑罚执行完毕的 5 年内，所以，成立累犯，从重处罚。2关
16、于其他人的行为(1) 李某和赵某协助组织卖淫罪。协助组织卖淫本来应该是组织卖淫行为的帮助行为，是组织卖淫罪共同犯罪中的从犯。但是，刑法为了强调对这类行为的调整和打击，已经通过相应的条款规定为独立的罪名和法定刑，因此，对于这种协助行为直接按照刑法分则规定的条款进行处罚。(2) 李某明知犯罪对象是不满刑罚规定年龄的幼女还予以嫖宿，还成立嫖宿幼女罪，对之，按照协助组织卖淫罪和嫖宿幼女罪数罪并罚。(3) 陆某成立引诱幼女卖淫罪。陆某引诱的犯罪对象是未达到刑法规定年龄的幼女，因此，成立该罪。(4) 罗某的行为成立包庇罪。根据刑法第 362 条，出租行业、娱乐行业等单位的人员只要为违法犯罪分子通风报信就构
17、成包庇罪，其中，包括为违法分子通风报信，也是包庇罪。(5) 陈某成立传播性病罪。陈某明知自己有严重性病，还要进行嫖娼活动，情节严重，成立犯罪。【试题解析】 本题相对来说理论难度并不大，但是，因为涉及案犯比较多，需要仔细区分不同行为人的刑事责任，从这一点上看其难度还是较大的。首先，对于徐某，应该着重区分各种情形。其刑罚执行完毕后在 5 年内犯可能判处有期徒刑以上的故意犯罪，应该成立累犯，这一点考查了最高人民法院的司法解释。而且，虽然其成立单位不是为了犯罪，不成立单位犯罪，但是其作为单位负责人，应该承担更高些的刑事责任，所以，根据刑法典第 361 条规定，是要从重处罚的。这些问题比较细小，应该予以
18、特别的注意。对于徐某的犯罪定性，应该特别注意其犯罪情节的问题，不少情节成立组织卖淫罪的情节加重犯，不能认定为数罪并罚。其次，对于李某、赵某、陆某、罗某、陈某等人的行为应该逐一分析，不能有所遗漏。2 【正确答案】 可以免责。因为山洪暴发属于不可抗力，根据合同法第 117条的规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。3 【正确答案】 不能免责。根据我国合同法的规定，只要当事人有违约事实，又无法定免责事由，即应承担违约责任。【试题解析】 合同法第 107 条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任
19、。当事人有违约事由，却无法定免责事由，即应承担违约责任。4 【正确答案】 不能。根据合同法的规定，违约金和定金不能并用，所以外贸公司只能从违约金与定金中选择其一适用。【试题解析】 合同法第 116 条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。依此，当事人在违约金和定金并存的情形下只能择一使用。5 【正确答案】 可以。因为约定的违约金过分高于造成的损失，兴海公司可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。【试题解析】 合同法第 114 条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法
20、。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。依此，约定违约金过高，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。6 【正确答案】 可以。根据合同法第 110 条的规定，在履行费用过高的情况下当事人可以请求不再履行合同债务。7 【正确答案】 外贸公司。外贸公司应当采取措施防止损失扩大，但因其自身未采用适当措施，却继续使损失扩大的行为，其责任应由自己负担。【试题解析】 合同法第 119 条规定，当事人一方违约后，对方应当
21、采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。由此可知，外贸公司应当承担减轻损失的义务。8 【正确答案】 电脑应归己所有。【试题解析】 合同法第 54 条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销： (一)因重大误解订立的；(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本题中甲与丙的电脑买卖合同因乙、丙的恶意串通而构成欺诈，属于可撤销合同，而在甲撤销之前，该合同是有效的，
22、因此丙对电脑的占有是合法占有，丁基于善意取得制度而取得该电脑的所有权，丁将电脑赠与己并交付后，电脑所有权即转移给己。因此，电脑应归己所有。9 【正确答案】 丁和戊的质押行为不具有法律效力，因为质押合同以转移标的物的占有为生效要件。【试题解析】 担保法第 64 条规定，出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。本题中丁和戊之间虽然订立了书面的质押合同，但并没有移交质物的占有，故质押合同不生效，不具有法律效力。10 【正确答案】 甲的损失应由乙和丙承担连带责任。因为乙作为代理人和丙串通损害被代理人甲的利益。【试题解析】 民法通则第 66 条规定，没有代理权、超
23、越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。本题即属于代理人乙和第三人丙串通、损害被代理人甲的利益的利益的情形，因此应由代理人乙和第三人丙对被代理人甲的损失承担连带责任。11 【正确答案】 己受伤花费的医药费应由庚
24、和辛承担连带责任。因为庚和辛因共同的过失造成了对己人身权的损害，构成共同侵权。【试题解析】 根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第 3 条第 1 款规定，二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。庚“酒后驾车”和辛“违反交通规则”的行为均有过错，二者的共同过失行为构成了共同侵权，故应当对己的人身损害承担连带责任。12 【正确答案】 庚受伤花费的医药费应由庚和辛按照各自的过错程度按比例承担。因为辛过失造成庚的损害，构成侵权行为，而庚自己对于损害的发
25、生也有过失。【试题解析】 对于庚的损失，依民法通则第 106 条的规定，辛因过错而构成侵权行为，另依民法通则第 131 条规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的民事责任。撞车事件的发生，侵害人辛和受害人庚均有过错，构成混合过错。因此，庚受伤花费的医药费应由庚和辛按照各自的过错程度按比例承担。13 【正确答案】 (1)、(2)、(3)、(4)四项请求依法均不能得到法院的支持。【试题解析】 本题中丁和戊之间的质押合同因为并没有移交质物的占有，故不具有法律效力。戊无从追究丁的违约责任，因此，第(2)项诉讼请求不能得到法院的支持。本题中质押合同为借款合同的从合同，且双方当事人未约定质押
26、合同生效为借款合同的生效条件，故质押合同生效与否对于借款合同效力并无影响。根据民法原理，从合同效力受主合同效力的影响，但主合同的效力一般不受从合同效力的影响，因此第(3)、(4)项诉讼请求不能得到法院的支持。设立新的担保需要双方当事人意思表示一致，不能依靠单方的意思表示而形成新的担保。因此，第(1)项诉讼请求也不能得到法院的支持。14 【正确答案】 在执行程序中，法院不能根据天银集团的申请主持调解。因为执行程序是依靠国家强制力实现生效法律文书内容的过程，是行使强制执行权的程序，不得适用调解再行改变已生效法律文书所确定的实体权利义务关系。15 【正确答案】 亨通公司和天银集团自行达成的和解协议有
27、效。因为当事人对民事权利具有处分权，在执行程序中自行达成和解协议是处分其民事权利的表现。法院应当将和解协议副本附卷，如无书面和解协议，应将和解协议内容记人笔录，由双方当事人签名盖章。【试题解析】 民事诉讼法第 211 条规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记人笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。由此可知，两公司的行为属于执行和解。 16 【正确答案】 法院裁定天银集团按照和解协议内容履行义务不正确。根据民诉意见第 266 条，一方当事人不履行或不完全履行和解协议，对方当事人申请执
28、行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行原生效法律文书，但和解协议已经履行的部分应当扣除。【试题解析】 民诉意见第 266 条规定，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。民事诉讼法第 207 条规定，发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。由此可知，法院执行的依据应当是已生效的法律文书。17 【正确答案】
29、 法院不得对汇丰公司强制执行，对汇丰公司提出的异议不进行审查。【试题解析】 执行规定第 63 条规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。依此，法院不得强制执行。18 【正确答案】 该行为无效，法院仍然可以在汇丰公司无异议又不履行的情况下，强制执行汇丰公司的财产。【试题解析】 执行规定第 66 条规定，被执行人收到人民法院履行通知后，放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的行为无效，人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。由此可知两公司的协议是无效的。 19 【正确答案】 根据执行规定第 68 条，法院在第三人确无财产
30、可供执行时，不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。因此在这种情况下，法院不得对三洋公司发出履行通知，强制执行。【试题解析】 执行规定第 68 条规定，在对第三人做出强制执行裁定后，第三人确无财产可供执行的，不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。由此可知，不得再对第三人的到期债权代位执行。20 【正确答案】 在这种情况下，汇丰公司可能会承担两种不利后果：第一，汇丰公司应在已履行的财产范围内与天银集团承担连带责任；第二，法院可以追究汇丰公司妨害执行的责任。【试题解析】 执行规定第 67 条规定，第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后，擅自向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能
31、追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，可以追究其妨害执行的责任。依此，汇丰公司应承担相应的法律后果。21 【正确答案】 严某可以直接向人民法院提起自诉，本案属于刑事诉讼法第 170条规定的第三种自诉案件的情况。【试题解析】 刑事诉讼法第 170 条规定：“自诉案件包括下列案件：(一 ) 告诉才处理的案件；(二 ) 被害人有证据证明的轻微刑事案件；(三 ) 被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。” 22 【正确答案】 可以受理。【试题解析】 刑事诉讼法解释第 90 条规定：“在侦查、预
32、审、审查起诉阶段，有权提起附带民事诉讼的人向公安机关、人民检察院提出赔偿要求，已经公安机关、人民检察院记录在案的，刑事案件起诉后，人民法院应当按附带民事诉讼案件受理；经公安机关、人民检察院调解，当事人双方达成协议并已给付，被害人又坚持向法院提起附带民事诉讼的，人民法院也可以受理。”23 【正确答案】 医疗费可以支持，耽误的营业收入和精神损害赔偿不予支持【试题解析】 关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定第 1 条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”第 2
33、条规定：“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”医疗费属于直接损失，要求是合理的；耽误的营业收入属于间接损失，和精神损害赔偿按照我国目前规定不予支持。24 【正确答案】 一审法院不应调解，不应适用简易程序【试题解析】 刑事诉讼法解释第 203 条规定：“对于刑事诉讼法第一百七十条第(三 )项规定的案件，不适用调解。”第 219 条规定：“告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件，人民法院可以适用简易程序。但刑事诉讼法第一百七十条第(三)项规定的案件除外。” 25 【正确答案】 周乙的父母可以代为赔偿【试题解析】 刑事诉讼法解释第 87
34、 条规定：“附带民事诉讼的成年被告人，应当承担赔偿责任的，如果其亲属自愿代为承担，应当准许。”26 【正确答案】 不可以，其明知周丙亦为侵害人，在提起自诉时没有提起，视为放弃对侵害人的权利【试题解析】 刑事诉讼法解释第 193 条规定：“自诉人明知有其他共同侵害人，但只对部分侵害人提起自诉的，人民法院应当受理，并视为自诉人对其他侵害人放弃告诉权利。判决宣告后自诉人又对其他共同侵害人就同一事实提起自诉的，人民法院不再受理。共同被害人中只有部分人告诉的，人民法院应当通知其他被害人参加诉讼。被通知人接到通知后表示不参加诉讼或者不出庭的，即视为放弃告诉权利。第一审宣判后，被通知人就同一事实又提起自诉的
35、，人民法院不予受理。但当事人另行提起民事诉讼的，不受本解释限制。” 27 【正确答案】 不予受理【试题解析】 最高人民法院于 2002 年 7 月公布了关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复，明确规定：“被害人由于被告人的犯罪行为遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”28 【正确答案】 该公司上述活动中，存在着以下与公司法规定不相符之处：1公司法规定，发起人须一半以上在国内有住所，上开 5 个公司有 3 个在国外；以募集方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的 35%
36、。该公司设立总股本 5000 万元，发起人认购的仅为 1400 万元，仅占公司股本总数的 28%。2公司法规定，公司合并，应当自做出合并协议之日起 10 日内通知债权人，并于 30 日内在报纸上至少公告 3 次，未接到通知书的债权人自第一次公告之日起 90 日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司不清偿债务或者不提供担保的，公司不得合并。该公司在合并过程中，其通知债权人的时间、公告发出时间及公告次数均与法律规定不相符。该公司自第一次公告之日起未满 90 日进行合并的工商变更登记也与法律规定不相符。 3公司法规定，董事因故不能出席董事会，可以书面委托其他董事代为出席董事会会议。因此，甲
37、的委托合法有效；而乙和丙委托非董事出席，其委托违法无效，因为被委托者无权出席董事会会议。4公司法规定，董事会会议应由二分之一以上的董事出席方可举行。该公司董事会成员为 15 人，合法出席会议的为 7 人(即本人出席者 6 人，甲委托出席1 人)，不足董事会成员人数的一半，董事会会议的召开不符合法律规定。5议事日程事项中第(2)项属于股东大会的职权，第(4)项为公司经理的职权，不立由公司董事会讨论决定。【试题解析】 本题涉及的法条如下：1公司法第 75 条规定：“设立股份有限公司，应当有五人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于五人，但
38、应当采取募集设立方式。”第 83 条：“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五，其余股份应当向社会公开募集。”2公司法第 182 条：“公司合并或者分立，应当由公司的股东会做出决议。”第 183 条：“股份有限公司合并或者分立，必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。”第 184 条：“公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。二个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。”公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自做出合并决议之日起 10 日内通
39、知债权人，并于 30 日内在报纸上至少公告3 次。债权人自接到通知书之日起 30 日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90 日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并。公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。3公司法第 118 条：“董事会会议，应由董事本人出席。董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席董事会，委托书中应载明授权范围。董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事和记录员在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规范或者公司章程，致使公司
40、遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”4公司法第 117 条：“董事会会议应由二分之一以上的董事出席方可举行。董事会做出决议，必须经全体董事的过半数通过。”5公司法第 103 条：“股东大会行使下列职权：(一)决定公司的经营方针和投资计划；(二) 选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；(三)选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；(四)审议批准董事会的报告；(五)审议批准监事会的报告；(六)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；(七)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；(八)对公司增加或者
41、减少注册资本做出决议；(九) 对发行公司债券做出决议；(十) 对公司合并、分立、解散和清算等事项做出决议；(十一) 修改公司章程。”第 112 条：“股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人。董事会对股东大会负责，行使下列职权：(一 ) 负责召集股东大会，并向股东大会报告工作；(二 ) 执行股东大会的决议；(三 ) 决定公司的经营计划和投资方案；(四 ) 制订公司的年度财务预算方案、决算方案；(五 ) 制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；(六 ) 制订公司增加或者减少注册资本的方案以及发行公司债券的方案；(七 ) 拟订公司合并、分立、解散的方案；(八 ) 决定公司内部管理机构的设置；(九
42、) 聘任或者解聘公司经理，根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项；(十 ) 制定公司的基本管理制度。股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人。”第 119 条：“股份有限公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：(一 ) 主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；(二 ) 组织实施公司年度经营计划和投资方案；(三 ) 拟订公司内部管理机构设置方案；(四 ) 拟订公司的基本管理制度；(五 ) 制定公司的具体规章；(六 ) 提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；(七 ) 聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员；(八 ) 公司章程和董事会授予的其他职权。经理列席董事会会议。”二、论述题29 【正确答案】 1.人权至上的理念。2权利、价值冲突的解决模式。3如何使该规定更好地实现本身的立法目的。30 【正确答案】 1.法律监督的方式概述2媒体监督的法律意义3媒体监督与正式监督的关系4法的实现的途径
