1、国家司法考试卷四模拟试卷 5 及答案与解析一、分析题1 甲某和乙某都是某公司干部，二人住同一个宿舍，因工作需要，公司委派甲某去公司设在深圳的办事处工作一年。甲某临行时，将自己的一台 36cm 国产彩色电视机委托给乙某保管和使用。3 个月后，甲某给乙某写信，说自己在深圳又买到一台日本产 51cm 彩电，家中的一台可以适当价格卖掉。本公司的司机丙某得知此消息后，找到乙某，表示想买下这台彩电，但又不愿多出钱。丙对乙说，你可以给甲写封信，告诉他彩电的显像管出了毛病，图像不清，要求他降低价格出售。乙当时有些犹豫，但考虑到自己同丙关系不错，经常让丙开车给自己拉东西，若不答应他会影响今后的关系。同时，有一次
2、公司派乙出去买啤酒，乙私自把啤酒运到自己家中两箱，丙知道此事。因而就按照丙的意思给甲某写了信。甲某回信说如果真是显像管坏了，可以降低价格卖掉。于是乙某就以 500 元的低价将彩电卖给了丙某。甲某从深圳回来后，知道了买卖彩电的真相，要求丙某返还彩电。丙某答复说，20 天前已以 1000 元的价格卖与戊某。经查，戊某买下电视时对以上情况并不知情，1000 元的价格与市价相差无几，但在 5 天前，戊某一家及邻居丁某看电视时，该电视突然爆炸，炸伤戊某及丁某，并造成其他财产损失近 2000 元。又查，该彩电的核心部件存在严重的质量隐患。问题1 乙某、丙某买卖彩电的行为属于什么性质的行为?效力如何?2 甲
3、某可以请求乙某、丙某承担什么责任?3 丙某与戊某买卖彩电的行为是否有效?为什么?4 戊某可以向谁要求赔偿损失?请求依据是什么?5 丁某可以向谁要求赔偿损失?请求依据是什么?6 某市甲公司、乙公司、丙公司三家企业经协商决定，共同投资创办一从事生产经营的亚太公司。公司注册资本 220 万元，其中甲公司出资 40 万元，乙公司出资 30万元，另以实物出资折价 36 万元，丙公司出资 20 万元，另以土地使用权出资折价40 万元及专利使用权出资折价 54 万元。甲公司受托于 2002 年 9 月向当地政府主管部门办理报批手续，很快于 9 月 23 日获准并取得批准文件。同年 11 月 16 日，甲公司
4、到当地工商行政管理局办理登记手续。工商局指出了申请人在出资方面存在的不妥之处，并予以纠正，颁发了法人营业执照。2003 年 1 月，亚太公司董事长张三与一外商谈妥，拟在该市建一个合营企业。该合营企业注册资本总额 480 万元，其中亚太公司出资 40 万元，另以场地使用权出资折价 80 万元。另一合营方丁公司出资 260 万元，外商出资 100 万元。三方委托亚太公司办理报批、登记手续。外方按三方约定于 1 月底将出资额 100 万元先期汇入了亚太公司账户， 2003 年 2 月 11 日三方正式签订合同，3 月 2 日正式登记成立。至 2003 年 8 月，亚太公司和丁公司仍未将出资额缴清(只
5、缴纳 20)。亚太公司也一直未将外方先期汇入的 100 万元转入合营企业账户。外方催缴未果，于 9 月上旬提出终止合营合同，同时要求赔偿损失 24 万元，退还出资额 100 万元。亚太公司则提出：汇入我账户的 100 万元因我公司急需用去 30 万元，现在只能先退还70 万元，其余部分待 3 个月后补齐，外商诉至法院。问题：6 甲公司、乙公司、丙公司对亚太公司出资有无不符合法律、法规规定之处，为什么?7 亚太公司、丁公司与外商对合营公司的出资有无不符合法律、法规规定之处?为什么?8 外商先期汇入而后被动用的 30 万元款项以及外商提出因终止合同造成损失 24 万元应由谁承担，为什么?9 200
6、3 年 5 月，甲公司与乙公司签订一份委托转让设备协议。约定：乙公司现有的纸板机由甲公司进行折价向外转卖。甲公司为乙公司的授权代理人，负责对外转让该套设备。自订约之日起，乙公司未经受托方甲公司同意不得私自与第三方直接洽谈转让纸板机事宜；该纸板机经双方议价为 80 万元，受托方向外转让超过此价部分，归受托方所有。验收交货地 0 点是乙公司院内，甲公司与买方达成协议后，先预交合同定金 5 万元；合同款汇入受托方甲公司账号，动工拆迁时，付给乙公司40 万元，拆迁完工，甲公司付清合同余款；如果委托方乙公司违约，要负责受托方因此受到的全部损失。协议订立后，甲公司积极多方联系买主，2003 年 7 月与丙
7、公司订立了转让协议书。订约过程中，甲公司出示了乙公司的授权委托书。转让协议写明所转让的设备是乙公司的设备，双方约定：(1)根据纸板机的实有状况，全机定价 120 万元。(2)自协议订立之日起，丙公司在 5 日内向甲公司交付定金 5 万元。此协议订立后，丙公司派人前往甲公司交定金途中，到乙公司看了设备并与乙公司订立转让设备协议，纸板机定价 90 万元。此协议签订后，乙公司和丙公司实际履行了协议，致使甲公司和丙公司的协议不能履行。甲公司以乙公司和丙公司为被告向人民法院起诉，请求赔偿损失。9 本案中存在哪些法律关系?10 本案应如何判决? 理由是什么 ?11 二被告各应赔偿原告多少损失?12 张三与
8、李四于 2000 年 5 月登记结婚，2001 年张三以缺乏夫妻感情为由，向北京市南城区人民法院起诉，要求与李四离婚。北京市南城区人民法院受理案件后，经过调查，原告张三住所和工作单位均在北京市北城区，被告李四虽然家住北京市南城区，但其工作单位却在 L 省三河市，其户口也在三河市。北京市南城区法院认为此案不应由自己管辖，而将案件移送给北城区人民法院审理。北城区人民法院接到案件后，经审查认为，根据民事诉讼法一般地域管辖中原告就被告的原则，本法院对该案也没有管辖权，于是又将案件移送给被告住所地L 省三河市人民法院审理。2000 年 10 月，L 省三河市人民法院给北城区法院复函称：我院受理案件后，经
9、两次传李四谈话，认为此案事实不清，而且李四也要求回原籍处理；同时，被告人所在单位现已搬迁 L 省 D 县该案已不属我院管辖，特将全部案件材料退回你院审理。2003 年 3 月，北城区人民法院认为，被告人所在单位既然已从 L 省三河市迁至 L 省 D 县，就应由 L 省三河市直接将案卷材料移送 D 县人民法院审理，于是又将该案材料移送 L 省三河市人民法院。2003 年 12 月，L 省 D 县人民法院接到三河市人民法院移送的案件后，以李四已于 2000 年 11 月返家休养 1 年以上，至今未回工作单位为由，又将案卷材料移送北京市南城区人民法院审理。12 本案中各基层人民法院适用移送管辖是否正
10、确?请说明理由。13 原告于 2001 年提起离婚之诉时，本案应由哪一个人民法院管辖?14 若原告于 2003 年 12 月提起离婚之诉，又应由哪一个人民法院管辖?15 若 2003 年原告起诉时，被告下落不明，法院是否受理?若受理，法院如何送达诉讼文书?16 若该离婚案件在法院调解和好，法院审判人员不制作调解书是否正确?17 案情 陈某、李某、王某 3 人系同一单位的职工。 2001 年 8 月 23 日晚，陈某、李某喝完酒后在大街上闲逛。陈某被过路行人张某无意中踩了一脚，尽管张某对陈某连连赔礼道歉，但陈某仍不依不饶，借着酒劲，揪住张某的衣领对其拳打脚踢，李某也加入其中，引来许多围观的群众，
11、。王某正巧路过现场，见状不分青红皂白上去帮忙。陈某、李某将张某按倒在地，掐住张某喉部，并用随身所带的匕首连刺张某腿部及背部，致张某重伤，后张某经送往医院抢救后脱险，住院 3 个月。陈某、李某、王某被公安机关依法逮捕后，张某向区人民检察院提出要求 3 人赔偿其住院期间所花的全部费用、所经营的店铺在停业期间所受的损失以及精神方面所承受的巨大痛苦。经区人民检察院审查后，认为王某犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚，于是，区人民检察院决定对王某不起诉，只将陈某、李某两人作为刑事附带民事诉讼被告人移送法院起诉。问题 17 人民检察院对王某作出不起诉决定是否正确?18 人民检察院只将陈某、李某二人作为
12、刑事附带民事诉讼的被告人做法是否正确?王某是否有责任赔偿张某所遭受的各种损失?19 被害人张某的要求，法院是否都应予以支持?20 假设王某也应参加附带民事诉讼的审理，试问在检察机关未将王某作为附带民事诉讼被告人的情况下，法院应如何处理?21 假设区人民检察院以故意伤害罪向区人民法院提起公诉，区法院经审查，认为被告人应当判处无期徒刑以上刑罚，此案应由中级人民法院审判，遂将案件退回区人民检察院。区人民检察院便将案件移送市检察分院审查。分院经审查，也认为对被告人刘某应当判处无期徒刑以上刑罚，便向市中级人民法院提起公诉。中级人民法院对此案进行审查后，认为根据被告人的犯罪动机和情节等，尚不够判处无期徒刑
13、以上刑罚，不应由中级人民法院管辖而将案件退回检察分院。问：中级人民法院的做法是否正确?22 案情 田某是某村办企业厂长，一日，田某怀疑职工袁某盗窃本厂财物，便私设公堂，指令保安王某对袁某在该厂仓库进行“审讯” ，长达 20 个小时，并对袁某有殴打、侮辱行为。此后田某听说公安机关介入本案，便资助王某 5000 元，令其逃匿至外地。此外，当公安人员依法进入该厂仓库调查取证时，田某便煽动、带领不明真相的职工群众“ 护厂” ，致使公安人员被打，警车被砸毁。请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析。23 张三、李四、王五三人达成一书面合伙协议，约定各自出资 2 万元，共 6 万元，开立一家小饭馆，并
14、按出资比例平均分配盈余，分担亏损。该饭馆取名“夜来香饭庄”，2002 年 1 月经核准注册，取得营业执照，开始营业。到 2002 年底，因经营管理不善，夜来香饭庄负债累累，欠金星装修公司 4 万元钱尚未偿还。此时王五提出退伙，张三、李四二人不同意。王五于 2003 年 2 月提走其出资的 2 万元，自行退出。张三、李四二人继续经营夜来香饭庄。2003 年 9 月，张三、李四二人为了增加菜的花样，招揽食客，于是想招聘重庆名厨，推出重庆火锅系列，但资金不足。于是张三、李四二人向王一提出借款 2 万元，2004 年 1 月 1 日归还。王一同意借款，但提出一条件，若饭庄盈利后，张三、李四二人除还本付
15、息外，还应将所得利润分一份；若不盈利，张三、李四二人则届时还本付息。推出重庆火锅系列后，饭庄并未盈利，亏损仍然继续，到年底，又亏损了 l 万元。 2004 年 1 月，金星装修公司因向夜来香饭庄索债不成，便诉至法院，同时王一也因张三、李四二人不能届时还本付息，向法院提出诉讼。法院对此进行合并审理。问题 23 被告方王五认为，自己已于 2002 年底退伙，故夜来香饭庄所欠全部债务应由张三、李四承担。王五的辩称有理由吗?为什么?二、论述题24 甲男与乙女系隔壁邻居。因甲时常聚集三朋四友在家打麻将，有时通宵达旦，喧闹声严重影响了乙家正常的休息。乙多次到甲家说明自己身体不好，神经衰弱，且孩子要学习，希
16、望甲夜晚不要扰民。一次甲家正在玩麻将，乙又敲门表示不满。甲认为乙在朋友面前扫了自己面子，遂出言不逊，辱骂乙神经病。乙亦怒斥甲不务正业，像个赌徒。双方由此发生争吵，引来邻里十数人，纷纷劝说双方忍让。甲恼羞成怒，上前拉住乙的衣服说：“我是赌徒，你就是妓女。” 乙羞愤不已，转身欲走，但被甲拉住。挣扯间致乙衬衣被撕破，上身部分裸露。乙遭此羞辱之后，神经受到严重刺激，神经衰弱加重，不能正常生活、工作，所在外企因此将其辞退。治病、休养、生活无来源，使乙身心、财产俱遭伤损。后有朋友告诉乙，此事不能作罢，一定要讨个说法。作为一名法律职业者，你认为根据我国法律的规定，有哪几种法律途径或方式可供乙选择，以维护其权
17、益。针对本案的实际情况，你认为选择其中哪一种方式处理此事社会效果更好、更具优越性，并请阐明理由。答题要求：1. 运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。25 某地区城海房地产开发有限责任公司(以下称城海公司)，于 2002 年 3 月 20 日向某市城乡建设规划管理处递交了申请建设用地许可证的申请书，申请开发建设该市杨庄南部，建设规模总面积为 8 万平方米，总投资为 8500 万元。同年 4 月 6 日，某市城市建设综合开发公司(以下称综合公司)，也向某市城乡建设规划管理处提出建设用地许可证的申请，请求办公用地和建设营业大
18、楼，其申请用地有 1 万平方米属城海公司申请的用地。某市城乡建设规划管理处，根据综合公司提出申请，对其申请材料加以审查后，于同年 7 月 1 日为其颁发了建设用地规划许可证。接着，城乡建设规划管理处又给城海公司颁发了建设用地规划许可证，但只批准了其7 万平方米的用地，城海公司对此向城乡建设规划管理处提出异议。请谈谈你对此事的看法。答题要求：1. 运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。三、文书题26 李与张1990 年登记结婚。 1992 年李调到外市工作，张仍留本市。赵 趁李、张两地分居，与张勾搭成奸，为达结婚目的，赵唆使张对
19、李冷淡，借探亲之机打骂。1995 年秋，张去李处提出离婚，李不同意，张即借故毒打李，致李卧床多日，并曾自杀被救。1996 年春节前，张再次要求离婚，并用木棒将李打得浑身青肿，后被邻居拉开。1996 年，张在两个月休假期间里，每日辱骂、殴打李，迫其离婚。休假回原地后，即与赵在当地郊区租赁农民房屋，公开以夫妻名义同居，并于1997 年底生一子，李决定向人民法院起诉，追究二人刑事责任。 请就上述案情代书起诉状。 1. 格式正确。2诉讼要求明确、合法。3文字通顺简练，无明显错别字和语法错误。说明：特定事项未给明的，可以合理虚拟，或以代替。 国家司法考试卷四模拟试卷 5 答案与解析一、分析题1 【正确答
20、案】 乙某与丙某买卖彩电的行为属于代理人与第三人恶意串通的民事行为，应认定为无效。【试题解析】 对于第一、二个问题，解决和处理本案的关键是确认被告乙某和丙某买卖彩电的行为为双方恶意串通，损害第三人利益的民事行为。根据民法通则第 66 条第 3 款规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任。”代理人和第三人恶意串通；从民事法律行为的准则上来讲，属于因欠缺合法性而无效的民事行为。民法通则第 58 条规定：“下列民事行为无效：(一 )无民事行为能力人实施的；(二) 限制民事行为能力人依法不能独立实施的；(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情
21、况下所为的；(四 )恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；(五)违反法律或者社会公共利益的；(六) 经济合同违反国家指令性计划的； (七)以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律效力。”据此，本案中被告乙某和丙某买卖彩电行为就属于恶意串通，损害第三人利益的行为。乙某作为原告甲某的代理人，与丙某恶意通谋是滥用代理权的行为，其买卖彩电的行为自始不具有法律效力。2 【正确答案】 甲某可以请求乙某与丙某承担连带损害赔偿责任。【试题解析】 对于第一、二个问题，解决和处理本案的关键是确认被告乙某和丙某买卖彩电的行为为双方恶意串通，损害第三人利益的民事行为。根据民法通则第 66
22、条第 3 款规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任。”代理人和第三人恶意串通；从民事法律行为的准则上来讲，属于因欠缺合法性而无效的民事行为。民法通则第 58 条规定：“下列民事行为无效：(一 )无民事行为能力人实施的；(二) 限制民事行为能力人依法不能独立实施的；(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；(四 )恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；(五)违反法律或者社会公共利益的；(六) 经济合同违反国家指令性计划的； (七)以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律效力。”据此，本案中被告乙某
23、和丙某买卖彩电行为就属于恶意串通，损害第三人利益的行为。乙某作为原告甲某的代理人，与丙某恶意通谋是滥用代理权的行为，其买卖彩电的行为自始不具有法律效力。3 【正确答案】 丙某与戊某买卖彩电的行为符合善意取得的要件，应为有效。【试题解析】 对于第三个问题，所谓善意取得，是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可依法取得对该动产的所有权，受让人在取得动产的所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人(占有人)赔偿损失。本案中丙某并未取得彩电的所有权，其占有甲某的彩电应为非法占有，将彩电出卖的行为应为无权处分。但是，戊某作为善意
24、第三人，其与丙某的买卖行为是符合善意取得要件的，故应为有效。 4 【正确答案】 首先，戊某可向丙某要求赔偿损失，请求依据在于违约损害赔偿请求或侵权损害赔偿请求，戊某可在两个请求权中任选其中一个行使；另外，戊某也可以向彩电销售者或者彩电生产者要求赔偿损失，请求依据在于产品责任损害赔偿请求权。【试题解析】 对于第四、五个问题，根据合同法第 122 条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这一条规定即是由于加害给付行为引起的违约之债请求权与侵权之债请求权竞合的处理，它要求权利人只能选择其中的一个请求权
25、行使，而不能同时行使两个请求权。所谓加害给付，是指合同当事人一方的违约行为，不仅直接影响合同的实际履行，而且造成了合同对方当事人履行利益以外的财产权益损失和人身伤害。本案中，丙某与戊某为买卖彩电的合同双方当事人，丙某交付的彩电存在严重的质量隐患，造成加害给付行为的发生，戊某可依违约之债或侵权之债请求权请求丙某承担责任。另外根据消费者权益保护法第 35 条第 2 款和产品质量法第 43 条的规定，作为“消费者”的戊某与作为“其他受害人”的丁某可要求彩电的销售商家和生产厂家赔偿，彩电的生产厂家与销售商家对此承担连带责任。这里应注意区别戊某(消费者、受害者、买卖合同的买受人)与丁某( 仅为受害人)的
26、角色与法律地位的不同。因为是买卖合同当事人，所以戊某享有对丙某的相关请求权；但丁某作为“其他受害人”，仅能依据稍法第 35 条第 2 款及产品质量法第 43 条请求产品生产者或销售者承担产品侵权责任。 5 【正确答案】 丁某可向彩电生产者和销售者要求赔偿损失，请求依据在于产品责任损害赔偿请求权。【试题解析】 对于第四、五个问题，根据合同法第 122 条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这一条规定即是由于加害给付行为引起的违约之债请求权与侵权之债请求权竞合的处理，它要求权利人只能选择其中的一个
27、请求权行使，而不能同时行使两个请求权。所谓加害给付，是指合同当事人一方的违约行为，不仅直接影响合同的实际履行，而且造成了合同对方当事人履行利益以外的财产权益损失和人身伤害。本案中，丙某与戊某为买卖彩电的合同双方当事人，丙某交付的彩电存在严重的质量隐患，造成加害给付行为的发生，戊某可依违约之债或侵权之债请求权请求丙某承担责任。另外根据消费者权益保护法第 35 条第 2 款和产品质量法第 43 条的规定，作为“消费者”的戊某与作为“其他受害人”的丁某可要求彩电的销售商家和生产厂家赔偿，彩电的生产厂家与销售商家对此承担连带责任。这里应注意区别戊某(消费者、受害者、买卖合同的买受人)与丁某( 仅为受害
28、人)的角色与法律地位的不同。因为是买卖合同当事人，所以戊某享有对丙某的相关请求权；但丁某作为“其他受害人”，仅能依据稍法第 35 条第 2 款及产品质量法第 43 条请求产品生产者或销售者承担产品侵权责任。6 【正确答案】 丙公司的专利使用权出资折价 54 万元，不符合法律规定。因为其出资额超过了亚太公司注册资本的 20。【试题解析】 对于第一个问题，根据公司法第 24 条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。除国家对采用的新技术成果有特别规定的以外，以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过公司注册资本的 20。据此，在该案中，甲公司、乙公司、丙
29、公司三企业的出资方式符合该法律规定。公司注册资本 220 万元，丙公司的专利使用权出资折价54 万元超过了公司注册资本的 20，违反公司法第 24 条的规定。 7 【正确答案】 有两处不符合法律规定：亚太公司出资 120 万元超过了其资产净值 220 万元的 50；外方出资 100 万元，低于合营企业注册资本的 25。【试题解析】 对于第二个问题，亚太公司、丁公司与外商对合营公司的出资也有不符合法律规定之处。根据公司法第 12 条规定，公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的 50。该案中，亚太公司出资 120 万元超过
30、了亚太公司资产净值 220 万元的 50，违反了公司法第 12 条的规定。另外在合营企业的注册资本中，关于合营各方的出资比例，法律也有明确的规定，中外合资经营企业法第 4 条第 2 款规定，在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25。本案中，该合营企业注册资本总额 480 万元，而外方出资仅 100 万元，显然低于合营企业注册资本的 25。 8 【正确答案】 外商被动用的 30 万元款项由亚太公司负责偿还。因为亚太公司非法挪用公司资金，侵犯了外商合法权益；外商的 24 万元损失应由亚太公司与丁公司按出资比例承担，因为二者已构成出资违约【试题解析】 对于第三个问题，合营企业成立后
31、，外方出资 100 万元，亚太公司自己擅自用去 30 万元，根据公司法第 60 条的规定，董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人，亚太公司侵犯了外商出资的合法权益，应由亚太公司负责偿还。外商提出因终止合同造成损失的 24 万元，应由亚太公司和丁公司按出资比例承担，因为亚太公司和丁公司已经构成出资违约。根据公司法第25 条第 2 款规定的，亚太公司和丁公司、未足额出资(只缴纳 20)，理应承担对外商的违约责任，赔偿外商的经济损失。 9 【正确答案】 甲公司和乙公司之间的行纪合同关系；甲公司和丙公司之间的买卖合同关系；丙公司和乙公司之间的买卖合同关系。【试题解析】 对于第一个问题，可以
32、参见合同法第 414 条和第 130 条的规定。行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。行纪合同的特征是：(1)行纪人以自己的名义为委托人办理委托事务。(2)行纪合同均为有偿合同。(3)行纪合同是诺成性合同、双务合同。(4)行纪人受托办理的事务为贸易事务。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买卖合同的特征是：(1)买卖合同是转移财产所有权的合同。(2)买卖合同是财产所有权与价金互为对价的合同。(3)买卖合同是诺成、双务和有偿合同。 10 【正确答案】 法院应判决丙公司和乙公司之间的买卖合同无效；丙公司和乙公司应分别对甲公司承担缔约过
33、失责任，赔偿其经济损失。委托人与第三人恶意串通订立了损害行纪人的利益的合同；委托人与第三人都违反了与行纪人的合同。【试题解析】 对于第二个问题，缔约过失责任，是指在订立合同过程中一方假借订立合同，实施损害对方利益为目的的行为或实施其他违背诚实信用原则的行为，造成对方损失时应负的赔偿责任。缔约过失责任的特征是：(1)缔约过失责任以先合同义务为成立前提。(2)缔约过失责任以过错为要件，实行过错责任原则。(3)缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失。恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同，主观因素为恶意串通，即当事人双方具有共同的目的，希望通过订立合同损害国家、集体或者第三人的利益。客观因素为损
34、害国家、集体或第三人的利益。根据合同法第 52 条的规定此种合同无效。 11 【正确答案】 丙公司应赔偿甲公司经济损失 30 万元及至判决前的利息损失，乙公司应赔偿 10 万元及至判决前的利息损失。【试题解析】 对于第三个问题，根据合同法第 58 条和第 59 条的规定，无效合同从订立时起就没有法律约束力，当事人双方确立的权利义务关系无效。合同尚未履行的，不得履行，正在履行的，应当立即终止履行。合同所涉及的财产依下列规则处理：(1)返还财产。合同被确认无效后，当事人依据合同取得的财产，应返还给对方。(2)赔偿损失。合同被确认无效后，有过错的一方应赔偿对方因此受到的损失。如果双方都有过错，各自承
35、担相应的责任。 (3)收归国库或者返还集体或第三人。因当事人故意损害国家利益或社会公共利益而导致的无效合同，其当事人已经取得或约定取得的财产均应收归国库或返还集体或第三人。 12 【正确答案】 本案各基层人民法院适用的移送管辖都是不对的。【试题解析】 对于第一个问题，根据民事诉讼法第 36、37 条和民诉意见第 34 条的规定，本案各基层人民法院适用的移送管辖都是不对的，理由如下：(1)原告张三于 2001 年起诉离婚时，受理法院是北京市南城区人民法院，该院经审查认为对该案件没有管辖权，应当依照民事诉讼法一般地域管辖的原则，将案件移送给被告住所地 L 省三河市人民法院审理才是正确的。因此北京市
36、南城区法院将案件移送原告住所地北京市北城区人民法院审理是没有法律依据的；(2)北京市南城区人民法院作为接受移送的法院，根据民事诉讼法第 36 条的规定，北京市北城区人民法院又将案件自行移送到 L 省三河市人民法院是违反法律规定的；(3)L 省三河市人民法院本来是依法对该案享有管辖权的法院，并且已经开始进行了审理活动，却又以被告工作单位地址变迁为由，将案件退回北京市北城区人民法院，这是错误的。因为三河市法院的做法违背了民诉意见第 34 条的规定。(4)北京市北城区人民法院又第二次将案件移送 L 省三河市人民法院，使案件在人民法院之间重复移送，严重影响了当事人诉讼权利行使，是十分错误的；(5)L
37、省 D县人民法院作为接受移送的法院，如果认为由于被告离开住所地已经 1 年以上，本院审理该案确有困难，可以逐级报请上级人民法院与依法有管辖权人民法院的上级人民法院进行协商；协商不成的，报请它们的共同上级人民法院或最高人民法院指定管辖，而不得再行移送。 13 【正确答案】 原告于 2001 年提起离婚之诉时，根据民事诉讼法一般地域管辖中原告就被告的原则，本案应由 L 省三河市人民法院管辖。【试题解析】 对于第二个问题，2001 年时，被告住所地与经常居住地一致，在L 省三河市；而 2003 年被告住所地与经常居住地不一致，北京市南城区构成被告经常居住地，而该区法院取得管辖权。原告于 2001 年
38、提起离婚之诉时，根据民事诉讼法一般地域管辖中原告就被告的原则，本案应由 L 省三河市人民法院管辖。 14 【正确答案】 2003 年 12 月，由于被告离开住所地已经 1 年以上，因此该案应由被告经常居住地北京市南城区人民法院管辖。【试题解析】 对于第三个问题，2003 年 12 月，由于被告离开住所地已经 1 年以上，因此该案应由被告经常居住地北京市南城区人民法院管辖。 15 【正确答案】 法院应当受理；受理后，法院公告送达诉讼文书。【试题解析】 对于第四个问题，根据民事诉讼法第 108 条规定，起诉只要求有明确的被告，而无须被告必须下落明确，因此被告下落不明并不影响起诉和受理。16 【正确
39、答案】 正确。【试题解析】 对于第五个问题，根据民事诉讼法第 90 条规定，本案由法院调解和好后，法院可以不制作调解书，但应将调解协议记入笔录，由当事人签名盖章。 17 【正确答案】 区人民检察院对王某作出不起诉决定是正确的。【试题解析】 刑事诉讼法第 142 条规定：“犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”不起诉，是指人民检察院对于侦查终结移送起诉的案件，经审查认为不应或不必对犯罪嫌疑人定罪，从而决定不向人民法院起诉的一种诉讼活动。不起诉，是人民检察院对犯罪嫌疑人进行
40、实体处理的一种方法。不起诉决定是确认犯罪嫌疑人无罪或者依法不应追究刑事责任或者可以不继续追究其刑事责任的决定。正确决定不起诉有利于保护犯罪嫌疑人的合法权益，有利于分化、打击犯罪，也有利于防止放纵犯罪。我国的不起诉有三种：法定不起诉，即刑事诉讼法第 15 条规定的六种情形；酌量不起诉，即刑事诉讼法第 142 条第 2 款所规定的情形；疑案不起诉，即刑事诉讼法第 140 条第 4 款规定的情形。本案中人民检察院审查后，认为犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚，符合刑事诉讼法第 142 条第 2 款所规定的情形，属于酌量不起诉，人民检察院有权决定。所以对王某所作出不起诉决定是正确的，符合法律规定
41、。 18 【正确答案】 区人民检察院只将陈某、李某二人作为刑事附带民事诉讼的被告人不正确。王某也有责任赔偿张某所遭受的各种损失。【试题解析】 刑事诉讼法第 77 条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”附带民事诉讼是指公安司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决由遭受物质损失的被害人或者人民检察院所提起的由于被告人的犯罪行为所引起的物质损失的赔偿而进行的诉讼。本案中，王某参与殴打张某，虽然由检察机关认定对王某不起诉，但王某的行为仍然
42、属于民事侵权行为。刑诉解释第86 条规定：“附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括：(一)刑事被告人(公民、法人和其他组织)及没有被迫究刑事责任的其他共同致害人；(二)未成年刑事被告人的监护人；(三) 已被执行死刑的罪犯的遗产继承人；(四)共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人； (五)其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。”王某属于第一项中所列的未被追究刑事责任的其他共同致害人，他应对自己的侵权行为造成的后果负责，应把他列为附带民事诉讼的共同被告，向张某承担赔偿损失的责任。 19 【正确答案】 对被害人张某的要求，法院不能都予以支持，如对张某提出的精神
43、赔偿损失，不应支持。【试题解析】 根据民法通则所规定的精神和司法实践的具体情况，只要被害人的物质损失与被告人的犯罪行为之间存在刑法上所要求的因果关系，亦即二者之间具有内在、必然的联系，就应予以赔偿，因此，对于张某所要求的前两项损害赔偿，人民法院应予以支持。但刑事诉讼法第 77 条第 1 款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”可见，附带民事诉讼的赔偿清求范围仍限于因被告人犯罪行为造成的物质损失，而不包括精神损害赔偿。另外，根据民法上的有关规定，医药治疗费的赔偿，一般以所在地治疗医院的诊断证明和医药费、住院费的单据为凭，人民法院在作出判决前
44、，应查明有关单据的真实性、有效性。所以对于王某提出的赔偿损失的要求，如果是物质损失，应予支持，但对于精神损害赔偿则不予支持。 20 【正确答案】 人民法院应直接将王某与陈某、李某列为附带民事诉讼的共同被告人。【试题解析】 根据民诉意见第 57 条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查”在本题所述情况下，人民法院应当直接将王某与陈某、李某列为附带民事诉讼的共同被告人，无需再通过人民检察院。21 【正确答案】 中级人民法院的做法不正确，当人民检察院认为某案件
45、应当判处无期徒刑或者死刑向中级人民法院起诉时，中级人民法院即应受理，不得以不够判处无期徒刑以上刑罚为由拒绝受理审判。【试题解析】 刑事诉讼法第 20 条规定：“中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：(一) 反革命案件、危害国家安全案件；(二) 可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；(三) 外国人犯罪的刑事案件。”既然法律赋予人民检察院提起公诉的权力，对于第二类案件当检察院与法院就量刑幅度产生分歧而引发管辖权争议时人民检察院应当具有依法确定管辖法院的权利。因为如果以法院的意见作为确定管辖权的标准，检察机关实际上等于失去了起诉权。人民法院必须在对案件进行全面审理并予以定罪之后才能对被告人量刑，在案件
46、未经审判之前，检察院和法院对案件能否判处无期徒刑或者死刑的意见都只是一种判断而已。人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定第 5 条规定：“人民检察院认为可能判处无期徒刑、死刑而向中级人民法院提起公诉的普通刑事案件，中级人民法院受理后认为不需要判处无期徒刑以上刑罚的，可以依法审理，不再交基层人民法院审理。”所以人民检察院在审查案件后，认为对案件犯罪嫌疑人可能判处无期徒刑或死刑的，应依法向中级法院提起公诉，中级法院也应受理。 22 【正确答案】 1田某唆使王某私设公堂对袁某审讯的行为构成非法拘禁罪。非法拘禁罪是指故意非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。它具有以下特征：(1)犯罪客
47、体，本罪侵犯的客体是他人的人身自由权；(2)犯罪的客观方面，本罪在客观方面表现为非法拘押、禁闭他人或者以其他方法剥夺他人人身自由的行为；(3)犯罪的主观方面，本罪在主观方面表现为故意，并以剥夺他人人身自由为目的；(4)犯罪主体，本罪的主体为一般主体。本案中，王某对袁某私设公堂，加以“审讯” ，非法剥夺袁某人身自由，主观上具有非法拘禁他人的故意，客观上实施了非法剥夺他人人身自由的行为，已构成了非法拘禁罪。刑法第 25 条第 1 款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。” 第 29条第 1 款规定：“ 教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”田某教唆王某实施了非法拘禁罪，应按共
48、同犯罪对待，认定田某为非法拘禁罪。2田某资助王某逃匿至外地的行为构成窝藏罪。窝藏包庇罪，可分解为窝藏罪与包庇罪，是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿，或者作假证明包庇的行为。(1)本罪客观上实施厂窝藏或包庇犯罪人的行为。窝藏，是指为犯罪的人提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的行为。这种行为的特点是使司法机关不能或者难以发现犯罪的人，因此，除提供隐藏处所、财物外，向犯罪的人通报侦查或追捕的动静，向犯罪的人提供化装的用具等等，也属于帮助其逃匿的行为；在司法机关追捕的过程中，行为人出于某种特殊原因为了使犯罪人逃匿，而自己冒充犯罪人的，也应认定为本罪。(2)主观上必须出于故意，即明知是犯
49、罪的人而实施窝藏包庇行为。明知，是指认识到自己窝藏、包庇的是犯罪的人。在开始实施窝藏、包庇行为时明知是犯罪人的，当然成立本罪；在开始实施窝藏、包庇行为时不明知是犯罪人，但发现对方是犯罪人后仍然继续实施窝藏、包庇行为的，也成立本罪。由某主观上明知王某是犯罪人，并具有帮助其逃匿的故意，客观上实施资助王某财物，帮助其逃匿的行为，已构成了窝藏罪。3田某煽动职工群众以暴力围攻正在执行职务的公安人员的行为构成妨害公务罪。妨害公务罪，是指以暴力、威胁方法，阻碍国家机关工作人员、人大代表、红十字会工作人员依法执行职务、履行职责的行为，以及故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，造成严重后果的行为。(1)本罪客观方面表现为阻碍公务活动，行为表现为四种情况：以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务。行为所针对的对象必须是依法执行职务的国家机关工作人员行为的内容是阻碍上述人员依法执行职务和履行职责。执行与履行，是指一般意义上的履行、实施，而不仅指强制执行。职务的执行与职责的履行必须是合法的
