1、国家司法考试卷四（商法）模拟试卷 5 及答案与解析一、分析题1 罪犯甲某被判处死刑缓期 2 年执行，于 2002 年 1 月 22 日考验期满，其所在服刑的监狱于当日上报了将死刑减为无期徒刑的材料。2 天后即 1 月 24 日，甲某因为同监舍的乙某无故辱骂他而将乙某的一条腿打断，对甲某应如何处理?2 丁公司的设立是否有效?为什么?3 丙退出丁公司的做法是否合法?为什么?4 丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议是否有效?为什么?5 陈某和贾某所申报的债权是否构成破产债权?为什么?6 B 银行和乙公司的请求是否应当支持?为什么?7 各债权人若在破产程序中得不到完全清偿，还可以向谁追索?他们各自应
2、承担什么责任?8 甲承包了一块西瓜地，并在西瓜地南侧搭了一间草房。该西瓜地位于比较偏僻的地方，很少有人来往。为了生活用电方便，甲从西瓜地北面一根电杆上拉了一根电线，横穿西瓜地接入草房。甲在拉电线时，未采取架空的方法，而是将电线搭在西瓜地的铁丝网架上，使电线与铁丝直接接触。某日，乙去西瓜地旁边的菜地里干活时，手碰到了西瓜地的铁丝网架，有触电的麻木感，当即告诉甲电线可能有破损，需要更换。当天甲即去查看了一下，发现电线确有几处已经磨破，露出了铜芯，他就用塑料薄膜将破损处作了包扎，又重新接通电源，后又用手在塑料薄膜包的地方碰了一下，觉得没有电麻的感觉，就没有再采取换线的措施。次日乙又去菜地浇水时，双脚
3、踩在水塘中，右手触及西瓜架上的铁丝，因铁丝带电而触电倒地。事故发生后，甲积极协助被害人家属送被害人去医院抢救，帮助做人工呼吸，但最终乙还是死亡。根据以上案情回答以下问题：(1)甲对于乙的死亡其主观心态是什么?(2)甲的行为应当如何定性?9 假如甲公司持乙公司股份比例超过 30后继续收购，并向乙公司发出收购要约。在要约有效期内，乙公司被其担保公司戊公司诉至人民法院，那么甲公司能否撤回其收购要约? 假如甲公司以此为由，对股民张某的股票以要约中规定的价格的 70收购，这种做法是否正确?10 对乙公司因为投资开发软件所造成的损失，董事会是否要负赔偿责任?董事王某能否因其未同意该项计划而免责?11 董事
4、会拒绝召开股东大会的做法正确吗?股东可采取何种措施来保护自己的合法权益?12 赵某系某车队驾驶员，一日开车在公路上行驶，农民谢某因急事从路边树林疾步冲出穿行抢过马路，赵见状向左猛打方向盘，并紧急刹车，仍躲避不及，车右前轮将谢某左腿碾断。该事故发生后，赵某内心十分恐惧，害怕承担责任。他看见天色已晚，此地荒僻，无人目击现场，遂将昏迷不醒的谢某拖至路旁约 2 米深的护路沟内，开车迅速逃走。次日晨谢某的尸体被人发现。后经法医鉴定：谢某左腿粉碎性骨折，因抢救不及时，导致失血性休克死亡。问题：(1)赵某将谢某压伤的行为是否犯罪? 为什么?(2)赵某抛弃谢某的行为是否构成犯罪? 为什么?13 永发公司设立过
5、程中订立的公司章程中关于召开临时股东会议的规定有哪些不合法之处?说明理由。14 永发公司的首次股东会议由甲召集和主持是否合法?为什么?15 永发公司董事会作出的关于甲出资不足的解决方案的内容是否合法?说明理由。16 永发公司股东会作出的增资决议是否合法?说明理由。17 永发公司是否应替上海分公司承担违约责任?说明理由。18 李某在拐卖妇女过程中，将被害妇女某甲强行奸污，之后又强迫其卖淫。案发后，被人民法院判处有期徒刑 15 年，服刑 10 年后被假释。在假释考验期的第 3 年，李某抢劫一辆汽车但未被发现。假释考验期满后的第 4 年，李某又因抢劫他人财物而被逮捕，并如实交代了其在假释考验期限内抢
6、劫汽车的行为。同时，为争取宽大处理，李某还将其知道的曾经在本省有重大影响、但一直未能侦破的持枪抢劫恶性案件的重要线索告诉了公安机关。公安机关根据这一线索顺利地侦破了这起特大抢劫案。问题：(1)李某拐卖妇女又强奸被拐卖的妇女，并迫使其卖淫的行为，应如何定罪处理?(2)对李某是否需要撤销假释? 为什么?(3)对李某假释考验期限内的抢劫行为应当如何处理?(4)对李某最后的刑罚应当如何定性?(5)如何确定李某的最后刑罚?19 丰收公司或其他股东请求甲公司补交 40 万货币出资的权利是否受诉讼时效限制?为什么?20 丰收公司章程规定不按照股东出资比例行使表决权是否有效?为什么?21 丰收公司成立后公司组
7、织机构和人员构成是否符合法律规定?为什么?22 丰收公司股东会没有通知吴某参加，所做出的股东会决议效力如何?吴某对该增资决议不满，他是否可以向法院提起诉讼?23 丙企业属于违反出资义务的哪种情形?应承担何种责任? 甲公司、乙公司、张某和吴某各需要承担何种责任?24 设 A 上市公司的股票大跌，丁出资的 40 万股票市值跌至 10 万元，其他股东可否要求其补足 30 万的出资?为什么?国家司法考试卷四（商法）模拟试卷 5 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 根据刑法的有关规定，被判处死缓的罪犯，在缓刑考验期期间，如果没有故意犯罪的，考验期满后应当减为无期徒刑。本案中，罪犯甲某被判处死刑缓期执行
8、，在考验期内无故意犯罪，因而在考验期已满后，应当减为无期徒刑。甲某在 1 月 24 日将乙某的腿打断，属于在考验期满后重新犯罪。对此，应当在对其所犯新的故意伤害罪行定罪量刑后，与无期徒刑实行数罪并罚。【知识模块】 刑法2 【正确答案】 有效。甲公司以未取得所有权之楼房出资仅导致甲公司承担出资不实的法律责任，不影响公司设立的效力。【知识模块】 公司法3 【正确答案】 不合法。丙公司的行为实为抽逃公司资金。公司法第 35 条明确规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。本案中，丙公司从丁公司取得退款1000 万元后退出丁公司。违反了上述规定。所以，丙公司的做法是不合法的。【知识模块】 公司法4 【正确答
9、案】 无效。该担保事项应由无关联关系的股东表决决定。【知识模块】 公司法5 【正确答案】 陈某的申报构成破产债权。丁公司对汇票的保证有效；大满公司实为拒绝承兑，陈某对丁公司享有票据追索权。贾某的申报不构成破产债权。贾某的 200 万元是对丁公司的出资，公司股东不得以出资款向公司主张债权。【知识模块】 公司法6 【正确答案】 B 银行申报破产债权的申请应当支持，但无权优先受偿。丁公司与 B 银行签订的担保合同有效，故 B 银行破产债权成立；但该担保是保证担保，B 银行不享有担保物权，无权优先受偿。乙公司的请求应当支持。乙公司仍是 A楼房的产权人，故其可依法收回该楼房。【知识模块】 公司法7 【正
10、确答案】 债权人可以向甲公司、丙公司和某会计师事务所追索。甲公司虚假出资，丙公司非法抽逃资金，应对债权人承担连带责任；某会计师事务所明知丁公司设立时甲公司出资不实，仍予验资，应在其虚假验资的范围内承担责任。【知识模块】 公司法8 【正确答案】 (1)甲对于乙的死亡其主观心态是过于自信的过失。在本案中，甲违反用电管理规定，私自架设电线，并且不按规定将电线架空，而是将电线搭在西瓜地的铁丝网架上，这些行为都是故意的。但其目的在于解决自家的生活用电问题，并不针对任何人。从他架设电线的目的，到他发现电线破损后采取包扎措施，直到触电事故发生后他对被害人的抢救活动，都可以看出甲对被害人的死亡既不希望也不放任
11、其发生，所以其主观心态并非故意。至于其主观上是否存在过失、存在哪种过失关键在于甲对于伤亡的严重后果是否可能预见、是否已经预见。在得知电线破损以后，甲已经预见到如果不采取措施，可能会出现他人触电伤亡的后果。正是因为这样甲才将电线的破损处用塑料薄膜包扎起来，并用手试着碰触包扎的地方。但是甲并没有选择更换新的电线，从这一点也可以看出甲对于包扎后这种危险仍然存在是存在认识的，但是出于侥幸心理轻率的认为这种结果不会发生。其主观心态完全符合过于自信过失的特征。(2)甲的行为构成过失致人死亡罪。所谓过失以危害方法危害公共安全罪，是指过失使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法，危害公共安全，致人重伤
12、、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。这种犯罪行为侵犯的客体是公共安全，即不特定多数人的生命、健康和重大财产的安全。本案中甲所承包的西瓜地处于偏僻地方，很少有人来往，也就是说其私自架设电线的行为并未危及不特定多数人的生命、健康和重大财产的安全。因此不构成该罪。另外甲私拉电线为的是解决自己的生活用电问题，主观上不欲加害于人，因此也不成立故意杀人罪和以危险方法危害公共安全罪。但是由于甲对乙的死亡存在过失，同时其架设电线的行为与乙的死亡之间也存在刑法上的因果关系，因此构成过失致人死亡罪。【知识模块】 刑法9 【正确答案】 在收购要约有效的期限内，甲不得撤回其收购要约，其对股民张某的股份压价收购也是
13、不正确的，因为收购要约中的各项收购条件，适用于被收购公司的所有股东。【知识模块】 公司法10 【正确答案】 董事会要负赔偿责任。首先投资计划应由股东会做出决定，董事会没有决定权；其次，该项计划因为违法而被国家取缔，因此，董事会应对此项损失承担赔偿责任。董事王某可以因其不同意该项计划而免责。【知识模块】 公司法11 【正确答案】 不正确。持有公司股份 10以上的股东请求时，董事会应当召集临时股东大会。董事会不履行职责的，监事会应及时召集，监事会不召集的，连续九十日以上单独或者合计持有公司 10以上股份的股东可以自行召集和主持。【知识模块】 公司法12 【正确答案】 (1)赵某将谢某撞伤的行为不构
14、成犯罪。在本案中，该起交通事故的发生完全归因于谢某的过错。首先，是谢某从树林中冲出抢过马路，司机赵某对谢某的突然出现根本不可能预见到。同时，赵某已经往左猛打方向盘，并且紧急刹车，采取了各种措施后，仍然不能避免事故的发生。因而赵某对该事故的发生不可能预见也不能抗拒，交通事故的发生对他而言属于意外事件，因而他对此不应负刑事责任。(2)赵某将谢某抛弃的行为构成犯罪。因为按照我国交通法规的规定，发生交通事故后，司机有义务对受害人进行救护。本案中，谢某的腿被碾断，且流血不止，此时，如果赵某不对其进行救助，在当时的特殊环境下，谢某就会死亡，对此赵某是明知的。而赵某为隐瞒事实，逃脱干系，将谢某拖入沟内弃之不
15、顾，使其彻底失去了被其他人救护的机会。因此，赵某没有积极履行救助义务，对谢某的死亡持直接故意的态度。所以，从犯罪的构成要件上讲，赵某基于犯罪故意所实施的积极的抛弃谢某的行为已经构成了犯罪。赵某对交通事故主观上无罪过，因此不构成交通肇事罪。而对谢某的死应负刑事责任，属故意杀人罪。【知识模块】 刑法13 【正确答案】 永发公司设立过程中订立的公司章程中关于召开临时股东会会议的提议权的规定不合法。公司法第 39 条：“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开
16、临时会议。”【知识模块】 公司法14 【正确答案】 永发公司的首次股东会会议由甲召集和主持不合法。公司法第 38 条：“首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照本法规定行使职权。”因此，首次股东会会议应由乙召集和主持。【知识模块】 公司法15 【正确答案】 永发公司董事会作出的关于甲出资不足的解决方案的内容不合法。公司法第 30 条：“ 有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”而并非由其他股东按出资比例分担该差额。【知识模块】 公司法16 【正确答案】 永发公司股东会作
17、出的增资决议不合法。公司法第 43 条：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”而永发公司讨论表决时，同意的股东的出资额占表决权总数的 583，未超过 23 的比例。因此，增资决议不能通过。【知识模块】 公司法17 【正确答案】 永发公司应替上海分公司承担违约责任。公司法第 14 条规定，公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。【知识模块】 公司法18 【正确答案】 (1)对李某应定拐卖妇女罪。按刑
18、法犯罪构成的一般原理，对于李某拐卖妇女的过程中有强奸、迫使卖淫的行为，则还应构成强奸罪、强迫卖淫罪，但鉴于刑法第 240 条规定上述情形应明确作为拐卖妇女罪的加重情节，因而不再实行数罪并罚，直接以拐卖妇女罪一罪定罪处罚。(2)对李某需要撤销假释。因为李某在假释考验期限内又实施了抢劫行为，根据刑法第 86 条的规定，应当撤销假释。(3)由于李某在假释考验期内抢劫汽车的行为未被发现，属于刑法第 86 条第2 款规定的漏罪情形，因此应当对其假释考验期限内的实施的抢劫犯罪依法作出判决，把前罪所判处的 15 年有期徒刑中尚未执行的 5 年刑罚与抢劫罪的刑罚按照数罪并罚的规定实行并罚。同时，由于李某在又一
19、起抢劫案中被逮捕，而交代了假释考验期间的抢劫行为，根据有关司法解释的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的，如果该罪行与司法机关掌握的罪行属于不同种类的罪行，则构成自首；如果属于同种罪行，则不成立自首，而是坦白，可以从轻处罚。而且，李某还有重大立功表现，根据法律的规定，可以从轻或免除处罚。(4)李某假释考验期满后的抢劫罪由于是在假释考验期满后的 5 年内作出的，符合累犯的成立条件，构成累犯，应从重处罚。(5)对李某刑罚的确定。首先，应当撤销假释，并对其在假释考验期内的抢劫罪作出判决；其次，把对该抢劫罪所判处的刑罚与未执行完的 5 年刑罚，在总和刑期以下
20、，两个刑罚中最高刑期以上，决定应当执行的刑罚；再次，对李某在假释考验期满后的抢劫行为，按累犯从重处罚；第四，把假释考验期满后的抢劫行为所判处的刑罚与第二步所确定应执行的刑罚，按数罪并罚的规定决定，并结合考虑坦白和重大立功表现，决定应当执行的刑罚。【知识模块】 刑法19 【正确答案】 公司或其他股东请求甲公司补交出资的权利不受诉讼效限制。公司法解释三第 19 条规定，公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。【知识模块】 公司法20 【正确答案】 丰收公司章程规定不按照股东出资比
21、例行使表决权有效。公司法第 42 条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。【知识模块】 公司法21 【正确答案】 丰收公司组织机构构成合法。有限责任公司设董事会和监事会。【知识模块】 公司法22 【正确答案】 股东会决议为可撤销决议。吴某可以向法院提起撤销股东会决议的诉讼。召开股东会会议，应当提前 15 日通知全体股东，违反该程序，股东可以自决议作出之日起 60 日内请求人民法院撤销。【知识模块】 公司法23 【正确答案】 丙企业属于出资不实。公司法第 30 条，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额，公司设立时的其他股东承担连带责任，甲公司、乙公司和张某因此承担连带责任。吴某不对此承担责任。【知识模块】 公司法24 【正确答案】 不能要求，理由：依据公司法解释(三)，出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场等客观变化导致贬值的，公司、其他股东或公司债权人主张出资人承担补足责任的，法院不予支持。【知识模块】 公司法
