1、国家司法考试卷四（商法）模拟试卷 1 及答案与解析一、分析题1 2006 年 2 月，甲公司、乙公司和赵某作为发起人以募集方式设立了专营旅游农场的兴达股份有限公司，兴达公司共有 5000 万股股份，其中记名股 3400 万股，无记名股 1600 万股，记名股中优先股为 1000 万股，由甲公司持有。乙公司和赵某各持有 1200 万股记名股。无记名股皆为普通股，均向社会募集。兴达公司的章程规定设 9 名董事，并且实行累积投票制。兴达公司的经营效益刚开始不错，前景被看好，为了奖励其总经理谢某，兴达公司收购了本公司 1500 股股份转让给谢某。不久，兴达公司股票在证券交易所上市。后来甲、乙两公司为了
2、争在兴达公司的控制权导致兴达公司管理混乱，董事会成员 9 人中 4 人先后辞职。董事会于 4 名董事辞职 3 个月后决定召开临时股东大会补选董事。该公司定于 2007 年 3 月 1 日召开临时股东大会，并将股东大会的召开时间通知了各股东并予以公告。2 月 16 日赵某将 1100 万股记名股未经任何手续转让给了乙公司。张某持有兴达公司 200 万股股票，张某在临时股东大会召开 10 目前提出临时提案并书面提交董事会，提案要求股东大会作出解散公司的决议，董事会认为张某的提案是无稽之谈，未予理会。2007 年 3 月 1 日，该公司按时召开了临时股东大会，仅有甲、乙公司的代表出席了会议。赵某未出
3、席，也没有委托他人。临时股东大会补选了 4 名董事。2007 年6 月，经人举报，国务院证券监督管理机构调查发现兴达公司的财务会计报告有虚假记载，是丙会计师事务所(特殊的普通合伙企业)的会计师周某和华某收受了兴达公司的好处为其出具的。国务院证券监督管理机构没收了该违法所得，并对丙会计师事务所处以罚款。同时证券交易所决定暂停兴达公司的股票上市交易。根据以上案情：回答下列问题：(1)如果最初赵某打算自己设立一人公司，他一定能享受到有限责任的规定吗?为什么?(2)兴达公司是否有权回购本公司股份? 如认为有权，具体应如何操作? 如认为无权，请给出理由。(3)分析兴达公司临时股东大会召开过程中有哪些违法
4、之处?请给出理由。(4)临时股东大会决议的效力如何? 为什么?(5)若丙会计师事务所因周某和华某的行为造成巨额债务，该债务应如何承担?请给出理由。2 2006 年 5 月 30 日，北京顺昌有限责任公司、北京绿光商厦、华普建材有限责任公司、美国卡奇有限责任公司、法国永利机械有限责任公司五家公司筹划在北京成立一家股份有限公司。其中，北京顺昌有限责任公司和北京绿光商厦是中国公司，营业地在北京市通州区；华普建材有限责任公司足一家泰国公司，主要营业地在曼谷，但是公司主要办事机构设在广州；美国卡奇有限责任公司，法国永利机械有限责任公司都是外国公司。五个发起人签订发起人协议，计划设立一个总资本额为 200
5、0 万元的股份有限公司，发起人认购 500 万元，剩下的 1500 万元向社会公开募集。美国卡奇有限责任公司以其商誉作价 50 万元作为出资，北京绿光商厦以一台机器作价 50 万元作为出资，华普建材有限责任公司直接用现金出资 100 万元，并且协议书中约定，如果公司因中方两公司的原因而最终不能成立，则中方两公司要向美国公司赔偿 50 万元。在此期间，发起人成立了筹备委员会，向北京顺昌有限责任公司租赁了办公楼，委托北京顺昌有限责任公司购买了办公家具。北京顺昌有限责任公司购买办公家具时，因为资金周转的问题，以尚未成立的股份有限公司的名义向银行贷款 50 万元。发起人起草了公司章程和招股说明书，又与
6、北京夏信证券公司承销签订代销协议，由其负责向社会承销股份。待募集相应股份后，召开创立大会。问题：(1)五个发起人的主体资格是否合法? 为什么? (2)发起人协议的规定是否合法? 为什么?(3)如果创立大会决议不设立该股份有限公司，发生何种法律后果?发起人承担何种责任?(4)如果在北京夏信证券公司承销后，未能募足股份，发生何种法律后果?(5)如果公司通过审查获得登记成立，但是发现北京绿光商厦出资的一台机器的实际价值只有 20 万元，则会发生何种法律后果?3 大地公司与张三签订一投资合同，约定：双方各出资 200 万元，设立蓝天有限责任公司；大地公司以其土地使用权出资，张三以现金和专利技术出资(双
7、方出资已经验资)；张三任董事长兼总经理；公司亏损按出资比例分担。双方拟定的公司章程未对如何承担公司亏损作出规定。其他内容与投资合同内容一致。蓝天公司经工商登记后，在大地公司用以出资的土地上生产经营，但大地公司未将土地使用权过户到蓝天公司。2007 年 3 月，蓝天公司向丙银行借款 200 万元，大地公司以自己名义用上述土地使用权作抵押担保。同年 4 月，大地公司提出退出蓝天公司，张三书面表示同意。2007 年 5 月，法院判决蓝天公司偿还丙银行上述贷款本息共 240 万元，并判决大地公司承担连带清偿责任。此时，蓝天公司已资不抵债，净亏损 180 万元。另查明，张三在公司成立后将 120 万元注
8、册资金转出，替朋友偿还债务。基于上述情况，丙银行在执行过程中要求大地公司和张三对蓝天公司债务承担责任。大地公司认为，自己为担保行为时，土地属蓝天公司所有，故其抵押行为应无效，且大地公司已于贷款后 1 个月退出了蓝天公司，因此，其对 240 万元贷款本息不应承担责任；另外蓝天公司注册资金中的 120 万元被张三占用，张三应退还 120 万元的一半给大地公司。张三则认为，蓝天公司成立时大地公司投资不到位，故蓝天公司成立无效，蓝天公司的亏损应由大地公司按投资合同约定承担一半。问题：(1)蓝天公司股东的出资是否有瑕疵?(2)大地公司的抵押行为是否有效? 大地、蓝天公司与丙银行的法律关系分别是什么?(3
9、)蓝天公司的成立是否有效?(4)大地公司认为其已退出蓝天公司的主张能否成立?(5)大地公司与张三之间的法律关系是什么? 大地公司对其未转移土地使用权的行为应对蓝天公司和张三承担什么责任?(6)大地公司可否要求张三退还其占用的 120 万元中的 60 万元给大地公司?(7)大地公司应否承担蓝天公司亏损的一半?(8)蓝天公司、大地公司和张三对丙银行的债务各应如何承担责任?4 永丰车辆有限责任公司(以下简称永丰公司)成立于 2006 年 6 月，股东有两名，一名为中华钢铁有限责任公司(以下简称中华公司)，持股 55；另一名为志诚机电有限责任公司(以下简称志诚公司)，持股 45。公司执行董事为李强。公
10、司章程第27 条规定：“ 股东会每年至少召开一次。代表 23 以上表决权的股东出席会议，会议有效。”永丰公司于 2009 年 11 月 7 日召开股东会，中华公司出席会议，但是，志诚公司拒绝出席会议。会议表决，以中华公司 55表决权的赞成票通过关于变更公司住所的决议和关于对公司财务进行审计的决议；2009 年 11 月 8 日，执行董事李强作出关于对公司财务进行审计的决定。志诚公司对上述决议和决定的效力表示异议。2009 年 12 月 20 日，永丰公司再次召开股东会，两名股东均出席会议，但是，在表决时，志诚公司拒绝表决并退场，会议以中华公司 55表决权的赞成票通过关于承认并确认 2009 年
11、 11 月 7 日股东会关于变更公司住所的决议)有效的决议。问题：(1)在本案中，志诚公司拒绝出席股东会会议。股东有无拒绝出席股东会会议的权利?股东拒绝出席股东会会议是否可能承担法律责任? 为什么?(2)志诚公司对 2009 年 11 月 7 日股东会决议的效力表示异议，应向法院提起确认决议无效之诉，还足撤销决议之诉?为什么?(3)在本案确认股东会决议无效之诉或撤销股东会决议之诉中，被告应当是永丰公司、永丰公司股东会还是中华公司?请简要说明理由。(4)如果 2009 年 11 月 7 日股东会关于对公司财务进行审计的决议被法院撤销而无效，那么，2009 年 11 月 8 日执行董事李强作出关于
12、对公司财务进行审计的决定的效力如何? 为什么 ?(5)志诚公司在 2009 年 12 月 20 日永丰公司股东会会议上，拒绝表决并退场，是否影响关于承认并确认 2009 年 11 月 7 日股东会(关于变更公司住所的决议)有效的决议的效力? 为什么?(6)在公司章程无特别规定的情况下，股东会关于变更公司住所的决议应属于普通决议还是特别决议? 股东会关于修改公司章程中住所记载事项的决议属于普通决议还是特别决议? 为什么?(7)如果志诚公司拒绝出席所有的股东会会议，致使公司经营管理发生严重困难，请分析中华公司可能的法律救济途径。国家司法考试卷四（商法）模拟试卷 1 答案与解析一、分析题1 【正确答
13、案】 (1)赵某不一定能享受有限责任的规定。公司法对一人有限责任公司的法人人格否认制度做了严格的规定，股东只要不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。(2)兴达公司有权回购本公司股份。公司法规定股份有限公司为了奖励本公司的职工，经股东大会决议可以收购本公司的股份，公司用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出。公司收购的用于奖励本公司职工的股份不得超过本公司已经发行的股份总额的 5，所收购的股份应当于 1 年内转让给职工。(3)兴达公司临时股东会议召开有如下不合法之处：当在董事会只有 5 人之日起 2 个月内应召开临时股东大会，而不应该在 4 名董事都辞职 3 个月后
14、才召开；因为根据公司涛第 101 条的规定，当董事人数不足公司法规定人数(即低于 5 人)或者公司章程所定人数的 23 时，应当在 2 个月内召开临时股东大会。本题中公司章程规定的董事人数是 9 人，只要董事人数低于 6 人时就应当在 2 个月内召开临时股东大会，不能在 3 月后才召开。兴达公司董事会对张某提案的处理不符合法律规定。根据公司法第 103 条的规定，张某拥有该公司 3以上的股份，有权在股东大会召开 10 目前提出临时提案，董事会应当在收到提案 2 日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议，董事会不应该对张某的提案不予理会。赵某转让股票的行为不合法。首先记名股票应当由股东以
15、背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让，并由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。其次，股东大会召开前 20 日内不得转让股票。(4)股东大会决议有效，公司法第 104 条第 2 款规定：股东大会作出决议的，必须经出席会议股东所持表决权过半数通过。本题中临时股东大会只有甲、乙两家公司出席，甲公司所持股份为优先股，没有表决权，乙公司所持股份为 1200 万股，临时股东大会作出决议只需该股东所持表决权的过半数通过即有效。虽然临时股东大会程序上有不合法之处，但是不影响决议的效力。(5)丙会计师事务所的债务先以合伙企业的财产承担责任，如果不足由华某和周某对此承担无限连带责任，其他合伙人
16、不承担对外责任。以合伙企业的财产对外承担责任后，周某和华某应按照合伙协议的约定对给企业造成的损失承担赔偿责任。【知识模块】 公司法2 【正确答案】 (1)合法。设立股份有限公司，应当有 2 人以上 200 人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。根据题干可知，有 3 个发起人在中国境内有住所。(2)不合法。发起人认购的股份数量不合法。公司法第 85 条规定：以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的 35；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。本题中 2000 万元股份总数的 35是 700 万元，发起人仅认购 500 万元，发起人认购的股份
17、不足。此外，美国卡奇有限责任公司出资方式不合法。公司法第 27 条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。公司登记条例明确规定不得以商誉出资。(3)如果创立大会决议不设立该股份有限公司，则公司不能成立。根据公司法第 95 条的规定，发起人应当对设立行为所产生的债务和费用(如北京顺昌有限责任公司购买办公家具的银行贷款 50 万元)负连带责任；对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。(4)北京夏信证券公司在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人。本
18、题隐含的承销方式为代销所以北京夏信证券公司在承销期结束时未能募足股份，应将未售出的证券全部退还给发行人。公司法第 81 条第 2 款规定：股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。所以，由创立大会产生的董事会以发行人认购的股份和已售出的募集股份的总和作为公司注册资本向登记机关申请登记。(5)北京绿光商厦补足差额 30 万元，对这 30 万元，其他发起人承担连带责任。公司法第 94 务第 2 款规定：股份有限公司成立后，发现作为设立公司出费的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。【知识模块】
19、公司法3 【正确答案】 (1)蓝天公司股东的出资有瑕疵。因为大地公司以土地使用权出资，应当办理该土地使用权的转移手续。(2)大地公司的抵押行为有效。大地、蓝天公司是股东与公司间的关系，蓝天公司与丙银行是借贷法律关系，大地公司与丙银行之间形成抵押法律关系。(3)蓝天公司的成立有效。股东违反出资义务视具体情况有可能导致公司不成立、变更注册资本或者被撤销。本题中蓝天公司具备公司成立的实质要件和形式要件。公司的成立是有效的，部分股东出资不到位不影响公司成立的效力，但是股东应当承担相应的责任。(4)该主张不能成立。根据公司法第 72 条至 75 条的规定，股东除全部转让股权或者被法院强制执行程序转让股权
20、或者请求公司收购其股权而退出公司外，不能退出公司。因此。大地公司不能仅经董事长张三的书面同意就主张已退出公司。(5)大地公司与张三之间是股东之间的投资合作关系。对于未转移土地使用权的行为。根据公司法第 28 条的规定，大地公司对其违反出资义务的行为应对蓝天公司承担足额缴纳责任外，同时应向张三承担违约责任。(6)大地公司不能要求张三退还 60 万元给自己。张三在公司成立后抽逃出资，应当承担向蓝天公司返还的义务，由于张三占用的是公司资金，张三仅对蓝天公司负有返还义务，对大地公司无返还叉务。(7)大地公司不应承担蓝天公司亏损的一半。公司成立后，作为企业法人，有独立的法人财产。享有法人财产权，公司以其
21、全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东则以其认缴的出资额为限对公司承担责任，但是不对公司的债务直接承担责任。因此，大地公司虽然违反了出资义务，但是只对蓝天公司承担补缴出资的义务，对张三承担违约责任，但是不直接承担公司的亏损。(3)蓝天公司应以其全部资产对丙银行的债务负责。大地公司在 200 万出资范围内对丙银行的债务负责。张三应在 120 万的范围内对丙银行的债务负责。【知识模块】 公司法4 【正确答案】 (1)在一般情况下，股东有拒绝参加股东会会议的权利，但是，在特殊情况下，股东拒绝参加股东会会议可能违反公司法第 20 条第 1 款“不得滥用股东权利损害公司或其他股东的利益”的规定
22、；依公司法第 20 条第 2 款。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。(2)应当提起撤销之诉。公司法第 22 条规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。(3)
23、被告应是永丰公司，因为股东会是公司的机关，不具有主体资格，其决议应归属于公司行为。(4)执行董事李强作出的关于对公司财务进行审计的决定有效，因为对公司财务进行审计是公司正常经营活动，在执行董事的职权范围内，不受股东会关于对公司财务进行审计的决议效力的影响。 (5)志诚公司在 2009 年 12 月 20 日永丰公司股东会会议上，拒绝表决并退场，不影响关于承认并确认 2009 年 11 月 7 日股东会(关于变更公司住所的决议)有效的决议的效力，因为志诚公司已出席会议，其拒绝表决并退场应视为弃权。(6)变更住所为普通决议，修改章程中的住所记载事项为特别决议， 公司法第 44 条规定，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议。以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。(7)公司陷入僵局，中华公司可以请求人民法院解散公司。公司法第 183 条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。【知识模块】 公司法
