1、国家司法考试卷四（民法）模拟试卷 23 及答案与解析一、分析题0 张三、李四、王五、赵六、周七五人为研究生同学，2012 年 7 月研究生毕业时，五人商议欲创立一家经营法律类图书的华星英杰有限责任公司。五人订立了设立公司的协议，约定张三以遗嘱继承的其祖父所留给他的临街的一处二层商业房作为出资；李四以货币作为出资；王五以其草原风情系列丛书的著作权作为出资；赵六以家中的一辆东风卡车作为出资；周七欲以其在翡翠城有限责任公司的股权作为出资。于是决定公司以注册资本 500 万元设立。华星英杰有限公司于 2012 年 8 月 1 日正式成立。请结合上述题干内容，根据下列设定情形，分别回答问题。情形一：20
2、12 年 8 月 1 日，张三将其作为出资的二层商业房交付公司作为办公场所使用，但一直没有办理相关手续；李四出资的 100 万元经过公司章程约定 5 年内缴清，到 2013 年李四已经如约缴付 60 万元；王五的其草原风情系列丛书的著作权已经办理了完整的权属转移手续给华星英杰公司，但一直未将相关作品以及稿件实际移交给公司；赵六的东风卡车实际上为其兄赵武所有；周七的股权未经过评估就直接作价为 100 万元载人章程并办理了股权转移手续。2013 年公司董事会就各股东的出资情形咨询于律师项羽，并寻求妥善解决方案。请针对上述出资瑕疵情形，和项律师一起提出解决方案。15 小题。情形二：华星英杰有限公司于
3、 2012 年 8 月成立后，两年来获利颇丰。2014 年 6月，公司股东会决定斥资 6000 万元与白云人才培训公司(以一处被评估为 2000 万元的土地使用权作为出资)和蓝天公司(以 2000 万元货币出资)成立恒泰圣都房地产有限公司。该公司的董事长由华星英杰公司的董事长张三担任，副董事长由白云公司的总经理李南担任。监事会主席由蓝天公司董事长游靠山担任。2015 年 12 月 1日，恒泰圣都公司经营突然出现重大问题，由于房屋质量以及交付迟延等问题，众多购房业主集体聚会要求恒泰公司承担责任，现场一度失控，险些酿成群体事件。经查，白云培训公司出资的土地使用权为划拨取得，一直为国土资源相关部门追
4、查；蓝天公司的出资实际上为蓝天公司控股股东戴波所出资，在蓝天公司和戴波之间有相关的投资协议。在恒泰圣都公司成立 1 年来。游靠山在张三的帮助下，已经将蓝天享有的 50的股权以 100 万元转让给龙江国际股份公司，并办理了相关手续。问题：69 小题。1 依据物权法的相关规定，张三以该房屋出资，应当如何办理相关出资手续?若张三于 2013 年 6 月 1 日才办理商业房过户手续给华星英杰公司，张三现主张其应在 2012 年 8 月起即享有股权，张三的主张是否合理?理由是什么?若张三继承之房屋，系其祖父张三多受贿所得，则该房屋的出资效力如何?2 李四出资之交付是否符合法律的规定?若李四的出资系李四在
5、本科毕业后公务员工作时利用职务贪污所得。后被检察机关追究责任。则该货币出资的效力如何?依据是什么?3 若王五的草原风情系列丛书的相关作品及稿件于 2013 年 6 月 1 日才交付给华星英杰公司，王五现主张其应在 2012 年 8 月起即享有股权，王五的主张是否合理?理由是什么?4 公司对于赵六东风卡车的实际状况并不清楚，问该卡车出资的效力如何?5 对于周七的股权出资，有股东主张应当认定为周七未依法履行出资义务，你如何看待这种观点?6 对于白云公司的土地使用权出资，恒泰公司依法应当如何主张权利?7 龙江国际与蓝天公司之间的股权交易的效力如何?为什么?8 对于张三与游靠山的违法行为，李南可以什么
6、身份、如何主张，以保护恒泰公司的合法权益?8 甲向乙借款 500 万元，丙提供了保证担保，丁提供了抵押担保。请根据民法原理、合同法担保法回答下列问题：9 设甲、乙均为生产性企业，甲到期无力还款，丙应否承担保证责任?为什么?10 设甲、乙均为生产性企业，甲到期无力还款，丁应否承担民事责任?为什么?11 设甲、乙之间的借款合同为有效合同，丙为某大学，因甲到期无力还款，丙应否承担保证责任? 为什么?12 设甲、乙之间的借款合同为有效合同，其还款期限为 1998 年 12 月 1 日。丙为某银行。现甲无力还款，乙要求甲还款未果，便于 1999 年 8 月 5 日要求丙承担保证责任，丙应否承担保证责任?
7、为什么?13 设甲、乙之间的借款合同为有效合同，其还款期限为 1998 年 12 月 1 日。期满，乙便将甲、丙作为共同被告要求其还款，应否支持?为什么?14 设甲、乙之间的借款合同为有效合同，乙将自己对甲的合同债权转让于戊，且通知了甲、丙、丁。因甲到期无力还款于戊，戊能否要求丙、丁承担担保责任?为什么?15 设甲、乙之间的借款合同为有效合同，甲将自己对乙的合同债务转让于乙，且取得了乙的同意，并通知了丙、丁。到期，已无力偿还乙之债务，乙能否要求甲承担清偿责任? 能否要求丙、丁承担担保责任 ?为什么 ?16 设甲、乙之间的借款合同为有效合同，甲、乙协商延长还款期限 1 年，且通知了丙、丁，丙、丁
8、未予答复。到期，因甲无力还款，乙可否要求丙、丁承担担保责任?为什么?17 设甲、乙之间的借款合同为有效合同。甲到期无力还款，乙要求丙承担保证责任，丙主张物保优于人保，其主张是否符合法律规定?为什么?18 设甲、乙之间的借款合同为有效合同，甲到期无力还款，丁设置抵押的房屋被洪水冲走，且未投保，丙承担保证责任以后，可向谁主张追偿权?为什么?18 A 市的甲和 B 市的乙达成协议，由甲交给乙 1 张银行承兑汇票，金额 400 万元。其中 200 万元用于偿还原先所欠债务，200 万元用于联营投资。3 天后，甲、乙和A 市的丙银行 3 家达成协议，由丙银行出具银行承兑汇票 400 万元给乙，乙将 40
9、0万元资金一次性汇人丙银行存储。协议达成后，丙银行开出银行承兑汇票 400 万元给了乙。但是乙并未划款给丙却持这张汇票到了 B 市的丁银行办理质押贷款款 400万元并由 B 市公证处出具公证书。这时，丁银行几次向丙银行查询所出汇票的真伪，在得到准确有效答复后贷款 400 万元给乙。丙银行在收不到资金的情况下，便派人去函索要所开汇票。在该汇票将到期的前两天，丙银行和甲以乙不按协议划款为由要求退票，丁银行以乙拖欠贷款逾期不还为由分别向 A、B 二市法院起诉。二市法院竞相冻结该汇票。B 市法院抢先实现，但 A 市法院先行认定汇票无效并且判决由乙赔偿有关损失、丁银行退还汇票给丙银行。乙已经丧失偿债能力
10、，贷款质押汇票又难以兑付，丁银行 400 万元贷款面临损失的危险。问题：19 该汇票是否有效? 为什么 ?20 丙银行和甲的诉讼理由是否应予支持?丁银行是否应返还汇票? 为什么?21 丁银行是否可以就汇票实行其质押权?为什么?22 应该由哪个法院判决?该如何判决?23 丙运输公司可否请求乙服装公司支付全部运费?可否请求乙服装公司分担毁损汽车的部分损失? 为什么?24 假设运输公司不是因为雷击导致的，而是因为其路过的某桥突然坍塌导致的，并使得其员工刘某身体受伤。在此情形下，刘某可以向谁主张损害赔偿?国家司法考试卷四（民法）模拟试卷 23 答案与解析一、分析题【知识模块】 公司法1 【正确答案】
11、该房屋须经法定验资机构评估作价，出具验资报告，张三须自己办理登记后再过户给公司。张三有权主张其在 2012 年 8 月起即享有股权。根据公司法解释(三)的相关内容，出资人以房屋出资，已经交付公司使用之后再办理权属变更手续的，出资人有权主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利。 若张三继承之房屋。系其祖父张三多受贿所得，则公司无法获得该出资的所有权。因为依据物权法规定，盗赃物不适用善意取得。【知识模块】 公司法2 【正确答案】 李四出资交付不合法。依据公司法规定，公司股东分期缴纳出资期限最长不超过 2 年，公司章程约定 5 年违反法律规定。李四的出资系李四在本科毕业后公务员工作时利用职务
12、贪污所得，则该公司不能获得该货币出资，但应采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。因为依据公司法解释(三)的相关规定，以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。【知识模块】 公司法3 【正确答案】 王五的主张不符合法律的规定，王五应当自实际交付财产给公司时即 2013 年 6 月 1 日起享有股权。因为依据公司法解释(三)的规定，出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资。已经办理权属变更手续但未交付给公司使用，公司或者其他股东主张其向公司交付，并在实际交付之前不享有相应股东权利的，人民法
13、院应予支持。【知识模块】 公司法4 【正确答案】 此种情形下，公司依据物权法善意取得的规定，取得该卡车的所有权。因为依据公司法解释(三)的规定，出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照物权法第 106 条的规定予以认定。【知识模块】 公司法5 【正确答案】 周七的股权虽然未经过评估就直接作价为 100 万元载入章程并办理了股权转移手续，但不能直接认定为周七未履行出资义务。因为依据法律规定人民法院须委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额时，人民法院应当认定出资人周七未依法全面履行出资义务。【知识模块】 公司
14、法6 【正确答案】 恒泰公司可以向法院主张认定白云公司未履行出资义务，并承担相应的法律责任。人民法院依法责令白云公司在指定的合理期间内办理土地变更手续；逾期未办理的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。【知识模块】 公司法7 【正确答案】 依据案情，蓝天公司与戴波股东之间属于隐名投资关系。蓝天公司为名义股东，戴波为实际股东。现名义股东蓝天公司擅自处分实际股东戴波的股权。因为龙江国际并不知情，故适用物权法善意取得的相关规定，龙江国际依据善意取得获得该部分股权。因为公司法司法解释规定，名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认
15、定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第 106 条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。【知识模块】 公司法8 【正确答案】 李南作为监事及副董事长，有权与其他董事一起。或者要求监事会以公司名义起诉张三和游靠山，要求赔偿公司损失；若董事会、监事会不起诉，李南作为股东，有权以自己的名义向法院提起股东代表诉讼，要求张三和游靠山向公司赔偿损失。【知识模块】 公司法【知识模块】 债的保全和担保9 【正确答案】 不承担保证责任。因为甲、乙均为生产性企业，它们，之间所订立的借款合同为无效合同。根据主合同无效，从合同无效的原理，借款合
16、同无效，则保证合同无效。【知识模块】 债的保全和担保10 【正确答案】 应承担民事责任。因主合同无效而导致担保合同无效的，担保人有过错的，担保人应承担民事责任，但担保人所承担民事责任不应超过债务人不能清偿部分的 13。【知识模块】 债的保全和担保11 【正确答案】 丙不承担保证责任。因为丙不具备作为保证人的资格，依照担保法的规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。【知识模块】 债的保全和担保12 【正确答案】 丙不应承担保证责任。因为丙为乙所设定的保证为连带责任保证，依担保法的规定，对保证责任方式未有约定的，推定为连带责任保证。在连带责任保证中，当事人未约定保证
17、期间的。债权人有权自主债务履行期届满之日起 6个月内要求保证人承担保证责任，在该期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。【知识模块】 债的保全和担保13 【正确答案】 应当支持。因为丙所为的保证为连带责任保证，在连带责任保证的情况下。债权人可将债务人和保证人作为共同被告起诉，要求他们承担连带责任。【知识模块】 债的保全和担保14 【正确答案】 可以。因为在债权让与的情况下，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任，故戊可要求丙承担保证责任。在债权让与的情况下，主权利转移，从权利转移，抵押权为从权利，故戊可向丁主张抵押权。【知识模块】 债的保全和担保
18、15 【正确答案】 不能要求甲承担清偿责任。因为在债务转移的情况下。原债务人脱离了债的关系，原债务人不对新债务人的清偿能力负保证义务。不能要求丙承担保证责任，因为债务转移应取得保证人的书面同意，否则保证人不承担保证责任。能对丁行使抵押权，因为除有相反约定外。抵押权不受债务转移的影响。【知识模块】 债的保全和担保16 【正确答案】 丙不承担保证责任，因为债权人与债务人对主合同期限进行变更，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定或法律规定的期间。乙、丙未约定保证期间，保证期间为 6 个月，债权人、债务人延长还款期限 1 年，已超过了 6 个月的保证期间，保证期间已过，保证人不承担保证责任。丁仍
19、应承担担保责任，因为抵押权是为主债权而设定的，只有主债权消灭，抵押权才消灭。【知识模块】 债的保全和担保17 【正确答案】 不符合法律规定。因为在第三人提供物保的情况下，物保人和保证人不存在先后清偿债务的问题，债权人可向物保人或保证人请求清偿。只有在债务人提供物保的情况下，才存在物保先于人保的问题。【知识模块】 债的保全和担保18 【正确答案】 向甲主张。因为保证人承担保证责任后，取得对债务人的追偿权。不能要求丁承担其应当承担的份额，因为抵押物灭失，抵押权消灭，丁不为抵押人。【知识模块】 债的保全和担保【知识模块】 票据法19 【正确答案】 考查票据权利的抗辩。 (1)该汇票有效。因为根据票据
20、法第 10 条的规定，票据的签发、取得和转让，要具有真实的交易关系和债权债务关系。本案中甲签发 400 万元的银行承兑汇票给乙。其中 200 万元用于偿还原先所欠乙的债务，另外 200 万元用作联营投资，都属于真实的交易关系和债权债务关系，并不违法。至于后来甲、乙、丙三方达成的协议。即乙应将 400 万元资金一次性汇入丙银行存储。实质上是丙银行对乙提出条件作为自己承兑该汇票的对价。这在票据法上没有任何规定，因而不受票据法的保护。因此，乙后来违反了【知识模块】 票据法20 【正确答案】 丙银行和甲的诉讼理由不应支持，丁银行不应返还汇票。因为虽然违反了其和甲丙的三方协议，但是汇票是有效的，而且已被
21、乙用作贷款的质押物。丙银行作为承兑人应当承担付款责任。甲、丙只能根据违约追究乙的民事责任，要求乙赔偿损失，而不能要求乙返还汇票。由于丁银行与乙之间的质押是合法有效的，故丁银行也没有返还汇票的义务。【知识模块】 票据法21 【正确答案】 丁银行可以就该汇票实行其质押权。因为既然丁银行与乙之间的质押是合法有效的，在乙不能到期还款时，丁银行当然可以根据担保法的有关规定就质押物行使其质押权。【知识模块】 票据法22 【正确答案】 应该由 B 市法院进行判决。B 市法院可以判决丙银行依照汇票文义付款。鉴于乙已经无力偿还银行的贷款。而丁银行握有该汇票作抵押，丙银行应当向丁银行支付 400 万元。【知识模块
22、】 票据法23 【正确答案】 丙运输公司不能请求乙服装公司支付运费，也无权请求乙服装公司分担汽车损失。依我国合同法规定，货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人可以要求返还。所以，丙不能请求已灭失的服装的运费。因为汽车的所有权是丙的，乙对汽车的毁损不存在任何过错，无须承担任何责任。【知识模块】 特殊侵权责任24 【正确答案】 刘某可以向运输公司主张损害赔偿。侵权责任法第 34 条与人身损害赔偿解释第 11 条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，刘某可以向运输公司主张损害赔偿。侵权责任法第 85 条规定：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。第 86 条规定：建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。据此，如果该桥梁倒塌存在设计原因、施工原因或者管理原因的，刘某还可以向该桥的路政处和相关施工单位和设计单位主张损害赔偿。【知识模块】 特殊侵权责任
