1、国家司法考试卷四（民法）模拟试卷 21 及答案与解析一、分析题1 贾某与家人到红宇餐厅就餐。该餐厅所提供的卡式炉是由某用具厂出口的，卡式炉所使用的燃气是由某燃气公司生产的，贾某等在就餐时，正在使用的卡式炉燃气罐发生爆炸，致使贾某面部、双手烧伤，共花去医疗费等财产损失共 7 万元。经查：燃气公司及用具厂生产的燃气罐及卡式炉均为不合格产品，红宇餐厅在提供服务时不存在过错。贾某向法院起诉，要求燃气公司、用具厂及红宇餐厅共同承担赔偿损害的责任。问：(1)上述三被告与贾某之间存在什么法律关系?(2)红宇餐厅应否承担责任?(3)燃气公司与用具厂应否承担责任?(4)对于贾某受到的损害，燃气公司、用具厂是否应
2、承担共同赔偿损害的责任?为什么?(5)假设燃气公司赔偿了贾某所受到的财产损失 7 万元，则其取得什么权利?2 甲因病住进 A 医院，由医生乙实施了手术。但手术后，甲腹部一直疼痛不止。到 B 医院检查发现体内有异物，再次开刀手术。取出了上次手术遗留的针头。甲向 A 医院请求赔偿，A 医院以手术前甲已在手术书上签字，同意“任何责任事故，医院均不承担责任” 为由拒绝赔偿。问：甲应向谁要求赔偿，为什么?3 石女士家有一只黑贝犬。一天早上，石女士给狗带上犬链，将狗牵到楼门准备遛早。此时，恰逢邻居王大妈出门，王大妈见狗很可爱便站在狗的前边观看，谁料这只狗一时兴起，竟扑向王大妈，老人在躲闪时不慎摔倒在地，致
3、使“右手腕克雷式骨折，腰 I 椎体压缩骨折”住院治疗。支出医疗费共计 12 万元。王大妈请求石女士赔偿因此而支出的各项费用。石女士认为，当时狗虽有扑人的动作，但并没有碰到王大妈，而是王大妈自己不小心摔伤的，狗的主人没有过错。因此，石女士不同意承担赔偿责任。在此情况下，王大妈诉至某人民法院。问：(1)王大妈所受到的伤害是否构成侵权的民事责任?(2)石女士应否承担赔偿王大妈医疗费等经济损失?为什么?4 2000 年元旦期间，某商场大楼正面墙壁上悬挂的广告条幅(布料)坠落，将正从商场走出的顾客某甲裹住并将其摔出 10 多米，致某甲受重伤。请问：(1)某甲如果以该商场为被告提起诉讼，其可选择的诉讼请求
4、有哪些?事实上，该条幅系某厂家在征得该商场同意后所悬挂。事后，该厂家认为自己无法律责任，但出于道义，主动补偿了某甲 1 万元。后该厂家得知商场已对其提起了诉讼，请求其赔偿商场因该广告坠落事件而依法院判决向某甲支付的赔偿金。厂家遂请求某甲返还 1 万元，理由是某甲获得该 l 万元构成不当得利。(2)本案中某甲所得的 1 万元是否构成不当得利?为什么?法院在审理商场与厂家的纠纷时查明，该广告条幅是厂家委托某广告公司制作并悬挂的。(3)如果某甲还没有获得赔偿，其可否向广告公司索赔?为什么?(4)为什么建筑物上的悬挂物坠落致人伤害的民事责任属于特殊侵权责任?(5)如果本案中，商家、厂家及广告公司对于损
5、害的发生均有过错，其应承担的责任应当是按份责任还是连带责任?为什么?5 甲公司与乙公司签订委托合同，约定甲公司将一批浓硫酸委托乙公司保管于仓库。不料乙公司所在地刮起台风，大水将甲公司的浓硫酸冲走，浓硫酸泄漏，将丙家鱼塘中的鱼毒死，丙将死鱼打捞上来，出卖给丁。丁吃了毒死的鱼，导致中毒，其家人急忙送丁去医院，因为出租车司机 A 拒载，只好搭乘戊的黑摩的前往医院救治。戊的摩的违章驾驶，被正常驾车行驶的己撞上，致戊和丁均受伤。幸遇路人庚将戊和丁送往 B 医院。由于主治医生 C 因工资纠纷心情不愉快，抢救过程中错拿药品，丁经抢救无效死亡，经查，丁是由于内脏严重受撞击，得不到及时救治而死的。庚新购买的西服
6、被血渍弄脏，庚请求赔偿不成，引发纠纷。交通事故经交警部门认定，戊对交通事故负全部责任。请根据上述案情回答下列问题：(1)甲公司浓硫酸损失应由谁承担? 为什么?(2)丙家鱼塘鱼死造成的损失应由谁承担? 为什么?(3)丁中毒应由谁承担责任? 为什么?(4)庚的行为的性质应当如何认定，其所遭受的损失应当由谁承担?为什么?(5)应由谁对丁的死亡承担责任? 为什么?6 甲公司委派业务员张某去乙公司采购大蒜，张某持盖章空白合同书以及采购大蒜授权委托书前往。甲、乙公司于 2010 年 3 月 1 日签订大蒜买卖合同，约定由乙公司代办托运，货交承运人丙公司后即视为完成交付。大蒜总价款为 100 万元，货交丙公
7、司后甲公司付50 万元货款，货到甲公司后再付清余款 50 万元。双方还约定。甲公司向乙公司交付的 50 万元货款中包含定金 20 万元，如任何一方违约，需向守约方赔付违约金30 万元。张某发现乙公司尚有部分绿豆要出售，认为时值绿豆销售旺季，遂于 2010 年 3月 1 日擅自决定与乙公司再签订一份绿豆买卖合同，总价款为 100 万元，仍由乙公司代办托运，货交丙公司后即视为完成交付。其他条款与大蒜买卖合同的约定相同。2010 年 4 月 1 日，乙公司按照约定将大蒜和绿豆交给丙公司，甲公司将 50 万元大蒜货款和 50 万元绿豆货款汇付给乙公司。按照托运合同，丙公司应在十天内将大蒜和绿豆运至甲公
8、司。2010 年 4 月 5 日，甲、丁公司签订以 120 万元价格转卖大蒜的合同。4 月 7 日因大蒜价格大涨，甲公司又以 150 万元价格将大蒜卖给戊公司，并指示丙公司将大蒜运交戊公司。4 月 8 日，丙公司运送大蒜过程中，因山洪暴发大蒜全部毁损。戊公司因未收到货物拒不付款，甲公司因未收到戊公司货款拒绝支付乙公司大蒜尾款50 万元。后绿豆行情暴涨，丙公司以自己名义按 130 万元价格将绿豆转卖给不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取货款。甲公司得知后，拒绝追认丙公司行为，要求己公司返还绿豆。 问题1大蒜运至丙公司时，所有权归谁?为什么?2甲公司与丁、戊公司签订的转卖大蒜的合同的效力如何?为
9、什么?3大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担?为什么?4甲公司能否以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款?为什么?5乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任?为什么 ? 6甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同效力如何?为什么?7丙公司将绿豆转卖给己公司的行为法律效力如何?为什么?8甲公司是否有权要求己公司返还绿豆?为什么?二、论述题7 论述建筑物区分所有权的内容。三、名词解释8 损害事实9 侵权责任构成(中国人民大学 2011 年研究生入学考试题)10 正当防卫11 紧急避险(清华大学 2004 年研究生入学考试题)12 不可抗力13 责任竞合14 共
10、同危险行为(中国人民大学 2007 年研究生入学考试题、清华大学 2008 年研究生入学考试题、武汉大学 2012 年考研真题)15 职务侵权行为16 高度危险作业(中国人民大学 2013 年研究生入学考试题)17 意思自治18 紧急避险19 隐名合伙四、简答题20 一般侵权行为的构成要件。 (西南政法大学 2000 年研究生入学考试题)21 结合我国民法通则人格权规定的不足，试述应当如何完善侵害人格权的精神损害赔偿。(北京大学 2000 年研究生入学考试题)22 侵权法上的惩罚性赔偿及其立法理由。(北京大学 2002 年研究生入学考试题)23 简述侵权责任与违约责任的区别。(西南政法大学 2
11、007 年研究生入学考试题类似)24 简述受害人过错对加害人侵权责任的影响。(中国人民大学 2005 年研究生入学考试题)25 简述侵权民事责任的抗辩事由。(中南财经政法大学 2007 年研究生入学考试题)26 简述共同侵权行为的构成及后果。(中国人民大学 2003 年研究生入学考试题)27 简述无意思联络的共同侵权行为及其责任承担。(中南财经政法大学 2006 年研究生入学考试题)28 侵权责任法第十条：二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。分析该法条并举例说明。(北京大
12、学法学院 2011 年考研综合卷试题)29 民法通则规定的特殊侵权民事责任的类型。(西南政法大学 2001 年研究生入学考试题)30 简述产品缺陷致人损害侵权行为的责任要件。(北京大学 2009 年研究生入学考试题)31 简述饲养的动物致人损害责任的构成要件和免责事由。32 简述对胎儿利益的保护。33 简述担保法与物权法的适用关系。34 简述承诺应具备的要件。国家司法考试卷四（民法）模拟试卷 21 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 (1)燃气公司、用具厂与贾某之间存在侵权法律关系，红宇餐厅与贾某之间存在提供就餐服务的法律关系。(2)承担，是在红宇餐厅就餐，虽红宇餐厅在提供服务时不存在过错，
13、但仍应承担，可以在承担责任后向燃气公司、用具厂追偿。(3)应承担，因其提供的物品不合格，应对该产品的瑕疵致人损害承担民事责任。(4)应当，因为燃气公司、用具厂提供的产品不合格是共同造成贾某的损害的原因。(5)取得请求用具厂偿还依其过错应当承担的数额。【知识模块】 民法2 【正确答案】 甲应向 A 医院要求赔偿。根据 侵权责任法第 54 条、第 57 条之规定，虽然直接造成甲身体损害的是乙医生，但乙医生是 A 医院的员工，对于员工履行职务致人损害的行为，应由医院负赔偿责任。【知识模块】 民法3 【正确答案】 (1)这是一起因饲养的动物致人损害的民事责任。本案王大妈受到的伤害虽然不是狗的咬伤，但是
14、与狗扑向王大妈的动作有直接的关系，因此，构成侵权的民事责任。(2)根据民法通则 的规定，饲养的动物致人损害，如果是受害人的过错造成，或者是由于第三人的过错造成的，动物的饲养人或管理人不承担民事责任。本案王大妈出门看狗的行为没有过错，狗扑向王大妈也不是第三人过错造成，狗的主人没有免责的理由；民法通则规定，饲养的动物造成他人损害的。动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。石女士是狗的所有人，有义务承担民事责任。【知识模块】 民法4 【正确答案】 (1)某甲如果以该商场为被告提起诉讼，其可以选择的诉讼请求是：请求赔偿损害，即赔偿其因治疗重伤而花费的医疗费、误工费、伙食补助费、亲属陪伴费。(2)本案中某
15、甲所得的一万元构成不当得利，因为所谓不当得利是指没有正当理由而获取的利益，本案中商场已经依法院判决向某甲支付了赔偿金，其受到的损害已经获得了极为合理的补偿。某厂给他的 1 万元已超出了其受到的损害，因而属于额外获取的利益，故某甲应将这 l 万元不当得利返还给某厂。(3)如果某甲还没有获得赔偿，他不可以向广告公司索赔。因为该广告条幅是厂家委托某广告公司制作并悬挂的，广告公司只是代理人，而该厂家则是被代理人，按照代理的原理，代理的后果应由被代理人承担，所以甲不能向广告公司索赔。(4)建筑物上的悬挂物坠落致人伤害的民事责任之所以属于特殊侵权责任，是因为为了保护处于弱者地位的被害人的合法利益，对其损害
16、给予及时有效充分的补偿，并减轻其举证义务，所以适用过错推定责任或无过错责任。(5)本案中，如果商家、厂家及广告公司对于损害的发生均有过错，其应承担的责任应当是连带责任，因为该损害属于特殊侵权，商家、厂家和广告公司相对于被害人来说。处于强者地位，因此应承担较强的责任。被害人可以向商家、厂家和广告公司中的任何一方申请赔偿，由此才能更好地保护其合法利益。【知识模块】 民法5 【正确答案】 (1)甲公司自己承担责任。因为损失是由于不可抗力造成的。(2)丙家鱼塘自己承担损失。因为根据侵权责任法第 73 条规定，从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任但能
17、够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。受害人故意和不可抗力是免责事由，因此该损失应由丙家鱼塘自己承担。(3)丙承担，因为丙作为出卖人，违反了质量瑕疵担保责任，应当对丁中毒承担责任。(4)庚的行为构成无因管理，其所受到的损失应当由戊和丁承担赔偿责任。根据民法通则93 条规定，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。庚没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理，其行为构成无因管理，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。(5)由戊和 B 医院对丁的死亡承
18、担连带责任。C 作为医院的工作人员，其履行职责过程中造成的责任由医院承担。B 医院的行为和戊的行为直接结合，构成共同侵权，应当对丁的死亡承担连带责任。【知识模块】 民法6 【正确答案】 1甲公司。因为大蒜是动产，除合同有特别约定外，以交付作为其所有权转移的标志。甲公司和乙公司约定，大蒜交给丙公司时视为完成交付，故此时甲公司是大蒜所有权人。2有效。大蒜在交付之前，甲公司仍有所有权，享有处分权，出卖人就同一标的物订立的多重买卖合同，合同的效力相互之间是不排斥的。3戊公司承担。在途货物的买卖，自买卖合同签订之日起，标的物意外毁损灭失的风险由买方承担。故大蒜毁损灭失的风险由买方戊公司承担。4不能。因为
19、合同具有相对性，甲乙公司是大蒜购销合同的当事人，甲公司不能因为第三人戊公司的原因拒付尾款。5不能。因为甲公司和乙公司大蒜购销合同中既约定定金又约定违约金，乙公司只能选择适用违约金或者定金。6有效。因为甲公司通过向乙公司支付 50 万元绿豆货款的行为，表示其已对张某无权代理行为进行了追认。7无效。丙公司的转卖行为属无权处分(效力待定)行为，因为甲公司拒绝追认丙公司行为。8无权。因为己公司构成善意取得。【知识模块】 民法二、论述题7 【正确答案】 我国物权法第 70 条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”。该条是规定我国建
20、筑物区分所有权的含义或日法律构成。即当一幢建筑物被区分为数个部分时，其中有专有部分，也有共有部分，这种在专有部分上成立的所有权，即为建筑物的区分所有权。通说认为，建筑物区分所有权的内容，包括区分所有建筑物专有部分的单独所有权、共有部分的共有权，以及因区分所有权人的共同关系所生的管理权。(1)专有部分的单独所有权专有部分是在一栋建筑物内区分出的住宅或者商业用房等单元。该单元须具备构造上的独立性与使用上的独立性。业主对其专有部分享有单独所有权，即对该部分为占有、使用、收益和处分的排他性的支配权，性质上与一般的所有权并无不同。但此项专有部分与建筑物上其他专有部分有密切的关系，因此区分所有权人就专有部
21、分的使用、收益、处分不得违反各区分所有权人的共同利益。(2)共有部分的共有权共有部分是指区分所有的建筑物及其附属物的共同部分，即专有部分以外的建筑物的其他部分。我国物权法规定，业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利并承担义务，但不得以放弃权利为由不履行义务。共有部分为相关业主所共有，均不得分割，也不得单独转让。业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对建筑物共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。业主依据法律规范、合同以及业主公约，对共有部分享有使用、收益、处分权，并按照其所有部分的价值，分担共有部分的修缮费以及其他负担。(3)业主的管理权基于区分所有建筑物的构造，业主在建筑物的权利归
22、属以及使用上形成了不可分离的共同关系，并基于此一共同关系而享有管理权。该管理权的内容为：第一，业主有权设立业主大会并选举业主委员会；第二，业主有权决定区分建筑物相关事项；第三，业主享有知情权；第四，业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。【知识模块】 民法三、名词解释8 【正确答案】 是指因一定的行为或者事件对他人的财产或者人身造成的不利影响，包
23、括财产损失、人身伤害及精神损害。一般说来，作为侵权行为构成要件的损害事实必须具备以下特点：(1)损害是侵害合法权益的结果。(2)损害具有可补救性。(3)损害的确定性。【知识模块】 民法9 【正确答案】 侵权责任构成是指行为人的侵权行为构成承担民事责任所需要具备的必要条件。一般来说，侵权责任的构成要件包括侵权行为、损害事实、侵害行为与损害事实之间有因果关系和行为人过错四个方面。但我国侵权责任法上的侵权责任构成要件因责任形式的不同而存在差异。【知识模块】 民法10 【正确答案】 是指为了使公共利益、本人或者他人的财产或人身免受正在遭受的不法侵害而对行为人本身采取的防卫措施。【知识模块】 民法11
24、【正确答案】 是指为了防止公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在遭受的紧急危险，不得已而采取的损害另一较小利益的行为。【知识模块】 民法12 【正确答案】 是指不能预见、不能避免并不可克服的现象，包括某些自然现象，如地震、台风等；也包括某些社会现象。【知识模块】 民法13 【正确答案】 某种违反民事义务的行为，符合多种民事责任的构成要件，从而在法律上导致多种责任形式存在并相互冲突，此种现象常常被称为“责任竞合” 或“民事责任竞合 ”。【知识模块】 民法14 【正确答案】 又称准共同侵权行为，是指两个或两个以上的民事主体共同实施了有侵害他人权利危险的行为，并造成实际损害，但不能判明损害是由何人
25、造成的侵权行为。【知识模块】 民法15 【正确答案】 或称职务侵权损害行为，是指国家机关或者国家机关工作人员，在执行职务中侵犯他人合法权益并造成损害的行为。职务侵权行为具有以下特点：(1)行为主体的特定性。(2)行为的特殊性。(3)承担责任范围的限制性。【知识模块】 民法16 【正确答案】 高度危险作业是指对周围环境具有较高危险性的活动和高度危险物。根据民法通则的规定，高度危险作业包括高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等。高度危险作业致人损害适用严格责任，旨在促使从事高度危险作业的组织提高责任心和不断改进技术安全措施。【知识模块】 民法17 【正确答案】 意思自治也称为私法自治
26、，是指民事主体依法享有在法定范围内的广泛的行为自由，并可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。尽管在民法的各部分中强度不同，但意思自治原则作为民法的一项基本原则贯彻于整个民法之中，体现民法的最基本的精神。它具体体现为结社自由、所有权行使自由、合同自由、婚姻自由、家庭自由、遗嘱自由以及过错责任等民法的基本理念。【知识模块】 民法18 【正确答案】 紧急避险是指为了防止公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在遭受的紧急危险。不得已而采取的损害另一较小利益的行为。【知识模块】 民法19 【正确答案】 隐名合伙是大陆法系的特殊规定，是指以由两方以上当事人约定一方仅对他方的经营活动出资并分享由该
27、项经营所生收益为内容的合伙。在这种合伙存续期间，一部分合伙人既出资又参加经营，其为出名营业人；另一部分合伙人则仅以实物或现金出资而不参加经营，其为隐名合伙人。隐名合伙人负责向企业提供一定数额的资金，并相应地参与企业的利润分配，分担企业的亏损。隐名合伙人不参与企业的经营管理，对企业的债权人不承担个人责任。在隐名合伙中，只有出名合伙人才具有经营者的身份，才是商事经营当事人。【知识模块】 民法四、简答题20 【正确答案】 侵权民事责任的一般构成要件，是指在一般情况下，构成侵权行为民事责任所必须具备的条件。它包括主观要件和客观要件。侵权民事责任的客观要件是指：(1)侵权损害事实。所谓损害，是指一定行为
28、或事件造成人身或财产上的不利益，即不良后果或不良状态。损害依其性质和内容分，有物质上的财产损害和心理上的精神损害。损害应该包括直接损害和间接损害。(2)加害行为的违法性。造成损坏事实的行为，必须有违法性质，行为人才负有赔偿责任，否则，即使有损害事实，也不能使行为人承担赔偿责任。违法的行为有两种表现形式，即作为的违法行为和不作为的违法行为。(3)违法行为与损害结果间有因果关系。民事责任只有在侵权的违法行为与损害结果间存在因果关系时，才能构成。在认定侵权民事责任的因果关系时，须研究特定的损害事实是否系行为人的行为所必然引起的结果，如果是的，则违法行为与损害之间有因果联系，否则就没有因果联系。确定行
29、为人是否应负侵权民事责任，不仅要看其客观因素。而且必须看其主观因素行为人是否有行为能力及其主观是否有过错。所以，行为人的行为能力及主观有过错，是构成侵权民事责任的又一要件。【知识模块】 民法21 【正确答案】 我国民法通则规定公民享有生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权，这些权利受到侵害，依法可以请求司法救济未进行保护，其规定的保护方法主要有停止侵害、消除影响、赔偿损失等。但这些规定比较简单粗陋，可操作性很差，而且没有对侵害人格权的行为赔偿精神损害的规定。这种不完善的局面急需改变。因为侵害人格权，不仅给受害方造成财产或人身的损失，而且给其造成了精神上的损害，影响了受害人的身心健康和美好生活，使之
30、产生感情上的痛苦、失望、不满、怨恨、不安等。具体说来，对精神损害进行赔偿的理论依据是：精神损害是一种真实的损害，拒绝赔偿将导致对受害人困苦的明显的法律与社会冷漠，精神受到伤害的人会持续性地感到社会和法律是极端残忍的。在一个经济社会里，金钱是一种具有很高价值的判断标准，如果一个社会承诺保护人的身心健康的义务，则必须对精神损害给予赔偿。赔偿可以恢复受害人的自身价值感，并消除其被残忍对待的感觉。虽然金钱不能完全弥补受侵害的精神利益，但可以使受害人在其他方面得到精神享受。在此种情况下，金钱是民法惟一可以采用的使受害人得到满足的方法。精神损害赔偿具有补偿与惩罚双重功能，在受害人伤亡的情况下，确认精神损害
31、赔偿实际上是对受害人进行补偿。损害不涉及人的生命与身体时，则具有惩罚性。 为此，我们应按以下思路与方法完善对侵害人格权的精神损害赔偿：(1)规定精神损害赔偿的范围，其大致可包括：精神折磨和创伤； 精神打击；丧失对生活的享受；寿命缩短的损失。 (2)规定精神损害赔偿费用的计算依据，主要包括：侵害人的主观过错；侵权情节；侵权人的获利情况及其承担责任的能力；侵权行为所造成的后果； 侵权人的认错态度； 受害人的情况。(3)规定精神损害赔偿金的确定原则。应该以抚慰为主，补偿为辅，这是由精神损害赔偿的性质和目的决定的。因为其目的就在于缓和或解除受害人精神上所遭受的痛苦，并抚慰受害人的精神创伤。(4)规定精
32、神损害赔偿金的计算方法。一般有如下方法：分类计算法，即将精神损害按项目进行明确的分类，再依项目分别计算出各自的赔偿数额，然后将各数额相加，得出总的赔偿额。概算法，即对精神损害赔偿的各种情况分门别类，不列出精神损害的各个项目，而是提出精神损害赔偿的总额。折衷法，即先将精神损害所要考虑的项目列出，并授权法官在此基础上综合考虑，提出精神损害赔偿的总额，具体比较一下，可知概算法更为简便易行。可采纳之。【知识模块】 民法22 【正确答案】 惩罚性赔偿，又称为示范性的赔偿或报复性的赔偿，是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿。惩罚性损害赔偿的特点在于：其一，其功能并非仅在于弥补受侵害人的损失，还
33、具有惩罚和制裁严重过错行为的性质；其二，确定惩罚性损害赔偿的数额时，除了考虑受侵害人所遭受的损失以外，还要特别考虑加害人的主观过错程度、主观动机、赔偿能力等等；其三，惩罚性损害赔偿的数额往往高于受侵害人的实际损失；其四，惩罚性赔偿的适用范围须由法律规定。惩罚性赔偿主要是英美法国家采用的制度，我国也可加以借鉴和引进。其立法理由主要在于，传统补偿性赔偿制度的威慑力是有限的，不能阻止某些存在巨大经济利益的违法行为而对此类违法行为适用惩罚性的损害赔偿制度有助于遏制其发生。此外，有些侵权行为虽然不会对当事人造成太大的经济损失，但是可能性质非常恶劣，给当事人的精神造成难以弥合的痛苦，此种情况下适用惩罚性的
34、损害赔偿制度亦有助于对受侵害人加以慰抚。而且让侵权人意识到此类行为的后果非常严重，从而减少或杜绝此类侵权行为的发生，保障社会良好秩序。【知识模块】 民法23 【正确答案】 两者不同有：(1)归责原则不同。侵权责任一般采过错责任原则，在法律有特殊规定的情况下，采无过错责任原则，在法律没有明确规定而当事人双方又无过错，也可采公平责任原则。违约责任一般采无过错责任原则，在法律有明确规定的情况下，采过错责任原则。(2)构成要件不同。侵权责任，行为人主观上是否有过错，因其适用的归责原则不同而有所区别，但一定要有损害后果的存在，无损害无侵权。在违约责任中，损害后果不一定是承担责任的要件，如定金罚则。(3)
35、举证责任不同。在侵权责任中，一般侵权行为的受害人，有义务就加害人是否有过错负举证责任。而在违约责任中，违约方只有证明具有法定或约定的免责事由时才能免责。(4)免责条件不同。在侵权责任中，免责条件只能是法定的。在违约责任中，除了法定的免责条件外，合同当事人还可以事先约定不承担民事责任的情况，但当事人不得预先约定免除故意或重大过失的责任。(5)责任形式不同。侵权责任的形式包括停止侵害、返还财产、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉、赔偿损失等。侵权责任既包括财产责任，也包括非财产责任。违约责任的形式主要有强制实际履行、支付违约金、赔偿损失等。违约责任主要是财产责任。(6)损害赔偿的范围不同。在侵
36、权责任中，损害赔偿的范围不限于财产损害，而且包括人身损害及其他损害。在违约责任中，损害赔偿的范围限于财产损害。【知识模块】 民法24 【正确答案】 无论是大陆法系民法，还是英美法系侵权行为法均将受害人过错作为一种抗辩。这里所指的受害人过错仅涉及双方均有过错的情形，且只适用于以过错责任为归责原则的侵权案件。从抗辩的角度来看，如果损害后果是由于受害人与加害人的共同过错造成的，加害人可以据此主张减轻其民事责任。即：如果受害人的过错对于损害之成立或者损害的扩大有作用，那么就应当减轻直至免除加害人的赔偿责任。受害人的行为构成损害之发生或者扩大的原因，这是以受害人过错作为抗辩理由的构成要件之一。一般情况下
37、，如果加害人以受害人，的过错作为抗辩理由，应由加害人来承担相应的举证责任。加害人以受害人有过错作为抗辩，如果能够成功地对受害人的主观过错、行为、行为与损害之间的因果关系进行举证和证明，即可达到预期的抗辩效力：对于加害人一方而言，其对损害的民事责任得到减免；对于受害人一方而言，其对损害所主张的赔偿额(即损害赔偿请求权)被抵销或削减。在大陆法系民法中，加害人与受害人均有过错之情形称为与有过失。而处理与有过失所致损害的规则是过失相抵。过失相抵，是指关于损害之发生或者扩大，“被害人与有过失者，得减轻或免除赔偿金额之谓。”在英美侵权行为法中，基于受害人过错的抗辩还包括“ 比较过错 ”、“最后机会”和风险
38、自负。 “比较过错”是指如果原告有部分过错，由法院或陪审团参照原告本人对损害应负的责任，按照其认为公平合理的标准，减少损害赔偿的数额。最后机会理论是指：当一方当事人先前的过错已造成某种危险状态时，应根据双方当事人谁有最后机会避免损害的发生，从而确定由有此机会者负完全责任。风险自负的基本含义是：原告事先同意解除被告针对原告的行为所生的义务，承担因被告的作为或不作为的行为而导致的对原告的已知的风险。但如果被告的行为违反法律，即使原告事先已同意，也不适用风险自负理论。我国民法通则第 131 条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。” 在处理这一问题主要应考虑双方当事人行为
39、的原因力，适当兼顾过失程度：(1)如果损害主要是由加害人的行为所造成的，应较少减轻或不减轻加害人的责任；(2)如果损害主要是由受害人的行为所造成的。应大部分减轻或免除加害人的责任；(3)于加害人存在故意或重大过失(尤其是恶意)之情形，不得免除其责任；(4)于受害人存在故意或重大过失之情形，得免除加害人之责任。【知识模块】 民法25 【正确答案】 侵权行为法的抗辩事由，就是被告针对原告的损害赔偿请求，证明自己责任不成立或者可减轻责任的理由。抗辩事由，通常也被称为违法阻却的事由。民法上常见的抗辩事由有：(一)正当理由。正当理由着眼于加害行为本身的合法性或合理性进行抗辩，即承认某行为是损害发生的原因
40、，但主张行为的实施有合法的根据。正当理由主要有：依法执行职务的行为。依法执行职务的行为是依照法律的授权及有关规定，在必要时行使职权，损害他人财产及人身的行为。(二)自力救济行为。包括正当防卫、紧急避险和合法的自助行为。(三)受害人同意。受害人同意作为加害人免责的一种事由，是按照私法自治的原则，除了依法不能处分的权益以外，受害人有权处分自己的权利和利益，只要这种处分不违反法律的强制性规定和善良风俗，就是有效的。(四)自甘冒险。自甘冒险也称之为风险自负或者危险自担行为，是指受害方知道或者应当知道存在某种风险，却依然冒险行事，从而自行负担损害发生的风险。(五)适法的无因管理行为。正当的救助他人的行为
41、为适法的无因管理。当然，在无因管理中，也要尽善良管理人的注意义务，如果未尽注意义务。也会造成侵权。(六)外来原因外来原因是行为人将损害发生的全部或部分原因归结于某种外部事件或他人的行为，从而主张其行为不构成或不单独构成法律上应负责的原因：(1)不可抗力；(2)意外事件；(3)受害人过错；(4) 第三人过错。【知识模块】 民法26 【正确答案】 共同侵权行为也叫共同过错、共同致人损害。指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或过失致他人损害。共同侵权行为包括共同危险行为、教唆和帮助行为等。共同侵权行为的构成要件包括：(1)共同侵权行为的主体是数人(自然人或法人)，也就是说行为人必须是两个或两个以
42、上的人，如仅为一个人，则只构成单独侵权，而不构成共同侵权。(2)数个行为人之间具有共同的过错，也就是说行为人具有共同致人损害的故意或过失。共同的过错是共同侵权行为的本质特征，共同侵权行为的构成必须具有共同的过错，如果某人的行为与他人的行为偶然结合而造成共同的损害后果。因各行为人之间无共同过错，故不能认为损害结果是单一的，而必须根据各人的过错程度使其分别负责。(3)行为的共同性。即数人的行为相互联系，构成一个统一的致人损害的原因。共同致害行为既可能是共同的作为，也可能是共同的不作为。在数个行为人中，可能事先具有明确的分工，也可能事先并没有分工，但数个行为人的行为都是统一的、不可分割的致人损害的行
43、为。(4)数个行为人的行为与损害结果之间具有因果关系。在数个行为人的行为中。各人的行为可能对损害结果所起的作用是不相同的。但都是损害发生的原因。当然，关于因果关系的证明责任原则上应当由原告承担。我国民法通则第 130 条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。” 民法通则 第 87 条规定：“ 享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行债务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务。”所以，共同侵权行为人对受害人所应负的连带责任，是指受害人有权向共同侵权人中的任何一人或数人请求赔偿全部损失，而任何一个共同侵权人都有义务向受害人负全部的赔偿责任。共同侵权人中的一人
44、或数人已全部赔偿了受害人的损失，则免除了其他侵权人向受害人应负的赔偿责任。共同侵权行为人。【知识模块】 民法27 【正确答案】 无意思联络的共同侵权是指数人事先既没有共同的意思联络，也没有共同过失，只是由于行为人在客观上的联系而共同造成同一损害结果。与一般共同侵权相比，最显著的区别，是各行为人在主观上没有共同过错，他们之间不存在主观上的意思联络。也不可能对自己的行为在与他人的行为发生结合时会造成受害人的同一损害事先预见，因而既没有共同故意，也没有共同过失。无意思联络的共同侵权的责任承担采用的是按份责任，即数人按照自己的过错和原因力按份承担责任。人身损害赔偿司法解释第 3 条第 2 款规定，二人
45、以上没有共同故意或共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的。应当根据过失大小或原因力比例承担相应的赔偿责任。具体而言，责任承担应当依照以下规则处理：(1)各行为人对各自的行为所造成的后果承担责任。无意思联络的共同侵权实质上仍然是单独侵权，各行为人的行为只是单独的行为。只能对其行为的损害后果负责。(2)按份各自承担责任。各行为人在共同损害结果无法分割时，按照各行为人所实施行为的原因力，按份额各自承担责任。(3)对于无法区分原因力的，应按照公平原则，区分各行为人的责任份额。(4)对各行为人不实行连带责任的，也不存在行为人内部的求偿关系。【知识模块】 民法28 【正确答案】 本条是
46、关于共同危险行为的规定。学说上指的共同危险行为，是指数人的危险行为对他人的合法权益造成了某种危险，但对于实际造成的损害又无法查明是危险行为中的何人所为，法律为保护被侵权人的利益，数个行为人视为侵权行为人。共同危险行为的构成要件：一是二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为。行为主体是复数，这是最基本的条件，这才有可能不能确定谁是具体加害人。二是其中一人或者数人的行为造成他人损害。虽然实施危及他人人身、财产行为的是数人，但真正导致受害人损害后果发生的只是其中一个人或者几个人的行为。三是不能确定具体加害人。须补充一点，本条规定“能够确定具体加害人的，由加害人承担侵权责任” 一句，目的在于方便实践操
47、作及明确“ 共同危险行为”与其他侵权行为的界限。如“ 能够确定具体加害人 ”，则已不属于 “共同危险行为”的范围。这种情形，如确定的具体加害人为一人，应属于一般侵权行为，由该行为人对受害人承担侵权责任；如确定的具体加害人为二人以上，则应构成“共同侵权行为” ，应依据本法第八条、第十一条的规定由各行为人对受害人承担连带责任。该法条遣用的情况如：(1)甲、乙、丙在楼顶聊天时见丁从远处走来，三人决定看谁能拿石头打中丁。丁被其中的一块石头击中，现不知该石头为何人所扔，三人亦均否认自己所扔；(2)路旁停靠的甲之 A 车的侧部被经过的车辆撞坏，肇事车无法查明。可以明确的是，于损害发生的时间段，乙驾驶的 B
48、 车曾在该路上出现过。当时，乙处于醉酒状态，超速且蛇形经过 A 车；(3)旅馆某房间中不知何人所扔的未熄灭之烟蒂引发火灾。能够确定的是，在火灾的可能发生时段内甲、乙、丙、丁四人曾出入过该房间，等等情形。【知识模块】 民法29 【正确答案】 根据民法通则的规定，在我国，特殊侵权的民事责任主要是指以下几种：第一，企业法人对其工作人员致人损害的民事责任，并不由行为人直接负赔偿责任，直接承担责任的是行为人所在的单位。因为法人虽然有权利能力和行为能力，但它的行为能力，即对外业务活动，需要通过它的工作人员来进行。按照民事法律的规定，法人代表及其所委托的人员对外进行民事活动时，他所代表的不是个人，而是法人本
49、身。第二，国家机关或其工作人员因执行职务致人损害的民事责任，是国家赔偿责任中的一种，而非一般民事主体的法人和公民。第三，产品质量不合格致人损害的民事责任，适用无过错责任原则，而且其责任形式是连带责任。第四，从事高度危险作业致人损害的民事责任，适用无过错责任原则，其构成要件只要存在损害事实及行为与损害结果有因果关系即可，当然如果行为人能够证明损害是由受害人故意造成的，则行为人不承担民事责任。第五，污染环境致人损害的民事责任，亦适用无过错责任。但污染环境造成损害若系不可抗力或受害人自己及第三者故意或过失所致者，行为人不承担民事责任。第六，被监护人致人损害的民事责任，由对他们负有监护义务的监护人来承担，但对于能够证明自己已尽到了监护责任的人，可以酌情减轻或者免除责任。第七。饲养动物及其他原因致人损害的民事责任，由其所有人或管理人承担，但如果是由受害人或第三人的过错造成的，则动物所有人或管理人可免责。其他原因致人损害是指建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。【知识模块】 民法30 【正确答案】 (1)产品存在缺陷。产品有缺陷是指产品存在危及人身、他
