1、国家司法考试（卷四）模拟试卷 263 及答案与解析一、分析题0 案情：2014 年 1 月长风服装制造有限责任公司(简称“长风公司 ”)与其他 5 家国内企业共同筹建东海图书发行股份有限公司(简称“东海公司 ”)。章程所定该股份公司注册资本总额为 500 万元，发起企业共认购 200 万元的股份，其余 300 万元向社会公开募集股份。同年 3 月，发起人以“东海公司筹备组” 的名义向大地建筑材料有限公司(简称“大地公司”)订购一批建材，货款总计人民币 100 万元。双方商定东海公司一经成立即一次性付清全部货款。但发起企业经过 90 天募股期后，仅募集到 200 万元。问题：1 东海公司在筹建期
2、间的法律地位如何?它能否和大地公司订立合同?2 大地公司的 100 万元货款该由谁承担偿还责任?为什么?3 长风公司等 6 家发起人企业应当承担哪些设立责任?3 案情：甲公司、乙公司、丙合伙企业和自然人张鸿远准备成立北京鸿远电子有限责任公司，张鸿远为业界著名的领军人物，在公司设立协议中，张鸿远同意新成立的公司使用自己的名字作为公司名称，其他股东同意支付张鸿远姓名使用费 100 万元(此按照 2014 年当地资产评估事务所的评估，张鸿远品牌评估价值为 100 万元)。张鸿远即以估价的 100 万元作为自己的出资成为公司股东。同时，公司章程记载，召开公司股东会应当于会议召开 15 日前通知全体股东
3、，股东会会议不按照股东出资比例，而是按照股东人数行使表决权，公司的注册资本为 500 万元。鸿远公司成立后，在公司首次会议上选举公司董事会和监事会成员，甲公司提议甲公司的财务经理韩某为监事候选人之一，该提议得到通过。董事会成员共有 5 人，其中陈某因为贪污罪被判处有期徒刑 5 年，于 2011 年刑满释放，董事长由乙公司总经理周某兼任。公司成立后，吴某通过出资 20 万成为公司的新股东，他的出资载人了公司章程，验资报告载明吴某出资占公司资本的 4。2014 年 6 月，公司召开了股东会，决定将公司注册资本金增加到人民币 1000 万元，同时确定了各股东的增资数额，但该次股东会没有通知吴某参加，
4、股东会决议由他人代替吴某签署。增加注册资本后，验资报告显示吴某占到公司资本总额的15。现在乙公司准备向丁银行贷款 100 万元，银行要求乙公司提供担保，周某遂主持召开鸿远公司股东会会议，会议上出现两种意见，一种意见认为能否提供担保要按照鸿远公司章程规定的股东人数来行使表决权；另一种意见认为，公司担保属于公司经营事项，由董事会作出担保决议即可。问题：4 丙合伙企业能否向鸿远公司出资成为公司的股东?张鸿远的出资是否有效? 为什么?5 鸿远公司章程规定不按照股东出资比例行使表决权是否有效?为什么?6 鸿远公司成立后公司组织机构和人员构成是否符合法律规定?为什么?7 鸿远公司股东会没有通知吴某参加，所
5、作出的股东会决议效力如何?吴某对该增资决议不满，他是否可以向法院提起诉讼?8 鸿远公司向自己的股东乙公司提供担保，应当采用何种表决制度?8 案情：2013 年 9 月，甲、乙、丙三个公司以及自然人丁决定共同投资设立方圆冷冻食品加工有限责任公司(简称“方圆公司”) 。在拟订的章程中约定，方圆公司注册资本为 100 万元，甲公司以房屋出资，作价 30 万元，乙公司以自己拥有的一项专利技术出资，作价 25 万元，丙公司以现金 15 万元出资，丁以现金 30 万元出资。上述股东在公司成立时实际缴纳现金 25 万元，其余出资在方圆公司成立后半年内缴清。董事会是公司的经营决策机构，可以对公司生产经营中的重
6、大问题作出决策。方圆公司于 2013 年 11 月 1 日经过工商局注册登记并领取了营业执照。到 2014 年 5 月1 日，公司董事会发现甲公司出资的房屋经过重新评估价值仅为 10 万元，丁只在公司的银行账户中存入 12 万元，并且丁欲将自己在公司中拥有的 30的股权全部转让给王某，但是对该股权转让协议，甲、乙、丙均不同意，甲提出同价购买，但是丁仍执意和王某签了股权转让协议。方圆公司成立后，公司董事会召开第一次会议，决定向乙企业的控股股东大地有限责任公司投资 15 万元，该议案经过方圆公司董事会全体董事一致同意通过。问题：9 公司的股东在公司设立时的出资是否符合公司法的规定?10 方圆公司成
7、立后发现甲公司出资时房屋评估不实的行为，对该行为，甲公司要对公司承担何种法律责任?其他股东是否要对公司承担责任? 为什么?11 丁至 2014 年 5 月 1 日只缴纳了部分出资，丁应当负什么法律责任?12 丁和王某之间签订的股权转让协议是否有效?13 方圆公司向大地有限责任公司投资的决议是否能够由公司董事会作出?决议是否有效?法律依据是什么 ?13 案情：甲有限责任公司在 2006 年为了提高工人的积极性，发行了公司内部职工股。2011 年，公司决定让部分职工退股，并将其本金连同当年利息一并返还。在甲公司经营过程中，因业务开展顺利，董事会决定，即日起正式实施以下方案：以甲公司名义投资 100
8、 万元，与中环公司组建普通合伙企业；以甲公司名义向众星有限责任公司投资 300 万元。事后不久，当甲公司的股东会得知董事会的上述方案后，提出以下异议：公司不得对外承担连带责任，故组建合伙企业的决议无效；公司章程规定公司对外投资超过 200 万元的要由股东大会批准，因此董事会向众星公司投资的决议是无效的，向众星公司投资的合同也是无效的。1 个月后，甲公司董事长王某的好朋友张宏要与高科公司签订一份购销合同，合同标的价值 200 万元，张宏以自己价值 10 万元的房子设定了抵押，但高科公司认为信用不足，要求张宏还要提供保证人，张宏找到王某请求帮忙，王某未经股东会同意，只是召开董事会后，就以甲公司名义
9、对上述合同的全额作了保证。甲公司的监事丁某得知了这一情况，认为王某违反了公司章程规定的担保总额不得超过年利润 25的规定，于是在列席董事会会议时就此作了汇报，但与会的其他董事都碍于王某作为董事长的情面，没有对担保进行追究。结果，因为该次担保，造成甲公司重大损失。后公司受欧债危机影响，出口业务基本冻结，公司生产经营处于瘫痪状态。2013 年 9 月，由于投资决策失误，公司内部现金急剧减少，大量到期负债无法按时偿还。公司内部对公司继续经营方略存在很大的分歧。同时在 2013 年年终审计时发现，公司已经连续 3 年平均利润不足 1。而公司章程规定：本公司连续 3 年平均利润不足 1时，则公司解散。于
10、是，公司召开股东会商议解决该问题。在公司股东会上，现持有 44表决权的股东认为公司只是一时陷于经营困境，故反对解散公司，但持有 30表决权的股东认为公司继续存续会使其利益受到重大损失，强烈要求解散公司，另外持有 26表决权的股东对是否继续经营拿不定主意，因而陷入僵局。问题：14 甲公司决定将部分职工的股份本金连同当年利息一并退回的做法是否合法?为什么?15 股东会对董事会的第项方案提出异议的理由是否成立 ?16 甲公司为张宏担保合同是否有效?应当如何处理?17 对甲公司因为担保造成的损失，可以采取什么救济措施?18 就公司解散议题，甲公司股东会因为达不成统一的意见，耽误了投资的良机，经营状况继
11、续恶化，这时公司股东可以采取什么措施?18 2012 年 5 月，兴平家装有限公司(下称兴平公司)与甲、乙、丙、丁四个自然人，共同出资设立大昌建材加工有限公司(下称大昌公司)。在大昌公司筹建阶段，兴平公司董事长马玮被指定为设立负责人，全面负责设立事务，马玮又委托甲协助处理公司设立事务。2012 年 5 月 25 日，甲以设立中公司的名义与戊签订房屋租赁合同，以戊的房屋作为大昌公司将来的登记住所。2012年 6 月 5 日，大昌公司登记成立，马玮为公司董事长，甲任公司总经理。公司注册资本 1000 万元，其中，兴平公司以一栋厂房出资；甲的出资是一套设备(未经评估验资，甲申报其价值为 150 万元
12、)与现金 100 万元。2013 年 2 月，在马玮知情的情况下，甲伪造丙、丁的签名，将丙、丁的全部股权转让至乙的名下，并办理了登记变更手续。乙随后于 2013 年 5月，在马玮、甲均无异议的情况下，将登记在其名下的全部股权作价 300 万元，转让给不知情的吴耕，也办理了登记变更等手续。现查明：第一，兴平公司所出资的厂房，其所有权原属于马玮父亲；2011 年 5 月，马玮在其父去世后，以伪造遗嘱的方式取得所有权，并于同年 8 月，以该厂房投资设立兴平公司，马玮占股80，而马父遗产的真正继承人，是马玮的弟弟马祎。第二，甲的 100 万元现金出资，系由其朋友满钺代垫，且在 2012 年 6 月 1
13、0 日，甲将该 100 万元自公司账户转到自己账户，随即按约还给满钺。第三，甲出资的设备，在 2012 年 6 月初，时值130 万元；在 2013 年 1 月，时值 80 万元。19 甲以设立中公司的名义与戊签订的房屋租赁合同，其效力如何?为什么?20 在 2013 年 1 月，丙、丁能否主张甲设备出资的实际出资额仅为 80 万元，进而要求甲承担相应的补足出资责任?为什么?21 在甲不能补足其 100 万元现金出资时，满钺是否要承担相应的责任?为什么?22 马玮能否要求大昌公司返还厂房?为什么?23 乙能否取得丙、丁的股权?为什么?24 吴耕能否取得乙转让的全部股权?为什么?国家司法考试（卷
14、四）模拟试卷 263 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 东海公司在筹建过程中，不是独立的法人，尚不是严格意义上的公司。其法律性质为一个经济组织，或者是发起人之间的合伙。在公司设立(筹建)期间，“设立中的公司 “可以以公司筹备组的名义对外进行民事交往。也即东海公司和大地公司签订的合同是有效的合同。2 【正确答案】 大地公司的 100 万元货款应当由东海公司的发起人承担连带偿还责任。本题中，东海公司采取募集设立的方式，但是超过规定的募股期限没有募足，这将导致东每公司不能成立。所以应当由长风公司等发起人承担连带责任。3 【正确答案】 公司不能成立，发起人应当承担下列设立责任：(1)对设立行为所产
15、生的债务、费用负连带责任。本题中，即对大地公司的债务负连带清偿责任。(2)对认股人敷纳的股款，负返还并加算银行同期存款利息的责任。本题中，即对向社会公开募集的股款负返还并加算银行同期存款利息的责任。4 【正确答案】 丙合伙企业可以成为鸿远公司的股东。张鸿远的出资无效。5 【正确答案】 鸿远公司章程规定不按照股东出资比例行使表决权有效。6 【正确答案】 鸿远公司组织机构构成合法。人员构成不合法。其中，韩某为鸿远公司监事合法，因为韩某是甲公司财务经理，他可以担任鸿远公司的财务负责人。陈某担任董事不合法。根据公司法第 146 条：“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：(二)因贪
16、污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾 5 年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾 5 年；”陈某执行期满未逾 5 年，不得担任董事或者高管。7 【正确答案】 股东会决议为可撤销决议。吴某可以向法院提起撤销股东会决议的诉讼。8 【正确答案】 该项担保属于公司为股东的担保。应当根据公司法第 16 条第2、3 款的规定来表决，即：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”9 【正确答案】
17、出资符合法律的规定。10 【正确答案】 甲公司要对方圆公司补足出资的差额 20 万，其他股东乙、丙公司以及丁对甲公司的出资不实行为承担连带责任。根据公司法规定，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。11 【正确答案】 丁应当向方圆公司缴纳 18 万元补足出资，还应当向其他股东承担违约责任。因为根据公司法的规定，股东不按照章程或者设立人协议约定的数额和期限缴纳出资的，属于出资的违约，该股东除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。12 【正确答案】
18、丁和王某签订的股权转让协议有效。在股权对外转让情形下，当股东和受让人达成协议时，股权转让合同即生效。股权转让合同的批准主要限于国家股权和外商投资企业股权转让等情形，一般的股权转让合同生效无需批准。所以本题虽然丁损害了其他股东的优先购买权，但丁和王某之间的股权转让合同有效。13 【正确答案】 投资决议可以由方圆公司董事会作出。该投资决议是有效决议。根据公司法的规定，公司可以向其他企业投资；公司向其他企业投资的，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议。因此，本案中，由方圆公司董事会作出对实际控制人的转投资决议是有效的。14 【正确答案】 不合法。根据公司法第 74 条第 1 款：“有下
19、列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：(一)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；(二) 公司合并、分立、转让主要财产的；(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。”由上述规定可知，公司成立后原则上不得抽回股东的出资。只有在法定情况下，股东有权请求公司回购股权。本题中，甲公司决定将部分职工的股份本金连同当年利息一并退回的做法不符合公司法要求的法定条件。所以，甲公司的做法不合法。15 【正确答案】 均不成立。依据合伙企业法第 2 条：“本法所称
20、合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。“可知公司可以成为普通合伙人。所以，本案中，甲公司董事会第项议案合法。甲公司董事会第项议案是可撤销议案，因为其内容违反了公司章程的规定。决议被撤销，但不影响对外签订民事合同的效力，所以，甲公司的投资合同有效。16 【正确答案】 甲公司为张宏提供的担保合同有效。根据公司法第 16 条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。本题是为他人提供担保，所以，可以由甲公司董事会通过决议。该担保合同是有效的合同。根据担保法的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保
21、证人对物的担保以外的债权承担保证责任。张某与高科公司签订一份购销合同，合同标的价值 200 万元，张宏以自己价值 10 万元的房子设定抵押，后甲公司又作了全额担保。即使保证合同中约定为全额保证，也在物的担保的范围内不发生保证效力，所以公司要在 190 万元的范围内承担担保责任。17 【正确答案】 公司监事丁某可以代表公司要求王某承担赔偿责任。依照公司法的规定，对违反义务的董事、高级管理人员提起诉讼是监事会(监事)的职权。18 【正确答案】 在通过其他途径不能解决的情况下，持有表决权 10以上的股东可以请求人民法院解散公司。19 【正确答案】 有效，设立中的公司可以实施法律行为。20 【正确答案
22、】 不可以。确定甲是否已履行出资义务，应以设备交付并移转所有权至公司时为准，故应以 2012 年 6 月初之 130 万元，作为确定甲承担相应的补足出资责任的标准，对此可以参照新的公司法解释(三)第 9 条、第 15 条。21 【正确答案】 本题考查代理出资的法律责任，依原公司法解释(三)第 15 条，满钺应承担相应的连带责任，但 2013 年公司法解释(三)修订后，删除了第 15条，所以依据现行法，代理出资已无实际考查意义。22 【正确答案】 可以。首先，因继承无效，马玮不能因继承取得厂房所有权，而其将厂房投资设立兴平公司，因马玮是兴平公司的董事长，其主观恶意视为所代表公司的恶意，因此也不能使兴平公司取得厂房所有权；其次，兴平公司将该厂房再投资于大昌公司时，马玮又是大昌公司的设立负责人与成立后的公司董事长，同样不能使大昌公司取得所有权。因此所有权仍应归属于马祎，可以向大昌公司请求返还。23 【正确答案】 不能。乙与丙、丁间根本就不存在股权转让行为，丙、丁的签字系由甲伪造，且乙在主观上不可能是善意，故不存在善意取得的构成。24 【正确答案】 可以。乙自己原持有的股权，为合法有效，故可以有效地转让给吴耕。至于乙所受让的丙、丁的股权，虽然无效，但乙已登记于公司登记之中，且吴耕为善意，并已登入公司登记中，因此参照新公司法解释(三)第 25、27 条的原理，吴耕可以主张股权的善意取得。
