1、国家司法考试卷三（民法通则）模拟试卷 1 及答案与解析一、单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分 1-50 题，每题 1 分，共 50 分。1 薛某驾车撞死一行人，交警大队确定薛某负全责。鉴于找不到死者亲属，交警大队调处后代权利人向薛某预收了 6 万元赔偿费，商定待找到权利人后再行转交。因一直未找到权利人，薛某诉请交警大队返还 6 万元。根据社会主义法治理念公平正义要求和相关法律规定，下列哪一表述是正确的? (2014 年试卷三第 1 题)（A）薛某是义务人，但无对应权利人，让薛某承担赔偿义务，违反了权利义务相一致的原则（B）交警大队未受损失而保有 6 万元，形成不当得利，应予退还
2、（C）交警大队代收 6 万元，依法行使行政职权，与薛某形成合法有效的行政法律关系，无须退还（D）如确实未找到权利人，交警大队代收的 6 万元为无主财产，应收归国库2 曾有四个事例：张某驾车违章发生交通事故致搭车的李某残疾； 唐某参加王某组织的自助登山活动因雪崩死亡：吴某与人打赌举重物因用力过猛致残；何某心情不好邀好友郑某喝酒，郑某畅饮后驾车撞树致死。根据公平正义的法治理念和民法有关规定，下列哪一观点可以成立? (2013 年试卷三第 1 题)（A）张某与李某未形成民事法律关系合意，如让张某承担赔偿责任，是惩善扬恶，显属不当（B） 唐某应自担风险。如让王某承担赔偿责任，有违公平（C） 吴某有完整
3、意思能力，其自担损失，是非清楚（D）何某虽有召集但未劝酒，无需承担责任，方能兼顾法理与情理3 下列哪一情形下，乙的请求依法应得到支持? (2010 年试卷三第 1 题)（A）甲应允乙同看演出，但迟到半小时，乙要求甲赔偿损失（B）甲听说某公司股票可能大涨，便告诉乙，乙信以为真大量购进，事后该支股票大跌，乙要求甲赔偿损失（C）甲与其妻乙约定，如因甲出轨导致离婚，甲应补偿乙 50 万元，后二人果然因此离婚，乙要求甲依约赔偿（D）甲对乙承诺，如乙比赛夺冠，乙出国旅游时甲将陪同，后乙果然夺冠，甲失约。乙要求甲承担赔偿责任4 张某和李某达成收养协议，约定由李某收养张某 6 岁的孩子小张；任何一方违反约定，
4、应承担违约责任。双方办理了登记手续，张某依约向李某支付了 10 万元。李某收养小张 1 年后。因小张殴打他人赔偿了 1 万元，李某要求解除收养协议并要求张某赔偿该 1 万元。张某同意解除但要求李某返还 10 万元。下列哪一表述是正确的?(2014 年试卷三第 2 题)（A）李某、张某不得解除收养关系（B）李某应对张某承担违约责任（C）张某应赔偿李某 1 万元（D）李某应返还不当得利5 关于监护，下列哪一表述是正确的?(2013 年试卷三第 2 题)（A）甲委托医院照料其患精神病的配偶乙，医院是委托监护人（B）甲的幼子乙在寄宿制幼儿园期间，甲的监护职责全部转移给幼儿园（C）甲丧夫后携幼子乙改嫁，
5、乙的备爷有权要求法院确定自己为乙的法定监护人（D）市民甲、乙之子丙 5 周岁，甲乙离婚后对谁担任丙的监护人发生争议，丙住所地的居民委员会有权指定6 甲十七岁，以个人积蓄 1000 元在慈善拍卖会拍得明星乙表演用过的道具，市价约 100 元。事后，甲觉得道具价值与其价格很不相称，颇为后悔。关于这一买卖，下列哪一说法是正确的?(2010 年试卷三第 2 题)（A）买卖显失公平，甲有权要求撤销（B）买卖存在重大误解，甲有权要求撤销（C）买卖无效，甲为限制行为能力人（D）买卖有效7 甲十五岁，精神病人。关于其监护问题，下列哪一表述是正确的?(2010 年试卷三第 3 题)（A）监护人只能是甲的近亲属或
6、关系密切的其他亲属、朋友（B）监护人可是同一顺序中的数人（C）对担任监护人有争议的，可直接请求法院裁决（D）为甲设定监护人，适用关于精神病人监护的规定8 关于法人，下列哪一表述是正确的?(2012 年试卷三第 2 题)（A）社团法人均属营利法人（B）基金会法人均属公益法人（C）社团法人均属公益法人（D）民办非企业单位法人均属营利法人9 王某是甲公司的法定代表人，以甲公司名义向乙公司发出书面要约。愿以 10 万元价格出售甲公司的一块清代翡翠。王某在函件发出后 2 小时意外死亡。乙公司回函表示愿意以该价格购买。甲公司新任法定代表人以王某死亡，且未经董事会同意为由拒绝。关于该要约，下列哪一表述是正确
7、的?(2011 年试卷三第 3 题)（A）无效（B）效力待定（C）可撤销（D）有效10 根据我国法律规定，关于法人，下列哪一表述是正确的?(2010 年试卷三第 4 题)（A）成立社团法人均须登记（B）银行均是企业法人（C）法人之间可形成合伙型联营（D）一人公司均不是法人11 宗某患尿毒症，其所在单位甲公司组织员工捐款 20 万元用于救治宗某。此 20万元存放于专门设立的账户中，宗某医治无效死亡，花了 15 万元医疗费。关于余下 5 万元，下列哪一表述是正确的?(2014 年试卷三第 4 题)（A）应归甲公司所有（B）应归宗某继承人所有（C）应按比例退还员工（D）应用于同类公益事业12 下列哪
8、一情形下，甲对乙不构成胁迫?(2013 年试卷三第 3 题)（A）甲说，如不出借 1 万元，则举报乙犯罪。乙照办，后查实乙构成犯罪（B）甲说，如不将藏獒卖给甲，则举报乙犯罪。乙照办，后查实乙不构成犯罪（C）甲说，如不购甲即将报废的汽车，将公开乙的个人隐私。乙照办（D）甲说，如不赔偿乙撞伤甲的医疗费，则举报乙醉酒驾车。乙照办，甲取得医疗费和慰问金13 甲用伪造的乙公司公章，以乙公司名义与不知情的丙公司签订食用油买卖合同，以次充好，将劣质食用油卖给丙公司，合同没有约定仲裁条款。关于该合同，下列哪一表述是正确的?(2013 年试卷三第 4 题)（A）如乙公司追认，则丙公司有权通知乙公司撤销（B）如乙
9、公司追认，则丙公司有权请求法院撤销（C）无论乙公司是否追认，丙公司均有权通知乙公司撤销（D）无论乙公司是否追认，丙公司均有权要求乙公司履行14 下列哪一情形构成重大误解，属于可变更、可撤销的民事行为?(2012 年试卷三第 3 题)（A）甲立下遗嘱，误将乙的字画分配给继承人（B）甲装修房屋，误以为乙的地砖为自家所有，并予以使用（C）甲入住乙宾馆，误以为乙宾馆提供的茶叶是无偿的，并予以使用（D）甲要购买电动车，误以为精神病人乙是完全民事行为能力人，并与之签订买卖合同15 甲与同学打赌，故意将一台旧电脑遗留在某出租车上，看是否有人送还。与此同时，甲通过电台广播悬赏，称捡到电脑并归还者，付给奖金 5
10、00 元。该出租汽车司机乙很快将该电脑送回。下列哪一表述是正确的?(2012 年试卷三第 4 题)（A）甲的悬赏属于要约（B）甲的悬赏属于单方允诺（C）乙归还电脑的行为是承诺（D）乙送还电脑是义务，不能获得奖金16 欣欣美容医院在为青年女演员欢欢实施隆鼻手术过程中，因未严格消毒导致欢欢面部感染，经治愈后面部仍留下较大疤痕。欢欢因此诉诸法院，要求欣欣医院赔偿医疗费并主张精神损害赔偿。该案受理后不久，欢欢因心脏病急性发作猝死。网络名人洋洋在其博客上杜撰欢欢吸毒过量致死。下列哪一表述是错误的?(2014 年试卷三第 22 题)（A）欣欣医院构成违约行为和侵权行为（B）欢欢的继承人可继承欣欣医院对欢欢
11、支付的精神损害赔偿金（C）洋洋的行为侵犯了欢欢的名誉权（D）欢欢的母亲可以欢欢的名义对洋洋提起侵权之诉17 甲用其拾得的乙的身份证在丙银行办理了信用卡，并恶意透支，致使乙的姓名被列入银行不良信用记录名单。经查。丙银行在办理发放信用卡之前，曾通过甲在该行留下的乙的电话(实为甲的电话)核实乙是否申请办理了信用卡。根据我国现行法律规定，下列哪一表述是正确的?(2013 年试卷三第 22 题)（A）甲侵犯了乙的姓名权（B）甲侵犯了乙的名誉权（C）甲侵犯了乙的信用权（D）丙银行不应承担责任18 甲到乙医院做隆鼻手术效果很好。乙为了宣传。分别在美容前后对甲的鼻子进行拍照(仅见鼻子和嘴部) ，未经甲同意将照
12、片发布到丙网站的广告中，介绍该照片时使用甲的真实姓名。丙网站在收到甲的异议后立即作了删除。下列哪一说法是正确的?(2011 年试卷三第 24 题)（A）乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权。应承担连带赔偿责任（B）乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权，应承担按份赔偿责任（C）乙医院侵犯了甲的姓名权（D）乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权和肖像权，但丙网站可免予承担赔偿责任19 某“二人转 ”明星请某摄影爱好者为其拍摄个人写真，摄影爱好者未经该明星同意将其照片卖给崇拜该明星的广告商，广告商未经该明星、摄影爱好者同意将该明星照片刊印在广告单上。对此，下列哪一选项是正确的?(2010 年试卷三第 22 题)（A）照
13、片的著作权属于该明星，但由摄影爱好者行使（B）广告商侵犯了该明星的肖像权（C）广告商侵犯了该明星的名誉权（D）摄影爱好者卖照片给广告商，不构成侵权二、多项选择题每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分 51-90 题，每题 2 分，共 80 分。20 下列哪些情形下，甲公司应承担民事责任?(2013 年试卷三第 52 题)（A）甲公司董事乙与丙公司签订保证合同，乙擅自在合同上加盖甲公司公章和法定代表人丁的印章（B）甲公司与乙公司签订借款合同，甲公司未盖公章，但乙公司已付款，且该款用于甲公司项目建设（C）甲公司法定代表人乙委托员工丙与丁签订合同，借用丁的存款单办理质押
14、贷款用于经营（D）甲公司与乙约定，乙向甲公司交纳保证金，甲公司为乙贷款购买设备提供担保。甲公司法定代表人丙以个人名义收取该保证金并转交甲公司出纳员入账21 吴某是甲公司员工，持有甲公司授权委托书。吴某与温某签订了借款合同，该合同由温某签字、吴某用甲公司合同专用章盖章，后温某要求甲公司还款。下列哪些情形有助于甲公司否定吴某的行为构成表见代理?(2014 年试卷三第 52 题)（A）温某明知借款合同上的盖章是甲公司合同专用章而非甲公司公章，未表示反对（B）温某未与甲公司核实，即将借款交给吴某（C）吴某出示的甲公司授权委托书载明甲公司仅授权吴某参加投标活动（D）吴某出示的甲公司空白授权委托书已届期2
15、2 下列哪些情形属于代理?(2012 年试卷三第 53 题 )（A）甲请乙从国外代购 1 套名牌饮具，乙自己要买 2 套，故乙共买 3 套一并结账（B）甲请乙代购茶叶，乙将甲写好茶叶名称的纸条交给销售员，告知其是为自己朋友买茶叶（C）甲律师接受法院指定担任被告人乙的辩护人（D）甲介绍歌星乙参加某演唱会，并与主办方签订了三方协议23 甲委托乙采购一批电脑，乙受丙诱骗高价采购了一批劣质手机。丙一直以销售劣质手机为业，甲对此知情。关于手机买卖合同，下列哪些表述是正确的?(2012年试卷三第 54 题)（A）甲有权追认（B）甲有权撤销（C）乙有权以甲的名义撤销（D）丙有权撤销24 关于意思表示法律效力
16、的判断，下列哪些选项是正确的?(2011 年试卷三第 53题)（A）甲在商场购买了一台液晶电视机。回家后发现其妻乙已在另一商场以更低折扣订了一台液晶电视机。甲认为其构成重大误解，有权撤销买卖（B）甲向乙承诺，以其外籍华人身份在婚后为乙办外国绿卡。婚后，乙发现甲是在逃通缉犯。乙有权以甲欺诈为由撤销婚姻（C）甲向乙银行借款，乙银行要求甲提供担保。丙为帮助甲借款，以举报丁偷税漏税相要挟，迫使其为甲借款提供保证，乙银行对此不知情。丁有权以其受到胁迫为由撤销保证（D）甲患癌症，其妻乙和医院均对甲隐瞒其病情。经与乙协商，甲投保人身保险。指定身故受益人为乙。保险公司有权以乙欺诈为由撤销合同25 张某到王某家
17、聊天，王某去厕所时张某帮其接听了刘某打来的电话。刘某欲向王某订购一批货物，请张某转告，张某应允。随后张某感到有利可图，没有向王某转告订购之事，而是自己低价购进了刘某所需货物，以王某名义交货并收取了刘某货款。关于张某将货物出卖给刘某的行为的性质，下列哪些说法是正确的?(2010年试卷三第 51 题)（A）无权代理（B）无因管理（C）不当得利（D）效力待定26 甲女委托乙公司为其拍摄一套艺术照。不久，甲女发现丙网站有其多张半裸照片，受到众人嘲讽和指责。经查，乙公司未经甲女同意将其照片上传到公司网站做宣传，丁男下载后将甲女头部移植至他人半裸照片，上传到丙网站。下列哪些说法是正确的?(2011 年试卷
18、三第 60 题)（A）乙公司侵犯了甲女的肖像权（B）丁男侵犯了乙公司的著作权（C）丁男侵犯了甲女的名誉权（D）甲女有权主张精神损害赔偿国家司法考试卷三（民法通则）模拟试卷 1 答案与解析一、单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分 1-50 题，每题 1 分，共 50 分。1 【正确答案】 D【试题解析】 选项 A 考查权利义务相一致原则。所谓权利义务相一致原则，是指权利和义务在任何情况下都相辅相成、相互依存。就个人而言，享有权利的同时又承担义务；就双方而言，一方享有权利，他方必负有相应义务，或互为权利和义务。根据权利义务相一致的原则，权利和义务不可分离。本题中，薛某驾车致人死亡，权
19、利人一直未找到，但并不代表就没有权利人，选项 A 错误将权利人找不到的事实等同于无权利人的事实，并进而推断出薛某赔偿 6 万元违反了权利义务相一致的原则是错误的。选项 B 考查了不当得利。所谓不当得利，是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。根据民法通则第 92 条的规定，可知，不当得利的构成要件为：(1)一方取得利益。(2) 他方受到损失。 (3)取得利益和受到损失之间具有因果关系。(4)获得利益缺少合法根据。本题中，交警大队仅仅是代权利人接收 6 万元赔偿费，并非自身取得 6 万元的利益，因此其并非获益人，与薛某之间的关系也不应适用不当得利的法律规定，选项 B 错误。选项 C 考查依
20、法行政。所谓依法行政是指行政机关必须根据法律、法规的规定设立，并依法取得和行使其行政权力，对其行政行为的后果承担相应的责任的原则。按照依法行政的原则，行政机关进行行政活动时应严格遵循“法无授权即禁止”的原则，否则行政机关的行政行为就是违法行政。关于交警大队能否代收义务人的赔偿款，交通事故处理程序规定(公安部令第 70 号)第 71 条曾规定：“交通事故死亡人员身份无法确认的，公安机关交通管理部门应当将其所得赔偿费交付有关部门保存。其损害赔偿权利人确认后，由有关部门将赔偿费交付给损害赔偿权利人。”但是，2009 年 1 月 1 日实施的道路交通事故处理程序规定(公安部令第 104 号)将上述规定
21、予以删除，表明现行法律文件已经不再认可交警部门具有代收赔偿款的权利。故本题中，交警大队代收薛某的 6 万元，已经没有法律授权，属于违法行政，其与薛某之间并未形成合法有效的行政法律关系。据此，选项 C 错误。选项 D 考查了无主财产。所谓无主财产是指所有人不明或者没有所有人的财产。在我国，认定无主财产具有严格的法律程序。按照民事诉讼法第 191 条的规定：“申请认定财产无主，由公民、法人或者其他组织向财产所在地基层人民法院提出。申请书应当写明财产的种类、数量以及要求认定财产无主的根据。”以及第 192 条的规定：“人民法院受理申请后，经审查核实，应当发出财产认领公告。公告满一年无人认领的，判决认
22、定财产无主，收归国家或者集体所有。”可知，本题中，如果交警大队一直未找到权利人的，可以向人民法院提起确认代收的 6 万元为无主财产的特别诉讼，人民法院经过法律程序后，判决属于无主财产后，从而收归国有，据此，选项 D 正确。【知识模块】 民法通则2 【正确答案】 B【试题解析】 本题考查民事法律关系中民事责任的判断。民事法律关系是基于民事法律事实，由民法调整而形成的民事权利义务关系。其核心要素是民事权利和民事义务。民事责任则是为保障民事主体的权利而设，当民事主体违反民事义务后应承担的法律后果即为民事责任。考生正确判断民事责任的前提是了解民事责任的内涵和外延。同时，根据民法通则第 4 条的规定“民
23、事活动应当遵循公平原则”及社会主义法治理念关于公平正义的要求，在判断民事主体是否应承担民事责任时，还应当在民事主体责任的承担上体现公平正义，兼顾各方当事人的利益平衡。具体而言。民事责任的内涵是指民事主体违反合同义务或法定义务而应承担的法律后果。民事责任依据发生根据的不同，可以分为合同责任、侵权责任以及其他责任。合同责任是指违反合同约定的义务或违反合同法规定的义务而产生的责任。侵权责任是因侵犯他人的财产权益与人身权益产生的责任。其他责任是在合同责任与侵权责任之外的其他民事责任，较为常见的如因拒绝返还不当得利而产生的责任，被管理人拒绝补偿管理人损失产生的责任等。所以，判断一方民事主体是否对另一方民
24、事主体应当承担民事责任，可以从是否构成合同责任、侵权责任或者其他责任三个方面去考量。第一，选项 A 中，根据合同法第 302 条的规定： “承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。”可知，张某和李某之间形成运输合同，张某作为承运人，李某属于经张某许可搭乘的旅客，在张某因重大过失违章驾车发生交通事故致搭乘旅客李某伤亡时，张某应当依据合同法承担赔偿责任。据此，选项 A 错误。第二，首先，从合同角度考查选项 B 中的王某和唐某之间有没有形成旅游
25、合同关系。所谓旅游合同，通常是指旅游者支付旅游费用，经营者收取旅游者费用后为旅游者提供约定服务的书面合同。王某组织自助登山活动，属于自发组织非营利性旅游活动，并没有与参加者唐某订立旅游合同关系，因此在唐某因雪崩发生死亡时，不能依据合同法追究王某的违约赔偿责任。其次，可以从侵权责任角度考查王某对唐某的死亡是否应当承担侵权赔偿责任。根据侵权责任法第 37 条的规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责
26、任。”可知，群众性活动的组织者对于参与者的安全应当尽到安全保障义务，未尽该义务造成参与者损害的，应承担侵权赔偿责任；否则不需要对参与者的损害承担赔偿责任。王某组织自助登山活动，可以认定为是侵权责任法所界定的群众性活动的组织者。王某应对参与者唐某尽到安全保障义务，如果尽到安全保障义务的，不应当对唐某的死亡承担赔偿责任。安全保障义务属于过错责任的一种，在实践中判断是否尽到安全保障义务应当综合考虑安全保障义务人的情况、组织活动的条件规模、侵权行为的性质和力度，以及损害发生时所能采取的防范措施等多方面因素。唐某的死亡是雪崩，属于意外事件，王某无法事先预测并加以防范，因此不能认定王某未尽安全保障义务导致
27、唐某的死亡。所以，王某不应当对唐某的死亡承担侵权赔偿责任。而且，王某与唐某之间也不存在无因管理或者不当得利之债的情形，所以，唐某亦无权依据其他责任向王某主张损害赔偿。综上，无论从合同责任、侵权责任或者其他责任的角度，王某均无须对唐某的死亡承担责任，据此，选项 B 正确。第三，首先，从合同角度考查选项 C 中的吴某和他人之间有没有形成合同关系。王某与他人之间所谓的打赌，实际上是民法理论所称的射幸合同或称赌博契约，即双方当事人以将来不确定的某事件的成功与否决定财物的得失。我国对射幸合同无明文规定。现行民事法规对打赌也未明确规定。但从世界各国的民事立法及民法实务看，对赌博契约，除非经国家特许为有效外
28、，其余的或者由法律明确规定无效，或者以违反公序良俗为由而被确定无效。我国实践中对赌博产生的债务均以违反公序良俗为由认定无效，不予保护。当事人之间虽然存在着赌博契约关系，但是一方当事人不能依据此契约向另一方主张合同责任。那么。在赌博契约中一方受到伤害另一方是否应当承担责任须通过侵权责任法进行考量。根据侵权责任法第 6 条第 1 款的规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”赌博中发生损害时，主要衡量赌博时双方当事人对损害的发生有无过错。选项 C 中，吴某与他人打赌，赌博的内容是举重物，吴某和他人作为完全民事行为能力人，应当知道人体对重物有一定的承重范围，应当预见到超过人体极限承重
29、重物时会对身体造成一定的损害后果，但是双方对此损害结果的发生均持放任态度，并最终导致结果的发生。此时，除了吴某应当自担责任以外，他人也应对吴某的损害结果承担一定的赔偿责任。据此，选项 C 错误。第四，首先，考虑选项 D 中的何某与郑某之间是否存在合同关系，具有合同法上的赔偿责任。何某邀请郑某喝酒，属于一种社交活动，双方并没有发生民事法律关系的意思表示的一致。因此在何某和郑某之间并没有成立合同关系，何某不应对郑某的死亡承担合同法上的赔偿责任。其次，从侵权责任角度考查。何某是否对郑某酒后驾车撞树死亡承担侵权责任，要看何某是否对郑某的死亡具有过错。何某作为完全民事行为能力人，应当预料到郑某酒驾后发生
30、损害结果的可能性，其作为饮酒活动的召集者、共饮者，本应在郑某高强度饮酒后尽到互相扶助、注意、提醒其不能开车的义务，但其却疏于履行上述义务，对郑某醉酒驾车持放任态度，最终导致郑某死亡的损害结果。因此，何某对郑某的死亡具有过错，根据侵权责任法的上述规定，何某应当对郑某的死亡承担侵权赔偿责任，据此选项 D 错误。【知识模块】 民法通则3 【正确答案】 C 【试题解析】 所谓民事法律关系，是指民事法律规范所调整的，平等的民事主体之间基于特定的民事法律事实发生的，以民事权利和民事义务为内容的社会关系。因此，民事法律事实是民事法律关系的核心要素，没有民事法律事实就无从产生民事法律关系，而没有民事法律关系，
31、就谈不到赔偿损失民事责任。民事法律事实通常包括两大类：第一类是行为。根据行为人的意思是否需要明确对外表示，可以分为表意行为与非表意行为。表意行为是行为人通过意思表示，旨在设立、变更或消灭民事法律关系的行为；非表意行为是指行为人主观上没有产生民事法律关系效果的意思表示，民事法律关系的内容由法律直接加以规定。第二类是不以人的意志为要件的客观事实，又分为事件和状态。根据民事法律事实概念，我们对题目中涉及的选项进行一一分析：首先，选项 A 中甲应允乙观看演出的“应允”属于一种 “行为”，而非事件和状态。但是甲的此种“应允”并非民事法律事实中的“行为”，因为甲在做出这种应允时主观上并不希望产生任何民法上
32、的法律效果，即并非意在自己与乙之间成立任何权利义务关系，故甲的应允行为并非“表意行为”：同时此种应允行为法律也没有对其后果直接加以规定，故也非“非表意行为”。综上，甲的应允行为不属于任何民事法律事实，其不能在甲、乙之间产生任何民事法律关系，自然也无法产生任何民事责任，故乙无权要求甲赔偿损失。据此，选项 A 错误。其次，选项 B 中甲听说某公司股票可能大涨，便告诉乙的“告知”属于一种“行为”，而非事件和状态。但是甲的此种“告知”并非民事法律事实中的“行为”，因为甲在做出这种告知时主观上并不希望产生任何民法上的法律效果，即并非意在自己与乙之间成立任何权利义务关系。故甲的告知行为并非“表意行为”；同
33、时此种告知行为法律也没有对其后果直接加以规定，故也非“非表意行为”。综上，甲的告知行为不属于任何民事法律事实。其不能在甲、乙之间产生任何民事法律关系。自然也无法产生任何民事责任，故乙无权要求甲赔偿损失。据此，选项 B 错误。再次，选项 C 中，甲、乙之间的约定属于“行为 ”，意在使甲、乙之间发生民事权利义务关系，即甲同意该份“婚前协议”意在使自己负有对婚姻忠实的义务，并且在违反忠实义务时承担损害赔偿责任。对于该“婚前协议”的效力，根据民法通则第 58 条第 1 款的规定：“下列民事行为无效：(一)无民事行为能力人实施的；(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的；(三)一方以欺诈、胁迫的手段或
34、者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；(四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；(五) 违反法律或者社会公共利益的；(六)经济合同违反国家指令性计划的；(七) 以合法形式掩盖非法目的的。”可知，“婚前协议”在不违背国家法律规定、不侵犯他人合法权益的情况下，约定即应当是具有法律效力的。那么这份“婚前协议”是否违反法律规定?根据婚姻法第 46 条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的：(三 )实施家庭暴力的；(四) 虐待、遗弃家庭成员的。”以及最高人民法院关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(一) (以下简称
35、婚姻法解释(一) )第 28 条规定的“婚姻法第四十六条规定的损害赔偿，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿”，可知，该约定并未违反法律规定，双方的约定应属有效，甲的行为属于“表意行为”，在甲违反义务的情况下，法院应当支持乙的损害赔偿请求权。据此，选项 C 正确。最后，选项 D 中，甲对乙承诺，如乙比赛夺冠，乙出国旅游时甲将陪同的 “承诺”属于一种“行为”，而非事件和状态。但是甲的此种“承诺”并非民事法律事实中的“行为”，因为甲在做出这种承诺时主观上并不希望产生任何民法上的法律效果，即并非意在自己与乙之间成立任何权利义务关系，故甲的承诺行为并非“表意行为”；同时此种承诺行为法律也没有对其后果直接加以
36、规定，故也非“非表意行为”。综上，甲的承诺行为不属于任何民事法律事实，其不能在甲、乙之间产生任何民事法律关系，自然也无法产生任何民事责任，故乙无权要求甲赔偿损失。据此，选项 D 错误。陷阱点拨 考生作答本题需要掌握两点：第一，要正确理解民事法律事实、民事法律关系以及民事责任之间的关系，并应熟练掌握如何通过民事法律事实判断民事法律关系。第二，要正确理解“婚前协议”的效力。选项 C 考查“婚前协议”的效力，属于当前社会热点问题，很多考生认为依据合同法第 2 条的规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适
37、用其他法律的规定。”由于“婚前协议”不属于合同法调整范围，故“婚前协议”无效。这种认识是错误的。根据合同法的有关规定，“婚前协议”这种涉及身份关系的协议只是不适用合同法的规定，并非当然无效，具体效力应当根据民法通则关于民事行为无效的规定进行判断，即只要“婚前协议”的内容不违背国家法律规定、不侵犯他人合法权益的，应当有效。【知识模块】 民法通则4 【正确答案】 D【试题解析】 选项 A 考查收养关系的解除。根据 收养法第 26 条第 1 款的规定：“收养人在被收养人成年以前，不得解除收养关系，但收养人、送养人双方协议解除的除外，养子女年满十周岁以上的，应当征得本人同意。”可知，本题中，因小张被收
38、养时仅 6 岁，故 1 年后解除收养关系时小张应属未成年人，根据上述法律规定，李某欲解除与小张的收养关系，应经过送养人张某的同意，现张某也同意解除收养关系，故李某可解除与小张的收养关系无疑。据此，选项 A 错误。选项 B 考查收养协议的法律适用。所谓违约责任，是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时应承担的责任。违约责任调整的是侵犯财产关系应承担的责任。而收养关系属于身份关系，根据合同法第 2 条的规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”可知，收养协议不适用合同
39、法的规定。据此，选项 B 错误。选项 C 考查收养的效力。根据收养法第 15 条第 1 款的规定：“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。”以及第 23 条第 1款的规定：“自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定：养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。”可知，本题中，李某收养小张并办理了登记手续，故李某与小张之间的收养关系成立，其双方之间的法律关系应适用法律关于父母子女之间的规定。因李某收养小张时，小张仅 6 岁，根据民法通则第 16 条第,1 款的规定：“未成年人的父母是未成
40、年人的监护人。”以及侵权责任法第 32 条第 1 款的规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”可知，李某收养无民事行为能力人小张后，成为小张的监护人。在此期间小张造成他人损害时，作为监护人其应承担民事责任，送养人李某不需承担民事责任。故张某无权要求李某对其承担的民事责任进行赔偿。据此，选项 C 错误。选项 D 考查的不当得利。根据民法通则第 92 条的规定可知，要构成不当得利，应满足以下要件：(1)一方取得利益。(2) 他方受到损失。(3)获得利益缺少合法根据。对于没有合法根据，大陆法系一般采用非统一说来界定
41、，即对于给付型不当得利，无法律上的原因是指欠缺给付目的(原因)；对于非给付型不当得利。无法律上的原因，是指无法律上的权利。(4)利益与损失之间具有相当因果关系。本题中，李某获得 10 万元是基于与张某之间收养协议的约定，现张某与李某一致同意解除收养关系，故张某取得该 10 万元给付就欠缺给付目的，属于没有合法根据的获益，应属不当得利，故应返还李某，据此，选项 D 正确。【知识模块】 民法通则5 【正确答案】 A【试题解析】 首先，选项 A、B 考查委托监护制度。所谓委托监护，是指监护人在监护期间，基于正当理由通过委托协议的形式将其全部或者部分的监护职责委托给其他不具有监护资格，但是具有监护能力
42、的人而形成的委托。民法通则意见第 22 条规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。冈被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。”选项 A 中，甲作为精神病人乙的配偶，是乙的法定监护人，其可以将自己的监护职责委托给医院，此时医院成为乙的委托监护人。据此，选项 A 正确。选项 B 考查的是寄宿制学校是否为委托监护人。所谓寄宿制是指学校对所有入学学生进行集中住校学习、生活和统一管理的一种新型的学校管理体制。对于未成年人在校学习期间。监护人的监护权是否转移的问题，学界历来争论不休。有监护权事实转移说，委托监护权说以及监护权未转
43、移说等多种学说，但根据我国侵权责任法第 38 条的规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”以及第 39 条的规定：“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”和最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(以下简称人身损害赔偿解释)第7 条的规定：“对未成年人依法吹有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害
44、，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。”可知，现行法律将学校对未成年人的责任界定为一种教育、管理的职责，学校是负有教育和管理义务的主体，不是委托监护人，不存在未成年人法定(指定) 监护人将监护职责转移给寄宿制学校委托监护的问题，据此，选项 B 错误。其次，选项 C、D 考查指定监护。根据民法通则第 16 条的规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人”以及民法通则意见第 21 条
45、的规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权：但是，未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。”可知，对于未成年人而言。父母为未成年人的法定监护人，这种监护资格不因父母分居或者离异而受影响，只有在未成年人的父母死亡或者没有监护能力，或者父母担任监护人对未成年人明显不利的情况下，才可以取消父母的监护资格。因此，选项 C 中，未成年人乙的爷爷以乙的母亲甲改嫁为由要求而变更监护人是不能获得支持的，据此，选项 C 错误。最后，未成年人的父母对担任监护人有异议的，不适用指定监护人的程序，无须经有关组织的指定，可直接
46、向人民法院起诉要求变更监护人。这与未成年人父母以外的近亲属对担任监护人有争议时，需经过有关组织指定才可向法院起诉的规定是不同的。因此。选项 D 中，未成年人丙的父母甲、乙对担任丙的监护人发生争议时，丙住所地的居民委员会无权指定，甲、乙可直接要求人民法院变更监护人。选项 D 错误。【知识模块】 民法通则6 【正确答案】 D【试题解析】 本题考查了限制行为能力人从事的与其年龄、智力状况相适应的民事行为的效力。根据民法通则第 12 条第 1 款的规定：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
47、”以及合同法第 47 条第 1 款的规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”可知，本题中，甲 17 岁，属于限制行为能力人，可以从事与其年龄、智力相适应的民事活动。判断甲以个人积蓄 1000 元拍卖明星乙道具的行为是否属于与其年龄、智力相适应的民事行为，应当根据民法通则意见第 3 条的规定，即“十周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定”。本题中
48、，甲作为 17 岁的限制行为能力人，首先，拍买道具的行为是其年龄段的年轻人追星经常做的，与其本人的生活关联程度较高；其次，甲与完全民事行为能力人仅相差 1 岁，故其本人的年龄、智力应能完全理解拍买行为的性质，并预见该拍买行为后果；最后，甲拍买所用 1000 元数额并非巨大，且属于其个人积蓄。综合考虑以上因素，应认为甲从事的拍买行为与其年龄、智力状况相适应，根据民法通则及合同法的上述规定，该买卖行为有效。据此，选项 D 正确，选项A、B、C 错误。【知识模块】 民法通则7 【正确答案】 B【试题解析】 选项 A 考查的是未成年人法定监护人的范围。根据 民法通则第 16 条的规定：“未成年人的父母
49、是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：(一)祖父母、外祖父母；(二)兄、姐；(三) 关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”可见，未成年监护人的范围除了未成年人的近亲属或关系密切的其他亲属、朋友外，还包括未成年人父母单位和未成年人住所地的居委会或村委会、民政部门担任的单位监护人。据此，选项 A 错误。选项 B 考查的是法定监护人的人数。根据民法通则意见第 14 条第 2 款的规定：“监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。”可知，法定监护人不限于一个主体，还包括数人担任监护人的情况。据此，选项 B 正确。选项 C 考查的是指定监护。根据民法通则第 16 条第 3 款的规定：“对担任监护人有争议的。由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。”以及
