1、国家司法考试卷四模拟试卷 106 及答案与解析一、分析题0 案情：刘某和贾某合谋绑架某个体户之子李某(4 岁)，并准备向其家人勒索赎金40 万元。2008 年 1 月 3 日，二人将李某骗出之后用绳索捆住双手，并强行将其带到郊区一座荒弃的房子里头。二人欲打电话给李某父母进行勒索，但遍寻不见公共电话亭，又怕用手机打会暴露自己身份，于是刘某打电话给朋友王某，并告诉他自己已经绑架了李某，让王某用公共电话进行勒索，但并未提及贾某的名字。王某依照刘某的吩咐打电话给李某家，要求李某的父母将 40 万元赎金送到指定地点。与此同时，贾某见李某一直哭闹不止，心生怜悯，便提议刘某将李某放掉。刘某不同意，还大声辱骂
2、贾某。贾某一气之下单独离开。后李某家人将赎金依照王某的指示送到了指定地点，但王某拿到赎金后却想自己独享，于是携款潜逃。刘某没有收到赎金，便一直没有将李某放回去。由于天气寒冷，荒郊房屋简陋，不能挡风，致使李某于当天夜间被冻死。刘某潜逃。根据以上案情，请回答以下问题：1 刘某、贾某和王某之间是否构成共同犯罪?为什么?2 刘某、贾某和王某对于李某死亡的结果是否应当负责?为什么?3 对于刘某、贾某和王某进行处罚时，应当注意什么? 3 案情：在一起放火案中，月亮服装厂的一仓库被他人放火焚烧，直接经济损失达60 万元。事后经查明，放火者是另一服装厂的厂长。案件经公安机关侦查终结后，移送人民检察院审查起诉，
3、月亮服装厂提出要委托诉讼代理人。人民检察院则说：公诉案件的被害人指的是自然人，不包括单位，因此法律所说的“被害人及其法定代理人或者近亲属有权委托诉讼代理人”不适用于月亮服装厂。如果月亮服装厂要委托诉讼代理人，也只能提起附带民事诉讼，以附带民事诉讼原告人的身份委托诉讼代理人，并且要在人民法院受理案件后才能委托诉讼代理人。无奈，月亮服装厂只好提起附带民事诉讼，并在案件起诉至人民法院后委托了一名曾在某监狱任职的叶某，作为诉讼代理人。在法院审判过程中，叶某去人民法院查阅、复制案件有关材料，了解案情，人民法院没有准许。叶某因此辞去了诉讼代理人的职务。月亮服装厂要求另行委托诉讼代理人，被人民法院告知：只能
4、在法庭开庭审理前委托诉讼代理人，现在已进入法庭审理阶段，因而不能再委托诉讼代理人。人民法院最后作出了刑事附带民事判决。问题：4 人民检察院拒绝月亮服装厂委托诉讼代理人的做法是否正确?5 人民法院是否有权不允许叶某查阅、复制有关材料?6 人民法院不允许月亮服装厂再次委托诉讼代理人的理由是否正确?6 案情：魏某出国前将其笔记本电脑委托给秦某保管，并约定秦某可以使用他的电脑，双方都不用支付费用。一日，秦某的好友李某来串门，看见电脑，说那台电脑是他的，半年前他的电脑出故障，一气之下扔垃圾站了，后来转念想想，还能修好，但再回到垃圾站电脑已不见了。李某说出了电脑的一些特征，秦某觉得都符合，便让李某把电脑拿
5、回去了。李某因已有一台新电脑，便把这台电脑以 2000 元的市场价卖给了邻居胡某，胡某转手又把电脑送给了他的女朋友张某。张某一直在给中学生做英语家教，她带着这台笔记本去了她辅导的学生魏小明家，魏小明一眼认出那是他爸爸的电脑，而此时，魏某也刚回国。问题：7 如何认识魏某与秦某之间达成的合同的性质?在法律适用上应如何处理?8 在李某将电脑拿走但还未转让给胡某前，电脑的所有权属于谁?为什么?9 李某将电脑转让给胡某后，胡某能取得所有权吗?为什么?10 魏某回国后发现自己在电脑在张某手中，他可以向谁主张权利?为什么?11 案情：甲与乙分别出资 60 万元和 240 万元共同设立东湖开发有限公司(下称东
6、湖公司)，由乙任执行董事并负责公司经营管理，甲任监事。乙同时为其个人投资的南唐有限责任公司 (下称南唐公司)的总经理，该公司欠西州公司货款 50 万元未还。乙与西州公司达成协议约定：若 3 个月后仍不能还款，乙将其在东湖公司的股权转让 20%给西州公司，并表示愿就此设质。届期，南唐公司未还款，西州公司请求乙履行协议，乙以“ 此事尚未与股东甲商量 ”为由搪塞，西州公司遂拟通过诉讼来解决问题。南唐公司需要租用仓库，乙擅自决定将东湖公司的一处房屋以低廉的价格出租给南唐公司。乙的好友丙因向某银行借款需要担保，找到乙。乙以东湖公司的名义向该银行出具了一份保函，允诺若到期丙不能还款则由东湖公司负责清偿，该
7、银行接受了保函且未提出异议。甲知悉上述情况后，向乙提议召开一次股东会以解决问题，乙以业务太忙为由迟迟未答应开会。公司成立三年，一次红利也未分过，目前亏损严重，甲向乙提出解散公司，但乙不同意。甲决定转让股权，退出公司，但一时未找到受让人。问题： 1. 西州公司如想通过诉讼解决与南唐公司之间的纠纷，应如何提出诉讼请求?2西州公司如想实现股权质权，需要证明哪些事实?3针对乙将东湖公司的房屋低价出租给南唐公司的行为，甲可以采取什么法律措施?4针对乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受让人的情况，甲可采取什么法律对策? 11 案情：某年 7 月，成都天南公司与广州海北公司签订了一份买卖合同。合同中的仲裁
8、条款规定：“ 因履行合同发生的争议，由双方协商解决；无法协商解决的，由仲裁机构仲裁。”9 月，双方发生争议，天南公司向其所在地的成都市仲裁委员会递交了仲裁申请书，但海北公司拒绝答辩。同年 11 月，双方经过协商，重新签订了一份仲裁协议，并商定将此合同争议提交海北公司所在地的广州仲裁委员会仲裁。事后天南公司担心广州仲裁委员会实行地方保护主义，偏袒海北公司，故未申请仲裁，而向合同履行地人民法院提起诉讼，且起诉时说明此前两次约定仲裁的情况，法院受理此案，并向海北公司送达了起诉状副本，海北公司向法院提交了答辩状。法院经审理判决被告海北公司败诉，被告不服，理由是双方事先有仲裁协议，法院判决无效。问题：1
9、2 买卖合同中的仲裁条款是否有效?请说明理由。13 争议发生后，双方签订的协议是否有效?为什么?14 原告天南公司向法院提起诉讼正确与否?为什么?15 人民法院审理本案是否正确?为什么?16 被告海北公司的上诉理由是否正确?为什么?16 案情：某县税务机关到某公司查账，发现其逃税达 3000 元，因为会计师刘某外聘临时每个月末帮忙做账，税务机关以刘某私自作假账逃税为由，遂要求刘某对逃税行为负责，并要求其补缴税款。刘某不服，认为自己是接受某公司的指派，并且是该工资老总要求其做假账，其与该公司是委托关系，其税款应当由该公司缴纳，做假账的责任也不应该由自己承担，自己只是违反了会计师的有关规定，应该由
10、会计师事务所及上级管理机关对自己进行一定处罚，税务局无权对其处罚。县税务局未采纳刘某的意见，坚持要求刘某缴纳税款，并对作假账承担罚款 2000 元。问题：17 在此情况下，刘某可以寻求哪种救济途径?18 如果刘某提起行政复议申请，应以何者为复议机关?19 如果复议审查认定刘某与某公司确实系委托关系，而且确实是受总经理的授权做出的假账，对此，行政复议机关可以作何处理?20 如果经行政复议后，什么情况下由复议机关作被告?21 如果复议机关将原纳税决定为改为由某公司缴纳税款，某公司与刘某的诉讼地位应如何确定? 22 如果县税务局在诉讼过程中收集证据证明刘某与某公司确系委托关系，而且确实是受总经理的授
11、权做出的假账，这种做法允许吗?二、论述题23 材料：张某与李某就职于同一公司，一日因琐事口角，张某于公司众同事面前辱骂李某，李某让张某道歉遭到拒绝，遂对张某拳脚相加，后被公司同事拉开。张某以人身权益受到损害为由诉至法院，而李某则以张某辱骂在先，自己并无责任为由进行抗辩。问题：请谈谈你对此案的看法。答题要求：1在综合分析的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；3不少于 400 字，不必重复案情。国家司法考试卷四模拟试卷 106 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 刘某、贾某和王某构成共同犯罪。依照刑法规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。因此共同犯
12、罪的故意和共同犯罪的行为是成立共同犯罪的必备要件，所谓共同犯罪故意，也称有犯罪共谋或有犯罪的意思联络，并不要求行为人两两之间都有明确的意思联络，只要是各行为人的故意可以通过某个渠道联系起来就可以了。在本案中，尽管王某并不知道贾某的存在，但由于他与刘某之间有意思联络，而贾某与刘某之间也有意思联络，所以王某与贾某可能成立共同犯罪。所谓共同犯罪行为，也不要求每个行为人都实施符合犯罪构成要件的实行行为，只要行为人所实施的行为构成整个犯罪行为的一部分就可以了。在本案中，王某没有参与实施绑架的行为，而贾某没有参与实施勒索的行为，但这并不会影响共同犯罪的成立。另外，王某的介入构成承继的共同犯罪，依照刑法理论
13、的通说，这种情形下王某也应构成绑架罪的共犯。因为绑架罪是一种继续犯，王某加入时不法状态尚在继续，另外绑架罪保护复杂客体，勒索财物也是绑架罪的重要组成部分。王某在主观上知晓刘某绑架了李某，客观上也利用了这一事实，另外还实施了绑架罪构成要件行为中的勒索财物部分，故应认定王某成立绑架罪的共犯。综上所述，刘某、贾某和王某构成绑架罪的共同犯罪。2 【正确答案】 贾某不用对李某的死亡负责，刘某和王某需要对李某的死亡负责。这是因为：首先，在李某死亡之前，贾某已经实现了共同犯罪关系的脱离。所谓共同犯罪关系的脱离，是指在犯罪过程中一部分共同犯罪人自动放弃犯意，并终止与其他犯罪人的共犯关系，从而对脱离后其他犯罪人
14、实施的犯罪行为不承担刑事责任的情况。刑法理论一般认为，成立共同犯罪关系的脱离必须具备以下条件：一是本人放弃共同犯罪的故意；二是本人中止自己的行为；三是为阻止其他正犯者的实行行为或防止结果的发生作出了努力；四是在某些场合让其他行为人知道自己脱离共犯关系。在本案中，贾某曾劝告刘某将李某放回去，可见他已经为阻止贾某的行为作出了努力，之后贾某独自离开，说明其确实中止了行为、放弃了故意，也很清楚的向刘某表明自己的态度，可见贾某已经实现了共同犯罪关系的脱离。因此在贾某离开之后发生的李某死亡的后果，已经与贾某没有刑法上的因果关系，贾某不用对其负责。当然这并不影响贾某对其之前实施的绑架行为负责。其次，刘某对于
15、李某的死亡具有过错，且绑架行为与李某的死亡之间也存在因果关系，所以使刘某对李某的死亡负责正是罪责自负原则的典型表现。因此刘某应当对李某的死亡承担责任。当然这并不意味着需要另外认定刘某构成过失致人死亡罪，因为依照绑架罪的相关规定，“致被绑架人死亡” 是法定的加重情节，所以仍应认定刘某构成绑架罪。最后，王某对于李某的死亡应当承担刑事责任，这是因为其与刘某的共犯关系并未脱离。由于王某与刘某之间仍然存在共同犯罪的关系，就应当遵循“部分实行全部责任”的原则。因此尽管王某的行为没有直接导致李某的死亡，但只要其共同犯罪人刘某的行为造成了这一结果，王某也应为李某的死亡承担责任。在本案中，王某携赎金潜逃的行为并
16、不另外构成犯罪，因为法律并不会保护刘某对于赎金的“期待权”这种非法的权益。所以王某与刘某一样，构成绑架罪的结果加重犯。3 【正确答案】 对刘某、贾某和王某进行处罚时，必须注意以下几点：首先，刘某的绑架行为最终致使被绑架人死亡，依照刑法中绑架罪的相关规定，已经构成了绑架罪的结果加重犯，所以应在加重构成对应的法定刑限度以内量刑。而刑法为这种加重构成配置的是绝对死刑，即对刘某只能判处死刑，并处没收财产。这里的死刑包括死刑立即执行和死刑缓期两年执行。同时，根据刑法的有关规定，对于刘某还应当附加剥夺政治权利终身。其次，贾某尽管实现了共同犯罪关系的脱离，不用对李某的死亡承担责任，但是必须注意的是，贾某的行
17、为并不能构成犯罪中止。依照刑法规定，犯罪中止要求行为人自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生，因此，共同犯罪中的犯罪中止就要求行为人不仅自己放弃犯罪，而且还要有效的防止其他共同犯罪人造成特定的犯罪结果。所以贾某的行为只能构成共同犯罪关系的脱离，而不能构成共同犯罪的中止。故对于贾某，应在绑架罪基本犯罪构成对应的法定刑限度内量刑。从案情中可以发现贾某有悔过的表现，这可以作为酌定的从轻量刑情节。最后，王某应当对李某的死亡结果负责，但并不能依此判定王某必须被判处绝对死刑。因为绑架罪被规定在侵害人身类罪之中，可见绑架罪的核心特征还是对被绑架人人身的侵犯。而对于本案，在绑架罪的共同犯罪之中，王某作为后加
18、入者，对于绑架李某的行为没有作出贡献，而只是负责在此基础上勒索财物，由此可见王某在共同犯罪中处于从犯的地位。依照相关法律规定，对于从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。【试题解析】 本题涉及到很多知识点：共同犯罪的中止、共同犯罪关系的脱离、共同犯罪的成立要件、共同犯罪人的种类及其刑事责任以及绑架罪相关的刑法规定等等。解答此类题目的关键在于洞悉各个问题背后隐藏的知识点，只有这样才能有的放矢。另外，刑法学界对于共同犯罪的诸多问题都没有形成一致的意见，但这并不影响司法考试对这些考点进行反复的考查。考生在考前应当熟练掌握某些重要学者对各争议问题的看法以及刑法理论的主流观点，在考试过程中要切忌模棱两可，摇
19、摆不定。因为无论是卷面还是时间都是非常有限的，若想将争议的观点分别阐明，工程实在太大。所以比较可行的办法是坚持一种学说(最好是主流学说)，前后一致的回答提出的问题。4 【正确答案】 人民检察院拒绝服装厂委托诉讼代理人的说法是不正确的。单位是能够成为被害人的，因为单位作为民事法律关系主体的社会组织，有一定的财产和经费，在侵犯财产等刑事案件中也可能遭受犯罪行为的直接侵害，从而成为被害人。单位被害人参加诉讼时，应由其法定代表人作为代表参加诉讼，根据刑诉法的规定，法定代表人也是可以委托诉讼代理人的5 【正确答案】 人民法院可以拒绝叶某的要求。高法解释第 49 条规定：“律师担任诉讼代理人，可以查阅、摘
20、抄、复制与本案有关的材料，了解案情。其他诉讼代理人经人民法院准许，也可以查阅、摘抄、复制本案有关材料，了解案情。”因此，人民法院对于律师以外的其他诉讼代理人提出查阅、复制案件有关材料的，可以视具体情况决定是否准许。6 【正确答案】 人民法院的做法是不正确的。我国法律只规定了委托诉讼代理人的开始时限，除法定终止事由出现之外，并未规定终止时限。在审查起诉阶段没有委托诉讼代理人的，在刑事一审或者二审中依然可以委托诉讼代理人参加诉讼。委托诉讼代理人的终止时限取决于委托人与诉讼代理人之间的约定，以及法律规定的终止事由出现。7 【正确答案】 无名合同。在法律适用上，无名合同应适用合同法总则的规定，并可以参
21、照合同法分则或其他法律最相类似的规定。在本案中，可以参照保管合同和租赁合同的规定。8 【正确答案】 所有权属于魏某。李某抛弃了电脑的所有权，魏某基于先占取得电脑的所有权。9 【正确答案】 可以。李某处分电脑属于无权处分，但胡某能够依照善意取得制度取得电脑的所有权。因为胡某能够满足善意取得的构成要件：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)已经交付。10 【正确答案】 可以向秦某主张损害赔偿。第三人对保管物主张权利的，除依法对保管物采取保全或者执行的以外，保管人应当履行向寄存人返还保管物的义务。第三人对保管人提起诉讼或者对保管物申请扣押的，保管人应当及时通知寄存
22、人。保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。(2)他不能向张某主张返还，因为电脑的所有权已发生移转，电脑的所有权现在属于张某。11 【正确答案】 1请求南唐公司清偿货款本金与利息； 请求南唐公司承担违约责任；请求行使股权质权 (或权利质权) 。2证明其与乙签订了股权质押合同； 证明股权质押已经到工商行政管理部门办理了登记。3甲可以为公司利益以自己的名义直接向法院提起股东派生(代表)诉讼。4该保函具有保证合同的性质，保证合同有效。乙虽然未经股东会同意为银行担保，侵犯了公司利益，但其行为构成表见代理。5甲持有公司 20%的股权，可以请求法院解散公司。【试题解析
23、】 1民法通则第 84 条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”合同法第 107 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，债权人西州公司与债务人南唐公司属于一般的债权债务纠纷，在债务人南唐公司拒不履行支付货款义务的情况下，债权人西州公司可以向人民法院起诉要求南唐公司清偿货款本金、利息及其他违约责任。另外，由于乙以其在东湖公司 20%的股权进行了质押，物权
24、法第 223 条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：(一)汇票、支票、本票；(二)债券、存款单；(三)仓单、提单；(四)可以转让的基金份额、股权；(五) 可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；(六)应收账款；(七) 法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”根据该条规定债权人(质权人)西州公司可以行使其股权质权并就所得款项优先受偿。2物权法第 226 条规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立
25、。基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”根据该条规定，债权人(质权人)如要行使其质权，必须证明其质权有效成立，即必须订立书面质押合同并在工商行政管理部门办理登记手续。3公司法第 20 条规定：“公司股东应当遵守法律；行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权
26、人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”第 21 条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”本案中，东湖公司执行董事乙为其自身利益滥用股东权利，损害公司和其他股东甲的利益，应当承担相应赔偿责任。第 150 条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第 152 条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，
27、可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”本案中，股东甲可以为公司利益直接向法院提起股东派生(代表)诉讼。4甲持有公司 20%的股权，可以请求法院解散公司。公司法第 183
28、条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东；可以请求人民法院解散公司。”本案中东湖公司严重亏损，且公司经营管理发生僵局，股东甲拥有公司 20%的股份，可以请求法院解散公司。12 【正确答案】 仲裁条款无效。因为该仲裁条款未指明具体的仲裁委员会，致使无法履行而无效。根据我国仲裁法第 16 条第 2 款的规定，仲裁协议中要明确规定仲裁事项和选定的仲裁委员会。仲裁法解释第 3 条规定，仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。根据题干的交待，本案例中也无法确定具体的
29、仲裁机构，故本案中双方当事人签订的买卖合同中的仲裁条款并未指明具体的仲裁委员会，属于内容不明确，因此该仲裁条款无法履行，是无效的。13 【正确答案】 双方重新签订的仲裁协议有效。因为该协议指明了具体的仲裁委员会。仲裁法第 18 条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议。”本案中，天南公司与海北公司重新签订的仲裁协议指明了具体的仲裁委员会，因此是有效的。14 【正确答案】 起诉不正确。因为双方的仲裁协议有效，就排除了法院的管辖权。仲裁法第 5 条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”本案中，双方当
30、事人重新签订的仲裁协议是有效的，因此天南公司的起诉是不正确的。15 【正确答案】 人民法院的审理合法。根据仲裁法第 26 条，因为原告起诉后，被告未提出管辖权异议，视为人民法院有管辖权。16 【正确答案】 上诉理由不成立。因为本案中人民法院的审理和判决都是有效的。在法院受理该案后，被告未提出异议，且应诉答辩，则人民法院的审理和判决都是有效的，被告以法院无管辖权为由提起的上诉是不能成立的。17 【正确答案】 刘某必须先经过行政复议，经过复议再行起诉。【试题解析】 本题属纳税争议，是必经行政复议的范围，即复议前置。根据税收征收管理法第 56 条规定“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上
31、发生争议时，必须先依照法律、行政法规的规定缴纳或者解缴税款及滞纳金，然后可以在收到税务机关填发的缴款凭证之日起六十日内向上一级税务机关申请复议。上一级税务机关应当自收到复议申请之日起六十日内作出复议决定。对复议决定不服的，可以在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，可以在接到处罚通知之日起或者税务机关采取强制执行措施、税收保全措施之日起十五日内向作出处罚决定或者采取强制执行措施、税收保全措施的机关的上一级机关申请复议；对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起或者税务机
32、关采取强制执行措施、税收保全措施之日起十五日内直接向人民法院起诉。复议和诉讼期间，强制执行措施和税收保全措施不停止执行。当事人对税务机关的处罚决定逾期不中请复议也不向人民法院起诉、又不履行的，作出处罚决定的税务机关可以申请人民法院强制执行。”18 【正确答案】 应以市税务局为复议机关。【试题解析】 参见行政复议法第 12 条规定“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。”税
33、务局是垂直管理，因此应该由上一级主管机关接受行政复议。19 【正确答案】 可以作出确认县税务局纳税决定违法的复议决定；或者撤销县税务局要求刘某纳税的决定，并责令县税务局重新作出处理决定；或者直接变更县税务局行政处理决定。【试题解析】 复议机关认定的事实与县税务局认定的事实不一致，则县税务局的责令缴纳行为属主要事实不清，根据行政复议法第 28 条的规定，“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：( 三)具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤
34、销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：(一)主要事实不清、证据不足的；(二)适用依据错误的；(三) 违反法定程序的；(四) 超越或者滥用职权的； (五)具体行政行为明显不当的。”对同一情况，复议机关可以在法律规定的决定类型内选择适用，享有很大的自由裁量权，这与人民法院在行政诉讼中作出行政裁判是不同的。行政裁判的类型是特定化的，特定的情况，人民法院必须作出特定类型的裁判。值得注意的是，因为对纳税争议提起行政复议并不能导致对此具体行政行为的停止执行，所以如果复议机关作出复议决定时该行政行为已经执行完毕，则根据行政复议法第 29条第 2 款之规定，复议机关
35、在决定撤销或者变更罚款，撤销征收财物等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财产或赔偿相应价款。本案中没有说明此种情况，所以不予考虑。20 【正确答案】 经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，复议机关做被告。【试题解析】 行政诉讼法第 25 条第 2 款规定“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”对“改变原具体行政行为”的含义，行诉解释第 7 条规定“复议决定有下列情形之一的，属于行政诉讼法规定的改变原具体行政行为：( 一)改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的；(二)改变原具体行政行为所
36、适用的规范依据且对定性产生影响的；(三)撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。”21 【正确答案】 刘某和某公司都可以作为原告提起行政诉讼，如果某公司提起行政诉讼，则刘某是第三人；反之，如果刘某提起行政诉讼，则某公司是第三人。【试题解析】 某公司和刘某是与变更具体行政行为有法律上利害关系的人，属于行诉解释可以提起行政诉讼的情况。行诉解释第 13 条规定“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：(二)与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；(四)与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。”在某公司起诉的情况下，刘某可以自己申请或由
37、法院通知其参加诉讼，因为本案的处理结果与刘某有法律上的利害关系，行政诉讼法第 27 条规定“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”反之，如果刘某提起诉讼，则某公司可以成为第三人。22 【正确答案】 不允许，因为被告在诉讼期间不能自行向原告和证人收集证据。【试题解析】 行政诉讼被告为证明自己的行为合法，必须拿出作出具体行政行为时获得的全部证据予以证明，而不应当以事后取得的证据证明以前的行为的合法，除非原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据。根据行诉证据规定第 1 条、行政诉讼法第 32 条和第
38、 43 条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在前款规定的期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后十日内提供证据。逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。第 2 条规定，原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审
39、程序中补充相应的证据。行政诉讼法第 33 条规定，“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据”。据此，证据应当在作出行政行为时就有了，不应当事后收集。只有在原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的情况下，人民法院才可以准许被告补充证据。“委托代理关系”的问题，在行政程序中刘某就已经提出，不是什么新的反驳理由，所以，被告也没有理由在诉讼程序中再补充证据。二、论述题23 【正确答案】 法律最本质的价值是自由，法律上的自由是指依自己的意志做法律许可的一切事情，同时亦免于受到不法侵害的权利的实现。作为平等的民事主体，任何人都有权依法享有权利、行使权利，只要该种权利的行使不违反
40、法律的命令性、禁止性规定。但也须明确指出，法律上对于个人自由之设定，既包括依自己之意志做法律许可的一切事情，也包括同时免受不法侵害之干扰。这就意味着，其他权利主体亦有依自己之意志为法律所许可事项而免受不法侵害之干扰的权利，由是可知，为使所有权利主体得享自由，权利之行使也有一个适度的范围和限度，一旦超出了这个限度，就不再为法律所保护，甚至可能构成权利滥用而归入违法行为之列，招致法律的禁止甚或制裁。在本案，张某固然享有言论自由，拥有评述他人的权利，但于公司众同事面前辱骂李某的行为，无疑是对此项权利的滥用，是对李某人身权益的不法侵害，为法律所禁止。应令其就此不法行为给李某造成的损害承担法律责任，以对李某受到的侵害提供法律救济。同样，李某在让张某道歉遭到拒绝后，对张某拳脚相加使张某的人身权益受到损害，其行为亦为不法。其以张某辱骂在先，自己并无责任为由进行的抗辩也不能成立。因为任何人都不能以他人行为之不法来证明自己之不法行为为正当。在本案，李某对于张某拳脚相加，其行为并不符合可以阻却行为不法性的法定条件，故而亦应承担相应的法律责任，对其不法行为予以矫正。总而言之，法律的使命在于保护权利的正当行使，同时禁止权利的滥用。
