1、国家司法考试卷四模拟试卷 127 及答案与解析一、分析题1 与张某(19 岁) 是好朋友，二人为了过瘾、兜风，曾偷开他人汽车，后来将车送回。一次，偷开他人车辆之后，二人因醉酒并在争夺方向盘时，将一骑自行车的老大爷撞成重伤。二人心里害怕，不敢回家，于是开车逃到外地，后又不慎将车丢失。到外地后，二人很快将身上的钱花光，于是二人商量如何能弄到钱花。一次，二人欲对一中年男子行抢，遭到该男子的反抗，二人将该男子杀害后，从其内衣兜内翻出3000 元美金和一名片。从名片上得知，该男子系一私营企业老总，二人按照名片上的联系方式，给该男子的妻子打电话：“你的丈夫被我们绑架了，今下午六点前务将 20 万现金送至东
2、郊立交桥底下，并藏于该桥桥洞，否则我们就撕票!”其妻子不敢怠慢，将 20 万藏于该立交桥下，临走时还用力拍了拍，查看是否埋的严实。其藏钱的一系列举动正好被恰在该桥附近散步的闫某发现，待该妻子走后，闫某将20 万取走。后来李某行为败露，被家人带到公安局投案自首，并对以上事实供认不讳，但对张某只字未提。请用刑法理论分析李某、张某、闫某的行为构成何种犯罪，应如何定罪量刑，并阐述理由。2 被告人刘某，因抢劫罪被检察院向某县级人民法院提起公诉，中途刘某脱逃，法院宣布延期审理。后刘某归案，法院以抢劫罪和脱逃罪对刘某数罪并罚判处无期徒刑。刘某不服提出上诉，检察院也以量刑过重提出抗诉。受理上诉的中级人民法院对
3、此进行了书面审理，认为原法院无管辖权，但认定事实清楚，证据齐备，量刑恰当，故裁定驳回上诉及抗诉，维持原判决。问：法院有哪些地方违反了刑事诉讼法的规定？2 甲公司承建某体育场馆工程，与发包方签订建设工程合同。施工中，因为一台挖掘机损坏，为了赶进度，甲公司从丙公司处租赁一台挖掘机继续施工。基建工程完工后，甲公司将该挖掘机出租给丁公司，后因向戊公司购买建材，为担保支付货款，将该挖掘机出质给戊公司，并通知了丁公司。不久，甲公司又将该挖掘机出卖给乙公司，并立即通知丁公司到时向乙公司交付，乙公司支付了价款，但一直没有收到该机器。因发包方未按期支付工程款，甲公司流动资金缺乏，只好向庚银行贷款500 万元，由
4、己公司和辛公司提供保证担保，没有约定保证方式和保证期间。贷款即将到期时，甲公司还是无力还款，遂与庚银行协商延长贷款期限一年，庚银行表示同意。双方通知了己公司和辛公司。二者未予答复。工程完工后经验收不合格。甲公司进行返工，但仍不合格。经查，甲公司并不具备建设该工程的资质等级。因甲公司无力偿还到期债务，被宣告破产引发纠纷。请回答下列问题。3 甲公司与丁公司之间的租赁合同效力如何？为什么？4 戊公司能否取得挖掘机的质权？为什么？5 乙公司是否取得挖掘机的所有权？为什么？6 延长的贷款期限届满后，庚银行是否有权请求己公司和辛公司承担保证责任？为什么？7 甲公司是否有权请求支付工程款？为什么？7 张某一
5、日在路上行走，一辆面包车紧急刹车将张某刮伤，张某因此花去医疗费若干。伤愈后张某向人民法院起诉面包车主陈某，赔偿医疗费 5 万元。一审法院适用简易程序审理了此案。案件中，主审法官认为该案事实清楚，权利义务关系明确，未经调解，直接判决陈某赔偿医疗费 5 万元。陈某不服，提出上诉。二审中，陈某提出一审庭审结束后新发现的证据，证明张某有伪造医疗费用单据的行为。后二审法院对该案进行调解，当事人达成协议，陈某赔偿张某医疗费 3 万元，案外人杨某同意为陈某提供担保。人民法院制作调解书时列明杨某为担保人，并将调解书送交杨某，但杨某拒绝签收。问题：8 一审中主审法官未经调解，直接判决的作法是否正确？为什么？9
6、二审中陈某提出的证据，是否会发生证据失权的效果？为什么？10 二审的调解协议中，案外人杨某同意为陈某提供担保，人民法院是否应当准许？为什么？11 杨某拒绝签收调解书，调解书是否生效？为什么？杨某的担保于何时生效？11 某市三个有限公司共同联合组建一有限责任公司-“新月” 公司，三方约定，A 公司以现金出资 10 万元，B 公司以土地使用权、厂房等实物作价 100 万元，C 公司利用与政府的特殊关系作价 50 万元，另以现金出资 100 万元，共计 150 万元，并按以上出资比例约定分配利润，于是“新月” 公司以注册资本 260 万登记，取得营业执照。该公司未设立董事会和监事会，并拟由 B 公司
7、派甲担任执行董事兼总经理，C 公司派乙担任公司监事。公司在经营过程中，A 公司发现甲将公司产品低价出售给其兄开办的公司，虽书面向乙反映，乙出于私情未予过问。后公司业绩连续滑坡，导致资金缺乏，公司决定成立子公司“ 月牙” 公司，并以该公司的名义向 D 银行贷款 300 万元引进新设备，并保证 5 年内还款。该设备生产的产品十分畅销，并获利丰厚，但“新月” 公司为逃避银行债务，收取了“ 月牙 ”公司的全部利润，并由股东按约定比例分配。后由于市场变化，利润锐减，无法清偿银行贷款。银行几经催讨未果，遂向法院提起诉讼，经法院查实，“ 月牙” 公司已资不抵债，无力清偿欠款。银行提出，由“新月”公司偿还，但
8、“新月 ”公司认定其与 “月牙”公司之间是母子公司关系， “月牙”公司应以其自身的资产清偿债务。问：12 该有限责任公司能否成立？为什么？13 对于甲低价出售的行为，A 公司应如何保护“新月”公司和自己的合法利益？14 “新月”公司获取的利润应按何种比例分配？15 D 银行的诉讼请求能否获得法院的支持？为什么？二、论述题16 材料：2009 年 1 月 8 日，最高人民法院制定并公布了“五个严禁” 的硬性规定，进一步规范法官的职务行为。“五个严禁” 的内容是：严禁接受案件当事人及相关人员的请客送礼；严禁违反规定与律师进行不正当交往；严禁插手过问他人办理的案件；严禁在委托评估、拍卖等活动中徇私舞
9、弊；严禁泄露审判工作秘密。为确保“五个严禁”规定能够不折不扣地落到实处，最高人民法院向社会各界公布了具有24 小时自动接听功能的举报电话，随时接受人民群众对违反“五个严禁” 行为的举报。最高人民法院还要求各级人民法院都要尽快向社会公布具有 24 小时自动接听功能的举报电话。随后，公安部也发布了“五个严禁” ，规范公安干警的行为。同时，各地检察院纷纷出台“七个不许 ”、“八个禁止”等规范性文件，约束检察官的行为。问题：请结合以上事实，根据社会主义法治理念和法理学的相关知识谈谈政法系统开展“五个严禁”活动的价值和意义。要求：1观点正确，论述充分，条理清晰，语言通顺。2不少于 500 字。17 案情
10、：1994 年，湖北省某县村民佘祥林被当地公安机关以涉嫌谋杀妻子逮捕。逮捕前 4 个月，佘的妻子张在玉走失，后公安发现一具腐烂的女尸，遂认定该女尸为佘祥林的妻子。在审讯期间，佘祥林遭到了严刑逼供。1994 年 10 月 13 日，佘祥林被判了死刑，后因证据不足，这个判决被湖北省高院发回重审。到 1998 年 6月 15 日，佘被京山县人民法院判处有期徒刑 15 年，同年 9 月 22 日，荆门市中级人民法院驳回佘的上诉，维持原判，此为终审裁定。但在 2005 年 3 月 28 日，佘祥林的妻子张在玉突然出现，表明佘祥林案成为错案。3 月 30 日下午，京山县人民法院决定对佘祥林变更强制措施。4
11、 月 1 日早上 7 时许，沉冤 11 年的佘祥林终于出狱了，他要求国家赔偿，并要求有关部门追究当年制造他冤案的人员的责任，让他们受到应有的惩罚。近年来媒体曝光了一系列冤假错案，从佘祥林到聂树斌错杀案、云南大学生孙万刚冤案等，反映了我们国家刑事法律体系所存在的一系列问题。作为一名法律工作者，请利用你掌握的刑事法学理论，谈谈对此事的看法。1用刑事诉讼法及相关的知识阐述你的观点和理由；2说理充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确；3答题文体不限，字数不少于 500 字。国家司法考试卷四模拟试卷 127 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 1李某为了过瘾偷开他人车辆，将车辆送回的行为不构成犯罪。偷开车
12、辆，并将车丢失的行为构成盗窃罪；李某撞伤老大爷的行为构成交通肇事罪。李某为了抢劫私营企业老总，将其杀害，构成抢劫罪。之后向该老总的妻子索要20 万现金的行为构成敲诈勒索罪。李某虽自动投案，但只交代了自己的行为，而对同案犯张某未提及，因此不能认定为自首。总之，对李某应以盗窃罪、交通肇事罪、抢劫罪和敲诈勒索罪实行数罪并罚。此外，由于李某犯罪时不满 18 周岁，因其不得适用死刑，并且应当从轻或者减轻处罚。2张某为了过瘾偷开他人车辆，将车辆送回的行为不构成犯罪。张某撞伤老大爷的行为构成交通肇事罪；偷开车辆，并将车丢失的行为构成盗窃罪。张某为了抢劫私营企业老总，将其杀害，构成抢劫罪。之后向该老总的妻子索
13、要20 万现金的行为构成敲诈勒索罪。总之，对张某应以盗窃罪、交通肇事罪、抢劫罪和敲诈勒索罪实行数罪并罚。3闫某将私营老总妻子埋藏的 20 万现金取走的行为，构成盗窃罪。根据最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第 12 条第4 项的规定，李某与张某为了过瘾偷开他人车辆，将车辆送回的行为不构成犯罪。2根据上述司法解释，多次偷开车辆，又将车丢失的，以盗窃罪定罪处罚。3根据最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 2 条的规定，交通肇事致 1 人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：酒后、吸食毒品后驾驶车辆的； 无驾驶资格
14、驾驶机动车辆的；因此，李某和张某撞伤老大爷的行为构成交通肇事罪。4根据最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复，行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人的反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。因此，李某和张某杀害私营企业老总的行为，应定抢劫罪而非故意杀人罪。5绑架罪包括了向被绑架人的近亲属及其他人勒索财物的情况，它与敲诈勒索罪的关键区别在于是否实际上绑架了他人。已经将被害人杀死，然后声称绑架了该被害人，并进而向其近亲属等提出勒索请求的，应定敲诈勒索罪而非绑架罪。所以，李某和张某应构成敲诈勒索罪。6他人有意埋藏于特定地下、且具有占有的意思的财物，属于他人占
15、有的财物，而非埋藏物。行为人不法取得该财物的，成立盗窃罪而非侵占罪。所以，本案中闫某构成盗窃罪。7共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行外，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实。否则，不能认定为自首。本案中李某仅交代了自己的行为，没有供述同案犯张某的行为，所以不成立自首。8不满 18 周岁的未成年人不得适用死刑，而且应当从轻或者减轻处罚。李某由于只有 17 周岁，应当适用上述规定。2 【正确答案】 1在法院受理案件后，庭前审查时发现被告人脱逃或不在案，应当退回人民检察院，而不是宣布延期审理。2归案后，法院不能直接对其脱逃罪进行审理和宣判，必须经由人民检察
16、院起诉后才可以进行审判。3县级人民法院无权判处无期徒刑，可能判处无期徒刑或死刑的案件，应最低由中级人民法院审理。4检察院提出抗诉的案件，二审必须开庭。5本案脱逃罪经过侦查，起诉到法院后，如果县法院认为可能判处无期徒刑或死刑的，应请求移送中级人民法院管辖，中级人民法院应当在接到移送申请十日内作出决定。中级人民法院不同意移送的，应当向该基层人民法院下达不同意移送决定书，由该基层人民法院依法审判；同意移送的，应当向该基层人民法院下达同意移送决定书，并书面通知同级人民检察院。1刑事诉讼法解释第 117 条规定，案件经审查后，应当根据不同情况分别处理：对于不属于本院管辖或者被告人不在案的，应当决定退回人
17、民检察院。2脱逃罪是公诉案件，法院发现后不能直接受理审判，而应转交公安机关侦查后移送检察院审查起诉，向法院提起公诉后另行审判。3刑事诉讼法第 20 条规定，中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：(一)危害国家安全案件；(二) 可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；(三)外国人犯罪的刑事案件。因此，本案最低应由中级人民法院管辖。4刑事诉讼法解释第 253 条规定：“对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见后，合议庭认定的事实与第一审认定的没有变化，证据充分的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”5刑事诉讼
18、法解释第 16 条规定：“基层人民法院对于认为案情重大、复杂或者可能判处无期徒刑、死刑的第一审刑事案件，请求移送中级人民法院审判，应当经合议庭报请院长决定后，在案件审理期限届满十五日以前书面请求移送。中级人民法院应当在接到移送申请十日内作出决定。中级人民法院不同意移送的，应当向该基层人民法院下达不同意移送决定书，由该基层人民法院依法审判；同意移送的，应当向该基层人民法院下达同意移送决定书，并书面通知同级人民检察院。基层人民法院接到上级人民法院同意移送决定书后，应当通知同级人民检察院和当事人，并将起诉材料退回同级人民检察院。”3 【正确答案】 甲公司与丁公司之间的租赁合同有效。承租人擅自转租的，
19、出租人有权解除合同，但不影响转租合同的效力。有关未经许可擅自转租的转租合同的效力，存在着无效说、效力待定说、有效说三种观点。其中，无效说和效力待定说本质上相同，无效说着眼于最终结果，效力待定说着眼于中间的效力状态，其共同的逻辑前提是将转租行为视为处分行为，因为未经处分权人许可，根据合同法第 51 条规定，其效力待定，如果权利人最终不追认，则无效。但是通说认为，出租行为并不是处分行为，因为出租不会发生物权变动，不要求处分权，所以擅自出租的行为并不构成无权处分行为，其效力状态为有效。合同法特别规定擅自转租时，出租人享有解除权，而没有说转租无效，其用意正在于肯定转租合同的效力。擅自转租的效果是出租人
20、获得解除权，而不是转租合同无效。4 【正确答案】 能够取得。因为符合动产质权的善意取得要件，根据担保法解释第 88 条的规定，以间接占有的财产出质的，自通知到达占有人时视为移交质押财产的占有。5 【正确答案】 没有取得。根据担保法解释第 88 条的规定，占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。因此乙公司不能取得挖掘机的所有权。6 【正确答案】 无权。因为根据担保法解释第 30 条第 2 款的规定，债权人和债务人对主合同履行期限做了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。由于双方对保证期间没有约定，故保证期间为主债务履行期届满之日起 6
21、个月，因此本题的保证期间已过。7 【正确答案】 无权。因为根据建设工程合同的有关规定，甲公司不具有相应的建筑资质，建设工程合同无效，工程经验收不合格，经修复仍不合格的，无权请求支付工程款。8 【正确答案】 不正确。交通事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷，人民法院应当先行调解。一审未经调解，直接判决是错误的。最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定第 14 条第三项规定，下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：(三)交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷。由此可见，交通事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷，人民法院应当先行调解，一审未经调解
22、，直接判决是错误的。9 【正确答案】 不会。因为陈某提出的一审庭审结束后新发现的证据属于“新的证据”，可以在二审时提出，不会发生证据失权的法律后果。民事诉讼法第 125 条第 1 款规定，当事人在法庭上可以提出新的证据。民事诉讼证据规定第 41 条第 2 项规定，民事诉讼法第一百二十五条第一款规定的“新的证据 ”，是指以下情形： (二)二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。因此，杨某在一审庭审结束后新发现的证据属于“ 新的证据 ”，可以在二审时提出，不会发生证据失权的法律
23、后果。10 【正确答案】 应当。调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。调解规定第 11 条第 1 款规定，调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。因此，本案中，二审的调解协议中，案外人杨某同意为陈某提供担保，人民法院应当准许。11 【正确答案】 生效。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。杨某的担保于符合担保法规定的条件时生效。调解规定第 11 条第 2、3 款规定，案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人
24、不签收调解书的，不影响调解书生效。当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。因此，本案中，杨某拒绝签收调解书，不影响调解书的生效。杨某的担保于符合担保法规定的条件时生效。12 【正确答案】 该有限责任公司可以成立。本题中 C 公司以其与政府的特殊关系作价 50 万元出资是违反法律规定的，但股东的其他出资是有效的，并已达到法定资本最低限额。虽然注册资本登记为 260 万元不正确，但这并不影响公司的成立。13 【正确答案】 A 公司作为公司股东可以书面请求公司监事乙向法院提起诉讼；乙不提起诉讼的，A 公司可以以自己的名义直接向法院起诉。此即股东派生诉讼制度。14 【正确答案】 “ 新月
25、” 公司获取的利润应按 1： 10：10 的比例分配。“新月”公司三股东约定，以出资比例分配利润，A 公司出资 10 万元，B 公司出资 100 万元，C 公司的出资中以其与政府的特殊关系作价 50 万元的出资是违法的，故无效，C公司的出资实际为 100 万元，故三公司应按 1：10：10 的比例分配利润。15 【正确答案】 D 银行的诉讼请求能获得法院的支持。本题中 “新月”公司作为其子公司“月牙 ”公司的股东，不当控制了 “月牙”公司，收取其利润，并恶意利用公司的股东有限责任制度逃避债务，严重损害了公司债权人的利益，此时应引用公司法人人格否认制度，否认股东的有限责任与子公司的独立人格，由“
26、新月” 公司承担“月牙”公司的债务。二、论述题16 【正确答案】 社会主义法治理念是指导我国建设社会主义法治国家的思想观念体系，它反映了社会主义法治的性质、功能、价值取向和实现途径，是社会主义法治体系的精髓和灵魂，是立法、执法、司法、守法和法律监督的指导思想。其中，中国特色社会主义理论体系中的法治思想，即中国特色社会主义法治理论，主要由以下五个方面构成：1坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一，这是中国特色社会主义法治的核心和精髓；2坚持党的事业至上、人民利益至上和宪法法律至上，这是中国特色社会主义法治的根本原则；3坚持依法治国、执法为民、公平正义、服务大局和党的领导，这是中国特色社会
27、主义法治的基本理念；4坚持人民代表大会制度，这是中国特色社会主义法治的政治基础；5建设公正高效权威的社会主义司法制度，这是中国特色社会主义法治的重要保障。政法系统开展“ 五个严禁 ”系列活动是在新形势下学习和实践科学发展观，贯彻社会主义法治理念的新举措。高效廉洁的司法队伍是司法制度的生命，从而也是社会主义法治的制度保障。只有司法队伍树立起公正廉洁的形象，才能取信于民，才能践行执法为民、公平正义的社会主义法治理念。从法的运行的角度来说，司法是法的实现的重要环节，是国家法治的中枢和纽带，良好的司法制度关系到社会主义法治的信仰和生命，是社会主义法治得以实现的制度保障。而法官、检察官作为司法制度的载体
28、和代表，最直接、最生动地体现出法治的状况。只有法官和检察官洁身自好、取信于民，才能保障法治功能的正常发挥。所以，在政法干线推行“ 五个严禁 ”对于坚持社会主义法治理念、推进社会主义法治建设具有重大的理念意义和现实价值。总之，司法制度是社会主义法治的保障。在司法队伍中加强廉政建设，贯彻“五个严禁”，是我们在新形势下弘扬社会主义法治理念的重大使命。17 【正确答案】 禁止刑讯逼供，保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益，这是建设法治国家所必须做到的。本材料中的“佘祥林冤案” 正反映了目前中国大量存在的侵害犯罪嫌疑人、被告人合法权益的现象。我们认为，深化刑事诉讼法的改革，强化公安司法人员的人权保障意识，这是
29、目前防止大量假案错案出现的最佳途径。首先，刑事诉讼的直接目的就是惩罚犯罪与保障人权。国家在追究犯罪分子刑事责任的时候，也必须关注人权的保障。不要伤及无辜，还要注意保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。其次，惩罚犯罪和保障人权，任何一者都不可偏废。惩罚犯罪的直接目的就是为了保护受到犯罪行为侵害的人的权利，但刑事司法权力的运用必须受到必要的限制和约束，因为如果在追诉犯罪，惩罚犯罪时滥用权力，或者以牺牲人权为代价来实现追诉、惩罚犯罪，其结果就与打击惩罚犯罪是为了实现社会安全与秩序的出发点相背离。再次，公安司法机关，在法院给犯罪嫌疑人或被告人最后定罪之前，都必须认为该人在法律上是无罪的，即“无罪推定” 。
30、特别是不能采取刑讯逼供等非法方法搜集证据侵犯犯罪嫌疑人或被告人的人格尊严。而且，审判中如果不能证明其有罪或者证明达不到法定的要求，则应判决宣告被告人无罪，即“疑罪从无” 。结合本案来看，该县公安局采取了刑讯逼供的手法，取得佘祥林的口供。随后，在案件证据不足，死刑判决被湖北省高院发回重审后，历经 4 年，荆门市中级人民法院仍作出 15 年有期徒刑的终审判决。如果不是后来佘妻“死而复生” ，佘祥林永远不能平冤昭雪。在经过那么多司法环节后，仍出现了冤假错案，这正反映了我国在刑事诉讼中人权保护意识的淡漠。刑讯逼供、司法权的滥用所造成的危害不但不能因对犯罪惩罚的实现而抵消，反而会造成比犯罪行为更严重、更危险的危害后果。犯罪只是污染了水流，滥用司法权伤害人权则是污染了水源。如果我们放纵这种行为，那么明天的冤案主角可能就是你我。所以，目前中国刑事诉讼中对保障人权的重视远没有达到与惩罚犯罪同样的高度，由此，刑事诉讼的价值也就大大打了折扣。刑事诉讼目的和价值的真正实现还必须从制度上、思想上作更大的努力。
