1、国家司法考试卷四模拟试卷 55 及答案与解析一、分析题1 陈某(女) 于 1996 年 4 月与林某(男) 相识相恋，由于林某家境不好，遂于同年 10月从几个朋友处借款共 2 万元盖房用作结婚住房。陈林二人 1998 年 1 月办理了结婚登记，婚后林某又以个人名义借款 1.5 万元从事服装个体买卖，夫妻二人共同经营，生意红火，朋友虽时常催林某还钱，但林某以各种借口推托债务。1999 年 3月，林某以个人名义与张某、王某成立合伙，一直经营至今。2002 年，陈林二人因林某父母长期住在他们家意见不合，发生争吵。其后二人便经常发生口角，感情逐渐恶化。同年 10 月，林某认识一女子吴某，两人开始同居，
2、林某与陈某的关系更加恶化，经常不回家。陈某多次哭闹都无济于事。林某于 2003 年 5 月开始转移、隐匿自己的财产，并于一年后，向法院起诉要求与陈某离婚，理由是夫妻感情业已破裂。问：1 如果法院判决准予离婚的话，双方共同财产应如何分割? 2 陈林二人结婚前林某的 2 万元债务应如何处理? 3 婚后林某以个人名义借的 1.5 万元债务应如何处理? 4 对于林某转移、隐匿财产行为，陈某于财产分割完毕后得知，她应该如何救济自己的权利? 5 陈某能提起离婚损害赔偿吗? 6 张某向某汽车租赁公司租了一辆夏利汽车，双方约定：租期 3 个月，每月租金1000 元。如果该车在租赁期间被损害、偷盗等情况，由张某
3、承担该损失。后张某在租赁期间的某天，将该车停放在某饭店的停车场后，由于该停车场管理人员不在而未支付停车费，后张某到该饭店办理了住宿手续。第二天早上，张某来到该停车场发现自己的汽车被盗。张某随即向公安机关报案，并将该情况通知了汽车租赁公司。汽车租赁公司要求张某赔偿损失，张某认为该车被偷系饭店的问题与己无关，拒绝赔偿。6 试分析张某、汽车租赁公司和饭店之间的民事法律关系? 7 张某与饭店之间的法律关系是否成立，为什么? 8 谁应承担汽车租赁公司因汽车被盗所遭受的损失(包括汽车本身的损失和在此期间租赁费的损失)? 9 张某报案后，经公安机关努力侦查，找到该被偷的汽车，发现该车已被偷窃者重新改装准备出
4、售，而此时相关责任人也已向汽车租赁公司支付了相应赔偿。则现在该车应归谁所有? 10 2004 年 1 月 5 日，甲与乙之间发生争吵，后来甲将乙打伤，乙时年 15 周岁，乙的寡母要求甲承担民事责任，赔偿乙的身体损害和医药费。根据上述案情，根据相关规定，回答下列问题，并说明理由。10 若甲已经年满 18 周岁，而没有经济收入，则应当如何处理本案?11 若甲打伤乙的时候，年仅 12 周岁，其父母离异，甲随其母亲生活，则应当由谁承担责任? 12 如果甲将乙打伤，是因为受到了丙的教唆，而丙还给甲提供了工具，而甲年仅12 岁，则应当由谁承担民事责任?13 如果甲患有精神病，不能辨认自己的行为，而甲打伤乙
5、是因为丁指使他去做的，则应当由谁承担民事责任? 14 力乾电子有限责任公司在日光灯管、照明器械及装置、电饭煲、个人电风扇、消毒碗柜等相同类别商品上申请了注册商标“泰丰” ，该商标的有效期至 2002 年 6月 2 日。2000 年 8 月，力乾公司与广采公司签订了注册商标排他使用许可合同，许可广采公司在其生产的燃气灶、燃气热水器上使用“泰丰” 商标；广采公司每年向力乾公司支付商标使用费 10，万元。2001 年 1 月，工商部门查处了该合同，并对力乾公司给予了罚款。2003 年 2 月，由于未按期向商标局申请续展，“泰丰” 商标被依法注销。2004 年 8 月 30 日，煌润电器公司在相同类别
6、的商品上申请注册“泰丰”商标并被核准。2005 年 1 月，煌润公司市场调查人员发现，力乾公司从未停止过在其生产的同类商品上使用“泰丰” 注册商标标识。14 力乾公司与广采公司签订商标使用许可合同是否有效?为什么?15 力乾公司应当在哪一期间内申请续展注册? 16 力乾公司在 2003 年 2 月至 2004 年 8 月 30 日之间使用“泰丰” 商标的行为应如何认定? 17 2004 年 8 月 30 日之后，力乾公司使用“泰丰” 商标的行为应如何认定 ? 18 古董商人谢嘉福居住于白云市秦山区，老伴于文革中去世。有一独子谢小福，未婚，1993 年外出经商后一直下落不明。经谢嘉福申请，秦山区
7、人民法院于 1999年 5 月 8 日宣告谢小福死亡。2000 年 7 月，谢嘉福因病去世，留下 20 万元存折一张、价值 100 万元的房产及古董。谢嘉福生前所在的街道办事处在为其办理后事时发现，他没有留下遗嘱，也没有其他亲人，于是向秦山区人民法院提出申请，请求认定谢嘉福的遗产为无主财产。法院受理申请后，经审查核实，于 2000 年 9 月 2日发布财产认领公告。2001 年 10 月 26 日，该法院的独任审判员孙志经审理做出裁定，认定财产无主，收归国有，终结此案。2002 年 4 月，谢嘉福被宣告死亡的儿子谢小福重新出现在白云市，向秦山区法院申请撤销死亡宣告，并要求继承遗产。根据以上案情
8、介绍，请回答下列问题：18 秦山区法院在审理认定财产无主案件时，在程序上有哪些不符合法律规定?并说明理由? 19 如果在公告期间，有人对该遗产主张债权，法院应如何处理? 20 案件审结后，如果街道办事处发现谢嘉福在台湾有一个失散了 50 年的妹妹，认为案件审理有错误，能否上诉?为什么? 21 法院对于谢小福的要求，应如何处理? 22 外国留学生史密斯是北京某高校的学生。一次，史密斯因为酒后驾车，将在人行道上行走的一位中国老人撞成重伤。撞人之后，史密斯驾车逃逸，致使老人因得不到及时抢救而死亡。我国司法机关依法对史密斯提起公诉，并对其判处了刑罚。请回答下列问题：22 我国司法机关对史密斯行使刑事管
9、辖权所依据的刑法的效力原则是什么? 23 如果史密斯在我国境外故意撞死中国公民，之后来到我国留学，我国司法机关依法对其行使管辖权，则所依据的刑法的效力原则又是什么? 24 史密斯的行为构成何罪?该罪的犯罪构成要件是什么? 25 该罪属于我国刑法分则规定的犯罪中的哪一大类?该类犯罪的主要特点是什么?26 根据我国刑法，对于史密斯有哪些法定和酌定量刑情节? 27 富某和徐某二人商议组织妇女卖淫，便以开餐馆的名义从外地招募了 5 名女服务员。不久，富某和徐某二人便要求 5 名服务员向客人提供色情服务。其中的一名女服务员康某坚决不肯，提出不干了。富某和徐某一怕康某动摇“军心” ，二怕康某走后泄露了机密
10、，便将康某关在一间小房间里，二人轮番对其进行威逼和利诱，见康某仍不动摇，富某想出了一个阴险的主意。富某找来服务员李某，要她以同乡的身份去给康某送饭吃并劝说康某，同时交给李某一包催情药，要她事先将药拌在饭里让康某一并服下，并告诉李某事成有赏。李某依计从命行事。康某感念同乡之情，果然中计将饭吃下，但仍然不同意卖淫。李某出来告知富某，富某心中窃喜，一会儿进入禁闭康某的房间时，果见康某已经药性发作，富某便趁机顺利地与康某发生了性关系。康某清醒过来以后，才知道上了当。富某还趁机在一旁劝说：事已至此，你再坚持已经没有任何意义了。康某虽然心中非常气愤，但仍假装答应卖淫。富某便将其从被关押的房间中放出。康某出
11、来不久就偷偷跑到公安局报了案。请回答下列问题：27 富某和徐某的行为分别构成哪几种罪?为什么? 28 对富某和徐某应如何进行处罚(只答处罚原则)? 29 李某的行为是否构成犯罪?如果构成，构成何罪? 30 如果康某清醒过来后趁富某不备将其打死或者打成重伤，是否属于针对强奸正当防卫?为什么 ?31 某市光明化肥厂在生产过程中每天排放大量含有有害物质的废水，污染了附近新余县的几十亩农田，致使农作物大量死亡，给当地农民造成了重大经济损失。位于该市林祥区的市环保局调查了化肥厂造成新余县农田污染的情况后，根据环境保护法等相关法律法规的规定对光明化肥厂做出了罚款 2 万元的处罚决定，并责令其更换环保设备，
12、并赔偿新余县农民经济损失 10 万元。光明化肥厂认为市环保局对污染情况的调查不符合事实，夸大了损害，因此对处罚决定不服。31 光明化肥厂对行政处罚决定不服，应在何期限内向复议机关提出复议申请?32 光明化肥厂若直接向法院提起行政诉讼，应在何期限内起诉? 33 光明化肥厂若直接提起行政诉讼，则本案应由何地人民法院管辖? 34 光明化肥厂向法院提起行政诉讼，被告市环保局认为其起诉超过起诉期限，对此应由哪一方承担举证责任? 35 若光明化肥厂接到处罚决定后未申请复议也未提起诉讼，市环保局随即向人民法院申请强制执行。在什么情况下人民法院应当裁定不予执行? 36 案情：甲男、乙男本是同厂工人，因单位年轻
13、人较少，两人兴趣爱好相近，遂成为好友。后来因为同时喜欢上丙女而反目。一日甲、乙二人因故争吵，既而大打出手。甲身强力壮，用木棍、砖块等将乙砸伤，乙因呼吸困难被人送入医院，经医生诊断为多根肋骨骨折。乙遂请求公安机关追究甲刑事责任。公安机关认为这是斗殴事件，情节轻微，不构成犯罪，不予立案。乙不服，向县人民法院提起自诉。法院于同年 7 月做出第一审判决，以伤害罪判处被告人有期徒刑 1 年，缓刑 2 年，赔偿医药费和支付护理费共 3000 元。宣判后自诉人不服一审所作的判决，上诉，中级人民法院认为原判决认定事实不清楚，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原一审人民法院根据中级人民法院的裁定，认为乙构
14、成重伤，此案已超出自诉案件的受案范围，便将案卷材料移送至同级人民检察院，同级检察院则认为，此案已过一审、二审，不应再移送检察机关起诉，为此拒绝受理。问题：36 在公安机关做出不予立案时，乙除了提起自诉外，还有何救济途径? 37 在自诉案件的审理过程中，被告人享有什么特殊的诉讼权利? 38 人民检察院拒绝受理原审人民法院移送的案卷材料，其做法是否正确? 39 假如本案人民检察院提起公诉，由于未对被告人采取强制措施，被告人逃避审判，那么能否缺席审判?40 如果人民检察院拒绝受理人民法院移送的案卷材料的做法是正确的，人民法院应该怎样作，才能惩罚罪犯，维护被害人的合法权益? 41 王某、廖某、于某等
15、29 人发起设立了一家名为欢欢的股份有限公司并制定了公司章程。该公司章程规定：(1)公司注册资本为人民币 2000 万元；(2)公司为他人提供担保要由董事会决议；(3)公司向其他企业投资额在 50 万元以下(包括 50 万元)的由董事会决议，50 万元以上的要由股东大会决议。制定完公司章程后，全体发起人缴付了 350 万元的首次出资。公司成立后选举产生了董事会，董事会有成员 5 名，分别是王某、廖某、于某、梁某和康某，王某任董事长。谭某任公司经理。2005年 7 月 17 日，董事会会议召开，会议前 110 天通知了公司全钵董事。开会时，王某、廖某和于某如期出席；梁某因病在家卧床休息，委托其小
16、舅子高某代为出席。高某如期到会，并提交了梁某的委托书，委托书中授权高某可以自行决定对决议事项投赞成票、反对票或者弃权票；康某因涉嫌侵占他人财产被公安机关监视居住，无法出席会议，也未委托其他董事代为出席。此次董事会会议的表决事项包括：(1)增发新股；(2) 解除康某的董事职务； (3)追究公司经理谭某的责任；(4) 与乐乐股份有限公司合资成立一家名为欢乐的有限责任公司(该公司注册资本为人民币 16 万元)。对于增发新股的事项，高某、王某和廖某均表示赞成，于某投了弃权票。董事会便制定了新股发行方案，方案中包括新股的种类、数额、发行价格、发行的起止日期以及原有股东在新股发行中的权利等事项。董事长王某
17、宣布会议结束后向国务院证券监督管理机构报请批准。对于解除康某公司董事职务的事项，王某、廖某、于某和高某一致认为康某的行为符合公司法规定的不得担任公司董事的情形，遂通过决议解除了其董事职务。公司在经营过程中，因资金周转困难，向工商银行申请一笔金额为 160 万元的贷款，但该行要求公司提供担保或保证，否则不予贷款。经理谭某在未经公司董事会决议的情况下就以公司价值 300 万元的机器设备提供了担保。现董事会中王某、于某和廖某均主张谭某违反了公司法的规定和公司章程，应追究其责任，高某未表态。最后董事会通过了扣除谭某 1 年奖金的决议以示惩戒。关于与乐乐股份有限公司合资成立欢乐有限责任公司的事项，鉴于对
18、方首次出资额仅为 1 万元，董事会决定欢欢公司首次出资 2 万元，以满足公司法规定的首次出资额不得低于法定的注册资本最低限额的要求。董事会召开后第 41 天，1 名连续 100 天持有公司 5股份的股东张某得知了该次董事会决议的内容。30 天后，张某以董事会的决议内容违反法律为由向人民法院提起诉讼，请求法院撤销董事会关于增发新股的决议。法院以张某持有公司股份不足 1%，持有天数不足 180 日为由，裁定驳回起诉。第 51 天时，在张某向法院出示了自己持有的占公司股份总数 1%的股票后，法院才审理了此案。在答辩状中，欢欢公司请求法院责令张某提供 50 万元的担保，法院拒绝了公司的该项要求。最后，
19、法院判决欢欢公司败诉。由于败诉，欢欢公司只得向公司登记机关申请撤销变更登记，这使公司遭受了严重损失。公司在追究相关董事的责任时，于某提出董事会在对增发新股的事项表决时自己投了弃权票，应当免责，于是公司便未再追究其责任。请指出上面材料中不符合公司法规定的地方并简要说明理由(找出 9 处即可)。 二、论述题42 公司之所以在现代社会中发挥如此大的作用，关键在于公司制度能够把分散的财产集合起来，将单薄的个人团结起来。一个兴旺发达的公司背后必然站立着一个精诚团结，齐心协力的经营管理团队。但是，任何公司里都必然存在着不同的利益主体，这些不同的利益主体在一些重要的问题上会有不同的观点，甚至会因此而发生尖锐
20、的对立或者冲突，这其中最明显的莫过于公司的大股东与中小股东之间。在公司制度的发展历史里，大股东凭借其持股优势侵害中小股东权益的现象屡见不鲜，这不仅违背了现代公司法的公平正义理念，也会对公司本身的发展造成极为消极的影响。随着公司制度的不断进步，如何解决保护公司中小股东权益的问题也日益突出。此次我国新修改的公司法对此提出了切实可行的解决办法。请你选取新公司法中关于保护中小股东权益的几个制度性规定，谈一谈你对此问题的看法。答题要求：1选取的规定不得少于 4 个；2运用掌握的法学知识对这些规定进行理论剖析并指出它们的制度机理；3论述完整，论据恰当，语言流畅，表达准；4字数不少于 800 字。三、文书题
21、43 请指出以下给出的民事起诉状中的错误之处，并写明正确的写法，指出民事起诉状的书写格式。起诉状案由：继承原告：徐 (又名徐 )，男，47 岁， 省 县人，暂住 市 街 号。委托代理人：侯 ， 市 律师事务所律师。被告：吴 ，男，60 岁，美国公民，住美国关岛，由香港九龙 道 大厦 B座陈 转。要求：依法将被继承人吴 、张 、李 夫妇的全部遗产判决由原告与被告按份额平等继承。事实和理由：原告徐 系被继承人吴 与陈 的非婚生子；与被告为同父异母兄弟关系。于1953 年原告 20 岁时由生父吴 与养父徐祥达成协议，并经证人陈 、李 、朱 等作证，议定： (1)宣告原告系吴 的亲生儿子；(2)原告当
22、即回到吴家生活上学，成为吴家成员；(3)因养父徐祥别无子女，故原告不改姓，只将徐祥之名改为徐 。此点，有原告的户籍登记册可以证明。而且生父配偶李 有遗书可充分证实。所以被继承人吴 与原告的亲生父子关系，早已成为众所周知、无可争议之事实。自 1954 年至 1966 年 12 年间，原告一直与被继承人夫妇共同生活，相依为命。原告称吴 夫妇为爹娘，被继承人夫妇对原告抚爱备至，完全尽到了父母对子女的抚养义务。原告有了工资收入后，每月除自留一部分生活费外，其余部分均交被继承人夫妇收用。被继承人夫妇年老多病之际，原告均必亲侍汤药，殷勤奉养，料理家务。对此，邻里、亲友均可证实。1966 年秋，吴家被查抄，
23、被继承人吴 死亡，其配偶张 、李 二人生活困难，原告当时虽也因案在押，但仍委托姨母李 将其在京所存衣物变卖，以作为二位老人的生活费用。所以 20 余年来，原告对被继承人夫妇，尽到了子女对父母的赡养义务。而今落实政策， 市人民政府已发还属于被继承人所有的物资和财产，包括坐落在 市 路 号房屋一所。另外被继承人吴 生前在香港 银行存有港币 240 万元，外国企业股票若干和在美国、澳大利亚等国的存款(数额待查)。再者，原告之祖母(即吴 之母)吴王氏在香港 银行亦有存额(数额亦待查) 。以上财产的合法所有人吴 、张 、李 及吴王氏均已死亡，因此，上述各项国内外财产即成为吴 夫妇之遗产。被继承人吴 的美
24、籍儿子吴 ，久居美国关岛，均为美国公民。于 1979 年秋冬两次分别回国探亲时，竟无视原告的合法继承权利，提出对被继承人在国内外的全部遗产均由被告继承的非法主张。并指使昆明路 251 号房产照管人余 拒绝原告进住属于被继承人遗产的 路 号的房舍内，致起纠纷。被告与原告同为被继承人吴 夫妇的合法继承人，对被继承人均履行过赡养义务。依据中华人民共和国婚姻法第 18 条中关于“父母子女有相互继承遗产的权利”之规定，原被告双方应具有平等的继承权利。依同法第 19 条关于“ 非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视”的规定，原告的合法继承地位与权利，自应受到我国法律的保障，不容抹杀或
25、侵犯。故来院起诉，请求依法裁决。再者，被继承人吴 及其配偶张 、李 均系中华人民共和国公民，久居本市，故其遗产，不论在国内外，开始继承，履行分配，依法均应在本市进行。故依我国现行民事法律政策精神，诉诸你院：1. 查明被继承人吴 及吴王氏户名在外国及港澳各地所存款项及有价证券的数额，全部调回本市，由合法继承人共同按平等份额继承。2查明被继承人吴 在国内所遗动产和不动产数目，一并共向继承。3为保全诉讼标的物，防止转移冒领，请立即采取有效措施，冻结吴 在国内外的全部遗产(包括利息) 。并请尽速审理。具状人：徐 20 年月日 国家司法考试卷四模拟试卷 55 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 按照婚
26、姻法第 39 条：离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况：照顾子女和女方权益的原则判决。本案也应这样处理。对于以林某个人名义在合伙中的出资，也应进行分割，具体的分割方法按照婚姻法解释(二)第 17 条规定处理：人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资，另一方不是该企业合伙人的，当夫妻双方协商一致，将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时，按以下情形分别处理：(一)其他合伙人一致同意的，该配偶依法取得合伙人地位；(二 )其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先受让权的，可以对转让所得的财产进行分割；(三) 其他合伙
27、人不同意转让，也不行使优先受让权，但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，可以对退还的财产进行分割；(四)其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。2 【正确答案】 根据上述婚姻法解释(二)第 23 条的规定，对一方婚前已经形成的债务，原则上认定为夫妻中一方的个人债务；债权人能够证明所欠债务用于婚后共同生活的，应当认定为共同债务，由夫妻双方共同偿还；上述两种情况的证明责任由主张权利的债权人承担。本案中林某婚前的个人借款，由林某一人承担，但该借入款项是用于建造结婚用房，应认为是用于婚后共同生活的，陈
28、林二人离婚后，应承担连带还款责任。3 【正确答案】 根据上述婚姻法解释(二)第 24 条规定，属于婚姻关系存续期间以一方名义欠下的债务，原则上应当认定为夫妻共伺债务，应该由夫妻共同偿还。但是，如果夫妻一方能够证明该债务确为欠债人个人债务，欠债的婚姻关系当事人就可以对抗债权人的请求。本案林某以个人名义借的 1.5 万元债务从事服装个体买卖，不能认为是林某的个人债务，应由陈林二人承担连带还款责任。4 【正确答案】 婚姻法第 47 条明确规定：离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以
29、少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。陈某可以依据该条提起民事诉讼，要求重新分割共同财产。5 【正确答案】 婚姻法第 46 条规定有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿： (一)重婚的；(二) 有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四 )虐待、遗弃家庭成员的。本案中，林某实施了第二项非法行为，具有主观过错，造成了损害后果，导致双方离婚，所以，陈某能提起离婚损害赔偿。6 【正确答案】 张某和汽车租赁公司之间是租赁关系，张某与饭店之间是保管关系。汽车租赁公司和饭店之间没有直接的法律关系。7 【正确答案】 张某与饭店之间的
30、保管合同已成立。张某将车驶入饭店停车场，尽管管理人员不在场，但双方仍有意思表示，而且取得了合意。保管合同是实践合同，只要双方意思表示一致，同时标的物已交付，则该合同就成立且生效。故张某将汽车开进旅店的停车场泊放，饭店即产生保管责任，而不论是否交费。8 【正确答案】 因该车被盗系饭店停车场没有尽到保管人的保管义务而造成的，故饭店应按该汽车的现值支付给张某，再由张某依租赁合同将该现金支付给汽车租赁公司。由于饭店在张某将车停放在停车场时，不可能预见该车为张某租赁的，依据合同法第 113 条第 1 款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违
31、约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”饭店只承担汽车本身的损失，对由于该车被盗致使汽车租赁公司在此期间损失的租赁费用应由张某承担。9 【正确答案】 应归汽车租赁公司所有，但汽车租赁公司已得到的对汽车本身的赔偿费，应作为不当得利返还原赔偿人。因为该汽车所有权并未发生转移。10 【正确答案】 若甲年满 18 周岁，应当由甲承担民事责任，行为人没有经济收入的，应当由扶养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。根据民法通则解释第 161 条第 2 款的规定，行为人致人损害时年满 18 周岁的，应当由本人
32、承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付；垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。11 【正确答案】 应当由甲母承担民事责任，如果其母独立承担民事责任确有困难的，可以责令甲父共同承担民事责任。根据民法通则解释第 158 条规定，夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。12 【正确答案】 如果甲将乙打伤，是因为受到了丙的教唆，而丙还给甲提供了工具，而甲年仅 12 岁，则应当由谁承担民事责任?13 【正确答案】 甲是无民事行为能力人的情况下，如果受到丁的教唆而打伤了乙，则丁是
33、侵权人，应当由丁承担民事责任。根据民法通则第 13 条第 1 款规定，不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人。而民法通则解释第 148 条第 2 款的规定，教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。14 【正确答案】 合同无效。商标权人许可他人使用注册商标，是使用注册商标的一种方式，但是商标权人应当在核准使用的商品类别上使用注册商标。力乾公司与广采公司签订的商标使用许可合同，许可将注册商标用于未经核准的商品类别，违反了商标法对注册商标合法使用的规定，因此合同无效。15 【正确答案】 2001 年 12 月 2 日至 2002 年 12 月 2 日。根据商标法
34、第 38 条第 1 款的规定，商标权人应当在注册商标有效期满前 6 个月内申请续展注册；在此期间内未能提出申请的，可以给予 6 个月的宽限期。16 【正确答案】 冒充注册商标行为。注册商标失效后，仍作为注册商标使用，应当视为冒充注册商标行为。17 【正确答案】 侵犯注册商标专用权行为。根据商标法第 46 条规定，注册商标期满不再续展被注销 1 年后，商标局可以核准与该商标相同的商标注册申请。因此，“泰丰 ”商标被煌润依法注册后，煌润公司享有商标专用权，力乾公司未经权利人许可擅自使用，侵犯了他人的注册商标专用权。18 【正确答案】 法院在程序上不符合法律规定的有：(1)案件审理期限超过了公告期满
35、之日起 30 日内。民事诉讼法第 163 条规定：“人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起 30 日内或者公告期满后30 日内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。但审理选民资格的案件除外。”本案并未出现特殊情况，不应当延长审限。(2)不应当采用独任制审理本案。本案适用特别程序审理，由于所涉及财产数额较大，属于重大案件，根据民事诉讼法第 161 条规定，应当由 3 名审判员组成合议庭审理。(3)不应当以裁定审结此案。民事诉讼法第 175 条规定：“人民法院受理申请后，经审查核实，应当发出财产认领公告。公告满 1 年无人认领的，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有。”因此，认定
36、财产无主案件，公告期满无人认领的，法院应当做出判决，而不是裁定。19 【正确答案】 裁定终结特别程序，告知申请人另行起诉，适用普通程序审理。民诉法意见第 197 条规定：“认定财产无主案件，公告期间有人对财产提出请求，人民法院应裁定终结特别程序，告知申请人另行起诉，适用普通程序审理。”20 【正确答案】 不能。根据民事诉讼法的规定，适用特别程序审理的案件为一审终审，不能上诉。审理确有错误的，应按照审判监督程序处理。21 【正确答案】 法院对于谢小福撤销死亡宣告的申请，应当做出新判决，撤销原判决。民事诉讼法第 169 条规定：“被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法
37、院应当做出新判决，撤销原判决。”对于谢小福继承遗产的要求，由于未超过诉讼时效，法院经审查确认属实后，也应当做出新判决，撤销原判决。民事诉讼法第 176 条规定：“判决认定财产无主后，原财产所有人或者继承人出现，在民法通则规定的诉讼时效期间可以对财产提出请求，人民法院审查属实后，应当做出新判决，撤销原判决。”22 【正确答案】 我国司法机关依法对史密斯提起公诉并进行审判所依据的刑法的效力原则是属地主义原则。所谓属地主义原则，是指主张凡是发生在一国领域内的一切犯罪活动，都受这个国家的法律所管辖的原则。我国刑法第 6 条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”
38、该条即是属地主义原则的体现。23 【正确答案】 如史密斯撞死我国公民发生在境外，则我国司法机关对其行使管辖权所依据的刑法的效力原则是保护主义原则。所谓保护主义原则，是指在一国国外对该国或者该国公民犯罪的外国人，当其进入该国境内时，对其行使刑事管辖权的原则。对此，我国刑法第 8 条有明确规定。24 【正确答案】 史密斯的行为构成交通肇事罪。该罪的犯罪构成要件是：(一)犯罪主体，为一般犯罪主体，在实践中多为公路、水上交通运输人员。(二)犯罪客体，为公共交通运输安全。(三)主观方面，是出于过失，即应当预见自己违反交通运输管理法规的行为可能发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，由于疏
39、忽大意而没有预见或者虽然已经预见，但轻信能够避免的心理状态。(四)客观方面，表现为在交通运输活动中违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。25 【正确答案】 该罪属于我国刑法分则规定的犯罪中的危害公共安全类犯罪。这类犯罪的主要特点是危害不特定多数人的生命、健康、重大公私财产以及社会生产、工作、生活安全。26 【正确答案】 史密斯撞人后不及时将被害人送往医院进行治疗，而是驾车逃逸，属于刑法第 133 条规定的特别恶劣情节，构成在该条规定的三个量刑幅度中选择较重的量刑幅度的法定情节。应当指出的是虽然根据我国刑法，醉酒并不构成量刑时的法定情节，但由
40、于其在一定程度上可以作为判断犯罪人犯罪时主观过失和恶性程度大小的因素，故在量刑时仍然可以将此作为一个酌定情节考虑。27 【正确答案】 富某的行为构成了组织他人卖淫罪、非法拘禁罪、强奸罪，徐某的行为构成了组织他人卖淫罪、非法拘禁罪。所谓组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、纠集、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。富某和徐某以组织他人卖淫为目的，从外地招募了 5 名女服务员，并采取各种手段强迫她们卖淫，其行为已符合组织他人卖淫罪的构成要件，构成组织他人卖淫罪。所谓非法禁闭罪，是指以拘留、禁闭或者其他强制方法，非法剥夺他人人身自由的行为，富某和徐某为了强迫康某卖淫，将其关在房间了限制其人身自由
41、，不让其离开，其行为符合了非法拘，禁罪的构成要件，构成非法拘禁罪。所谓强奸罪，是指使用暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其性交的行为。富某采取下催情药的手段，使康某丧失了自我控制能力，然后趁机与其发生性关系。虽然康某并未进行反抗，但富某的行为仍然违背 了康某的自由意志，因而构成了强奸罪。28 【正确答案】 对富某和徐某各人所犯数罪，应各自按照以下原则进行处罚：首先分别对各罪做出判决，如果有判处死刑的，就执行死刑；无死刑而有无期徒刑的，就执行无期徒刑；除此之外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定应当执行的刑期。但是管制最高不能超过 3 年，拘役最高不能超过 1 年，有期
42、徒刑最高不能超过 20 年。如果判处附加刑的，附加刑仍须执行。29 【正确答案】 李某的行为构成犯罪，构成了强奸罪。虽然李某本人没有也不可能实施强奸行为，但是她明知而帮助富某下催情药，使富某的强奸阴谋轻易得逞，构成了强奸罪的共犯，应以强奸罪论处。30 【正确答案】 康某在被强奸后将富某打死或者打伤，不构成正当防卫。因为所谓正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害并对不法侵害人造成损害的行为。康某的行为发生在不法侵害行为即强奸实施完毕之后，不属于针对强奸的正当防卫。31 【正确答案】 光明化肥厂应在知道该行政处罚决定之日起
43、 60 日内提出行政复议申请。按照环境保护法第 40 条的规定，当事人对环境保护主管部门依照该法做出的行政处罚决定不服，应当在接到处罚通知之日起 15 日内，向做出处罚决定的机关的上一级机关申请复议。但是行政复议法第 9 条的规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起 60 日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过 60 日的除外。”从上述规定可知，只有在其他法律规定的申请期限超过 60 日的情况下才适用其他法律关于复议申请期限的规定，否则均为 60 日。行政复议法是专门规定行政复议制度的法律，且该法制定于 1999 年，后于 198
44、9 年制定的环境保护法。根据“新法优于旧法，特别法优于普通法” 的原则，本案应适用 行政复议法中 60日的规定。32 【正确答案】 光明化肥厂若直接提起诉讼，则应在接到处罚通知之日起 15 日内向人民法院起诉。行政诉讼法第 39 条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道做出具体行政行为之日起 3 个月内提出。法律另有规定的除外。” 而根据 环境保护法第 40 条的规定：“ 当事人也可以在接到处罚通知之日起 15 日内，直接向人民法院起诉。”同时，环境保护法亦后于行政诉讼法的颁布，因此本案应适用环境保护法中 15 日的期限规定。33 【正确答案】 本案应由被污染农田所
45、在地的新余县人民法院管辖。行政诉讼法第 19 条规定：“ 因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。”法律之所以这样规定主要是考虑到法院调查、勘验、测量执行工作的方便。本案中双方争议的事实在于对新余县农田的污染情况，而农田属于不动产，因此应由不动产所在地新余县人民法院管辖。34 【正确答案】 应由市环保局承担举证责任。与民事诉讼中“谁主张，谁举证” 舶原则不同，行政诉讼中实行举证责任的倒置，即被告应对具体行政行为的合法性负举证责任。而原告亦应对一些事项承担举证责任。根据行政诉讼法第 41 条的规定，原告应对自己的起诉符合法定条件承担举证责任，但是被告认为原告起诉超过起诉期限的除外。这
46、便意味着，被告若认为原告的起诉超过起诉期限，便应对此主张承担举证责任。35 【正确答案】 人民法院在以下几种情况下应当裁定不准予执行：(1)明显缺乏事实根据的；(2)明显缺乏法律依据的；(3) 其他明显违法并损害被执行人合法权益的。见行政诉讼法解释第 95 条。36 【正确答案】 根据刑事诉讼法第 86 条和第 87 条，对于乙的控告，公安机关做出不立案的决定的，如果乙不服不立案决定，除了可以依法直接向人民法院提起自诉外，控告人乙有权向原做出不立案决定的公安机关申请复议。如果控告人乙对公安机关的复议决定不服，还有权向人民检察院提出申诉，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。37 【正确答
47、案】 在自诉案件的审理过程中，被告人有权提起反诉。根据我国刑事诉讼法第 173 条和最高人民法院解释第 206 条的规定，告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件的被告人或者其法定代理人在诉讼过程中，可以对自诉人提起反诉。反诉适用自诉的规定，并应当与自诉案件一并审理。原自诉人撤诉的，不影响反诉案件的继续审理。38 【正确答案】 人民检察院拒绝受理原审人民法院移送的案卷材料这种做法是正确的。根据立案管辖范围的规定，应由人民检察院立案侦查的案件有：(1)贪污贿赂犯罪案件；(2)国家工作人员的渎职犯罪案件；(3)国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪案件；(4)国家机关工作
48、人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。本案不属于人民检察院立案管辖范围，应属公安机关立案管辖范围，所以人民检察院的这种做法是正确的。39 【正确答案】 不能。对于缺席审判我国刑事诉讼法并未作相关的规定。根据最高人民法院刑诉法解释第 181 条的规定，在审判过程中，自诉人或者被告人患精神病或者其他严重疾病，以及案件起诉到人民法院后被告人逃脱的，致使案件在较长时间内无法继续审理的，人民法院应当裁定中止审理。40 【正确答案】 根据刑诉法解释第 188 条的规定，对于不属于自诉范围的案件，人民法院应当说服自诉人撤回自
49、诉，或者裁定驳回起诉。同时根据我国刑事诉讼法第 84 条第 3 款的规定：“公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人；对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。”根据该条规定，人民法院应当将案卷材料移送公安机关处理，并通知控告人乙。41 【正确答案】 1、欢欢公司的注册资本为人民币 2000 万元，但全体发起人的首次出资额为 350 万元，低于公司注册资本的 20%。公司法第 81 条第 1 款规定：“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额
