1、国家司法考试卷四（刑法）模拟试卷 22 及答案与解析一、简答题1 简述玩忽职守罪的概念和构成特征。2 简述枉法裁判罪与徇私枉法罪的区别。3 简述放纵走私罪的概念和构成。4 简述失职致使在押人员脱逃罪的概念和特征。5 如何界定渎职罪中的“ 经济损失 ”?6 职务犯罪中哪些情形不适用缓刑或者免予刑事处罚?7 试论玩忽职守罪的构成及认定。8 试述故意泄漏国家秘密罪的构成和认定。三、名词解释9 渎职罪10 民事、行政枉法裁判罪11 帮助犯罪分子逃避处罚罪12 招收公务员、学生徇私舞弊罪13 军人违反职责罪14 为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪15 武器装备肇事罪15 甲是某市市委组织部部长。
2、乙是甲的大学同班同学，一日乙将某建筑公司的经理丙介绍给甲，丙想承包本市旧城改造的一部分工程，请甲帮忙，甲答应了，丙当场送给甲现金 10 万元。甲与市建委主任丁联系，要丁把工程承包给不具备资质条件的丙。丙后来又送给甲 10 万元。问：16 甲的行为是否构成犯罪?如果未构成犯罪，请说明理由；如果构成犯罪，罪名是什么?17 丙不是国家工作人员，他送给甲现金的行为是否构成犯罪?如果构成，罪名是什么?18 本案中，乙受朋友丙之托去找甲帮忙，乙在事先曾暗示丙要舍得花钱才能成功。乙是国家工作人员，他的行为是否构成犯罪?构成什么罪? 假设乙不是国家工作人员，他的行为是否构成犯罪?18 甲和乙是某市税务局税务人
3、员，2 人互相勾结，在 3 年内向私营企业主丁索要10 万元，每人均分 5 万元并违反税法规定免除丁应纳税款 40 万元。此外，2 人还采取少收税、不给收据的办法，截留税费私分，每人又各得 12 万元。后因本单位副局长因涉嫌贪污罪被逮捕，2 人特别害怕，遂投案自首，并上缴所有赃款。问：19 甲、乙 2 人各犯何罪?20 对 2 人如何处罚?21 某检察院检察员甲某在办理乙某强奸案期间，接受乙某家属的请托，对乙某的年龄进行了涂改，使其年龄由年满 14 岁改成不满 14 岁；在制作起诉意见书时，又把“甲某用菜刀威逼强奸 ”情节中的“用菜刀”三字予以隐瞒。乙某因此以未达到责任年龄而无罪释放，被害人父
4、母因罪犯未得到应有惩罚而精神失常。此间，甲某先后两次收受案犯家属的贿赂人民币 4000 元以及酒、水果等物品。甲某的行为应当如何认定?21 案情：陈某因没有收入来源，以虚假身份证明骗领了一张信用卡，使用该卡从商场购物 10 余次，金额达 3 万余元，从未还款。(事实一)陈某为求职，要求制作假证的李某为其定制一份本科文凭。双方因价格发生争执，陈某恼羞成怒，长时间勒住李某脖子，致其窒息身亡。(事实二)陈某将李某尸体拖入树林，准备逃跑时忽然想到李某身有财物，遂拿走李某手机、现金等物，价值 1 万余元。(事实三)陈某在手机中查到李某丈夫赵某手机号，以李某被绑架为名，发短信要求赵某交20 万元“安全费
5、”。由于赵某及时报案，陈某未得逞。(事实四)陈某逃至外地。几日后，走投无路向公安机关投案，如实交待了上述事实二与事实四。(事实五 )陈某在检察机关审查起诉阶段，将自己担任警察期间查办犯罪活动时掌握的刘某抢劫财物的犯罪线索告诉检察人员，经查证属实。(事实六)(司考 2011 年卷四第二题)问题：22 对事实一应如何定罪?为什么?23 对事实二应如何定罪?为什么?24 对事实三，可能存在哪几种处理意见(包括结论与基本理由)?25 对事实四应如何定罪?为什么?26 事实五是否成立自首?为什么?27 事实六是否构成立功?为什么?国家司法考试卷四（刑法）模拟试卷 22 答案与解析一、简答题1 【正确答案
6、】 玩忽职守罪，是指国家机关工作人员玩忽职守。致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守罪的构成特征是：(1)本罪所侵犯的客体是国家机关的正常管理活动。(2)本罪的客观方面表现为行为人严重不负责任，工作中草率马虎，不履行或者不正确履行公职，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。(3)本罪的主体为特殊主体，为国家机关工作人员，即在国家机关中从事公务的人员，其他人员不能构成本罪。(4)本罪的主观方面表现为过失。【知识模块】 渎职罪2 【正确答案】 二者的主要不同点在于：【知识模块】 渎职罪3 【正确答案】 放纵走私罪，是指海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的行为。本罪
7、的客体为国家海关对进出口业务的监管职能。本罪的客观方面表现为，行为人徇私舞弊，放纵走私，且情节严重。本罪的主体为特殊主体，即只有海关工作人员才能成为本罪的主体。本罪的主观方面为故意。【知识模块】 渎职罪4 【正确答案】 失职致使在押人员脱逃罪，是指司法工作人员由于严重不负责任，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃，造成严重后果的行为。本罪有如下两个特征：其一，行为人须有失职行为。所谓失职行为，是指行为人在监管在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的工作中草率马虎、掉以轻心，不依法严肃认真履行监管在押人员的职责。其二，造成了严重后果。所谓造成严重后果，是指：(1)致使依法可能判处或者已经判处 10
8、 年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃的；(2)致使犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃 3 人次以上的；(3)犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃以后，打击报复报案人、控告人、举报人、被害人、证人和司法工作人员等，或者继续犯罪的；(4)其他致使在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃，造成严重后果的情形。【知识模块】 渎职罪5 【正确答案】 根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)(2012 年 12 月 7 日法释201218 号)的规定，“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失
9、而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。债务人经法定程序被宣告破产，债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权已经无法实现的，无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失。渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。【知识模块】 渎职罪6 【正确答案】 最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见(2012
10、年 8 月 8 日法发201217 号)第 2 条规定：“具有下列情形之一的职务犯罪分子，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚：(一)不如实供述罪行的；(二)不予退缴赃款赃物或者将赃款赃物用于非法活动的；(三)属于共同犯罪中情节严重的主犯的；(四)犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的；(五)曾因职务违纪违法行为受过行政处分的；(六)犯罪涉及的财物属于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫等特定款物的；(七)受贿犯罪中具有索贿情节的；(八)渎职犯罪中徇私舞弊情节或者滥用职权情节恶劣的；(九)其他不应适用缓刑、免予刑事处罚的情形。”【知识模块】 渎职罪7 【正确答案】 玩忽职守罪，是指国
11、家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本罪的构成要件是：(1)本罪的客体是国家机关的正常管理活动，或者说本罪所侵犯的客体是国家机关对社会的管理职能。(2)本罪的客观方面表现为行为人实施了玩忽职守的行为，并使公共财产、国家和人民利益遭受了重大损失。所谓玩忽职守，是指行为人严重不负责任，工作中草率马虎，不履行或者不正确履行公职。(3)本罪主体为特殊主体，即只有那些具有国家机关工作人员身份的人才能成为本罪主体。一般国家工作人员不能成为本罪的主体。(4)本罪主观方面只能是过失。即行为人作为国家机关工作人员理应恪尽职守，尽心尽力，在履行公职
12、中时刻保持必要注意，但行为人却持一种疏忽大意或过于自信的心态，对自己玩忽职守的行为可能导致的公共财产、国家和人民利益的重大损失应当预见而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。认定玩忽职守罪时，应注意区分如下界限：(1)注意区分罪与非罪。其一，要分清工作失败与玩忽职守犯罪。在现实生活中，特别是在科学研究领域，限于人类对自然规律认识的有限性，常有试验失败的情况，而一次大型科学实验的失败，往往会造成重大损失。对于这一类情况，由于行为人主观上并无过失，因而不能以玩忽职守罪论处。其二，要分清工作失误与玩忽职守犯罪。工作失误，是指行为人因为业务水平和工作能力不足，从而决策不当，导致了公共财产、国家和人民利
13、益的损失，就主观心态而言，行为人并无玩忽职守的心理意识，而常常是力求把事情做好，只是在善意的心境下因力不从心而出现工作失误。我们认为，此种情况下行为人的工作失误虽然造成了一定损失。但不宜以犯罪论处。其三，要分清一般的玩忽职守行为与玩忽职守罪。二者的区别在于是否给公共财产、国家和人民利益造成了“ 重大损失 ”。如果行为人玩忽职守已造成 “重大损失”。则对行为人应按玩忽职守罪定罪量刑；如果行为人虽然有玩忽职守的行为，但所引起的损失尚未达到“ 重大损失”的标准，那么对行为人就不能定罪处刑。(2)注意区分此罪与彼罪。和玩忽职守罪近似的犯罪主要有两种情况：一是滥用职权罪，二是危害公共安全罪中的有关责任事
14、故罪。要分清玩忽职守罪与滥用职权罪的界限。玩忽职守罪与滥用职权罪都是刑法第 397 条所规定的犯罪，其主体、客体完全相同，结果要件都要求有“重大损失” 。二者的主要区别在于：行为人的主观心态不同，前者为过失，后者为故意。要分清玩忽职守罪与危害公共安全罪中的有关责任事故罪的界限。刑法分则第二章所规定的一些因过失而引起的责任事故罪，如第 134 条规定的重大责任事故罪、第 135 条规定的重大劳动安全事故罪、第 137 条规定的工程重大安全事故罪等，由于这些犯罪的主体也可能是国家机关工作人员，且行为人主观上都是过失，客观上有失职行为，故很容易与玩忽职守罪混淆。但仔细分析，二者的区别是不难看出的：其
15、一，前者的主体只能是国家机关工作人员，而后者主体可以是国家机关工作人员，也可以是一般国家工作人员或其他责任人员；其二，前者一般发生在国家机关对社会事务的管理活动中，而后者一般发生在各种生产、作业等过程中；其三，前者侵犯的客体是国家机关的正常活动，而后者侵犯的客体则是公共安全。【知识模块】 渎职罪8 【正确答案】 故意泄露国家秘密罪，是指国家机关工作人员或者非国家机关工作人员违反保守国家秘密法，故意泄露国家秘密，情节严重的行为。本罪的构成要件是：(1)本罪的客体是国家的保密制度。这里所说的保密制度，就是指我国现行有效的保守国家秘密的法律、法规所形成的法律制度。(2)本罪的客观方面表现为行为人实施
16、了违反保守国家秘密法的禁止性命令的行为，即实施了故意泄露国家秘密的行为。国家秘密是指国家法律、法规所规定的禁止泄露的有关国家安全、政治、经济、军事等各种利益的信息，这些信息在一定时间内严格限定于一定空间，即只允许特定范围的人员知悉。应当指出，故意泄露国家秘密罪中的“国家秘密 ”，既包括绝密、机密，又包括秘密，也就是说，“国家秘密”是对绝密、机密和秘密的总称。所谓泄露，是指知悉国家秘密的有关人员不顾法律禁止性规定，把国家秘密传递给无权知悉者，或者违反保密法规，使国家秘密让不被允许接触的人员接触而不能证明未被不应知悉者获知。至于泄露的具体方法，则多种多样，既可以用言词，也可以用文字，还可以通过录音
17、录像、复制等技术手段泄露。(3)本罪的主体主要是国家机关工作人员，但非国家机关工作人员也可以成为本罪的主体。这里，非国家机关工作人员应作广义理解，是指一切知悉或了解国家秘密的非国家机关工作人员。(4)本罪的主观方面为故意，即行为人明知是国家秘密而故意加以泄露。认定故意泄露国家秘密罪，应注意以下界限：(1)注意罪与非罪的区别。根据刑法第 398 条之规定，并不是一切泄露国家秘密的行为都构成犯罪，而是只有“情节严重的” 才构成犯罪。所以，对于一般并非“情节严重的 ”泄密行为，不能按犯罪来处理。那么，何谓“情节严重”呢? 根据 2006年 7 月 26 日最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的
18、规定，“情节严重”系指：泄露绝密级国家秘密 1 项(件) 以上的；泄露机密级国家秘密 2 项(件) 以上的；泄露秘密级国家秘密 3 项(件) 以上的；向非境外机构、组织、人员泄露国家秘密，造成或者可能造成危害社会稳定、经济发展、国防安全或者其他严重危害后果的；通过口头、书面或者网络等方式向公众散布、传播国家秘密的；利用职权指使或者强迫他人违反国家保守秘密法的规定泄露国家秘密的；以牟取私利为目的泄露国家秘密的；其他情节严重的情形。(2)注意分清此罪与彼罪的界限。第一，应注意故意泄漏国家秘密罪与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的区别。二者的主要区别如下：侵犯的客体不同。前者侵犯的是
19、国家的保密制度，后者侵犯的是国家安全。客观构成要件有诸多差异。其一，前者不要求泄露国家秘密给特定的对象，后者则必须是为境外的机构、组织、人员(特定对象) 窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密；其二，前者必须是“ 情节严重 ”才成立犯罪，后者则并无有关情节的具体要求，原则而言，只要故意实施为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报的行为，即构成犯罪；其三，前者侵害的对象限于国家秘密，后者则既包括国家秘密，还包括不属于秘密的国家情报。主体要求不同。前者主体主要是国家机关工作人员，后者对主体则并无具体要求，任何有责任能力之人都可以成为后者主体。第二，应分清故意泄露国家秘密罪与刑法第 219 条规定
20、的侵犯商业秘密区别。二者的主要区别为：侵犯的客体不同。前者侵犯的客体是国家的保密制度，后者侵犯的客体为知识产权。主体不同。前者主体主要是国家机关工作人员，后者主体可以是任何具有责任能力的人。侵犯的对象不同。前者侵犯的对象是国家保密法所规定的国家秘密，其内涵远远大于后者，后者侵犯的对象仅限于商业秘密。假如国家机关工作人员将自己知悉的属于国家秘密范畴的商业秘密泄露出去，则是一行为触犯数罪名即属于想象竞合的情况，应按从一重罪处断的原则处理。第三，应分清故意泄露国家秘密罪与刑法第 282 条规定的非法获取国家秘密罪以及非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪的区别。二者的主要区别是：主体不同。前者主体
21、主要是国家机关工作人员，后者主体可以是任何具有责任能力的人。客观表现不同。前者客观表现为“ 泄露”国家秘密，即将自己知道的(一般是通过合法途径知道的)国家秘密、机密的文件、资料或者其他物品，拒不说明来源与用途。假如行为人将“ 窃取、刺探、收买 ”的国家秘密又泄露出去的，这属于吸收犯的情况，应从一重罪处断。【知识模块】 渎职罪三、名词解释9 【正确答案】 渎职罪，是指国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守或者徇私舞弊，妨害国家机关的正常活动，致使公共财产或者国家和人民利益遭受重大损失的行为。【知识模块】 渎职罪10 【正确答案】 民事、行政枉法裁判罪，是指审判人员在民事、行政审判活动中故意违背事实和
22、法律作枉法裁判，情节严重的行为。【知识模块】 渎职罪11 【正确答案】 帮助犯罪分子逃避处罚罪，是指有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员和其他代表国家机关行使职权的公务人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。【知识模块】 渎职罪12 【正确答案】 招收公务员、学生徇私舞弊罪，是指国家机关工作人员和其他代表国家机关行使职权的公务人员在招收公务员、学生工作中，徇私舞弊，情节严重的行为。【知识模块】 渎职罪13 【正确答案】 军人违反职责罪，是指军人违反职责，危害国家军事利益，依照法律应当受刑罚处罚的行为。其构成要件是：(1)客体是国家军事利益。(2)客观方面表现为军人违反军
23、事职责、危害国家军事利益的行为。(3)主体是军人，非军人不能构成本罪。(4)主观方面大多是故意，只有少数犯罪的主观心态是过失。【知识模块】 军人违反职责罪14 【正确答案】 为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪，是指为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密的行为。【知识模块】 军人违反职责罪15 【正确答案】 武器装备肇事罪，是指军人违反武器装备使用规定，情节严重，因而发生责任事故，致人重伤、死亡或者造成其他严重后果的行为。【知识模块】 军人违反职责罪【知识模块】 贪污贿赂罪16 【正确答案】 本案中，甲是一名国家工作人员，虽然没有直接利用本人的职权，但是他利用了本人的
24、职权和地位形成的便利条件，通过市建委主任丁，将修建工程承包给丙，并且收受现金 20 万元。甲的行为完全符合受贿罪的构成要件，应以受贿罪定罪量刑。【知识模块】 贪污贿赂罪17 【正确答案】 行贿罪的主体是一般主体，丙不是国家工作人员，但他为谋取不正当的利益，给予国家工作人员甲财物的行为构成行贿罪。【知识模块】 贪污贿赂罪18 【正确答案】 丙原先并不认识甲，而在乙的撮合下，丙才与甲拉上关系。正是因为乙的介绍行为使行贿与受贿得以实现。由于介绍贿赂罪的主体为一般主体，不论乙是否为国家工作人员，其介绍贿赂罪都应成立。【知识模块】 贪污贿赂罪【知识模块】 贪污贿赂罪19 【正确答案】 本案中，甲、乙 2
25、 人身为国家工作人员，利用职务之便，索取、收受他人的财物达 10 万元，每人得 5 万元，构成受贿罪。2 人又利用欺骗手段，非法占有公共财物，每人得 12 万元，构成贪污罪。【知识模块】 贪污贿赂罪20 【正确答案】 甲、乙 2 人在本案中构成共同犯罪，2 人所起的作用相同，并无主犯、从犯之分，2 人应对各自受贿和贪污行为承担刑事责任。由于甲、乙 2 人各犯两罪，应当实行数罪并罚。2 人犯罪以后投案自首，并上缴所有赃款，根据刑法规定，可以从轻或减轻处罚。【知识模块】 贪污贿赂罪21 【正确答案】 甲某构成徇私枉法罪，应当从重处罚。甲某作为负有审查起诉职责的司法工作人员，利用职务上的便利，将明知
26、是犯罪的人的定罪的关键证据予以篡改，企图达到使他人逃避刑法惩罚的目的，构成徇私枉法罪。另外，根据刑法第 399 条第三款的规定：司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成刑法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本题中甲某徇私枉法的行为造成被害人父母精神失常的严重后果，属于情节严重的情形，处五年以上十年以下有期徒刑，而其收受贿赂 4000 余元的行为，尚未达到受贿罪 5000 元以上的定罪起点，即使认为属于“虽未达到 5000 元，但情节较重的”情形，也只能使用受贿罪的最低法定刑，即处二年以下有期徒刑或者拘役，故应以重罪徇私枉法罪处断。【知识模块】 渎职罪【知识模块】 刑
27、法22 【正确答案】 对事实一应认定为信用卡诈骗罪。因为以虚假身份证明骗领信用卡触犯了妨害信用卡管理罪，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，数额较大，构成信用卡诈骗罪，二者具有手段行为与目的行为的牵连关系，从一重罪论处，应认定为信用卡诈骗罪。【知识模块】 刑法23 【正确答案】 对事实二应认定为故意杀人罪。因为长时间勒住被害人的脖子，不仅表明其行为是杀人行为，而且表明行为人具有杀人故意。【知识模块】 刑法24 【正确答案】 对事实三主要存在两种处理意见：其一，如认为死者仍然占有其财物的，事实三成立盗窃罪；其二，如认为死者不可占有其财物的，事实三成立侵占罪。【知识模块】 刑法25 【正确答案】 事实四成立敲诈勒索罪(未遂)与诈骗罪(未遂)的竞合。因为陈某的行为同时符合二罪的犯罪构成，属于想象竞合。陈某对赵某实行威胁，意图索取财物未果，构成敲诈勒索罪(未遂)；陈某隐瞒李某死亡的事实，意图骗取财物未果，构成诈骗罪(未遂) 。由于只有一个行为，故从一重罪论处。【知识模块】 刑法26 【正确答案】 事实五对故意杀人罪与敲诈勒索罪或诈骗罪成立自首。因为走投无路而投案的，属于自动投案，不影响自首的成立。【知识模块】 刑法27 【正确答案】 事实六不构成立功。因为根据司法解释的规定，陈某提供的犯罪线索虽属实，但是其以前查办犯罪活动中掌握的，故不构成立功。【知识模块】 刑法
