1、国家司法考试卷四（刑法）模拟试卷 8 及答案与解析1 李某于 1997 年 12 月 8 日因犯贪污罪被依法逮捕。经审讯共贪污 4 次，总款额 6万，其中有 2 次发生在 1997 年 10 月 1 日以前。另外，张某交代 1997 年 8 月曾奸污一幼女，经查实。问：对李某所犯的两罪，如何适用法律?二、简答题2 简述我国刑法第 2 条规定的刑法任务及其具体体现。3 简述制定刑法的根据。4 简述刑法的机能。5 罪刑法定原则的重要意义。6 简述适用刑法人人平等原则。7 如何理解从旧兼从轻原则?8 简述我国刑法的属地管辖权。9 法的溯及力是否适用于司法解释。10 决定行为社会危害性轻重大小的因素有
2、哪些?11 犯罪概念与犯罪构成的联系与区别是什么?12 记述性构成要件要素与规范性构成要件要素的区别。13 简述简单的犯罪构成与复杂的犯罪构成的区别。14 论述我国现行刑法的体系并加以评析。15 试述我国刑法规定的基本原则。16 试论罪刑法定原则的基本内容。17 论述犯罪的一般概念与犯罪构成。四、名词解释18 单行刑法19 附属刑法20 立法解释21 扩张解释22 刑法的空间效力23 刑事既判力24 刑法的时间效力25 刑法的溯及力26 从旧兼从轻原则27 犯罪客体国家司法考试卷四（刑法）模拟试卷 8 答案与解析1 【正确答案】 根据我国刑法第 12 条规定的从旧兼从轻原则，对于李某所犯奸淫幼
3、女行为因新旧刑法没有变化；因此应适用修改前的法律。对于李某所犯的贪污罪，其贪污行为具有连续性，是连续犯。应当根据最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复的规定，对于开始于 1997 年 9 月 30 日以前，连续到 1997 年 10 月 1 日以后的连续犯罪，应当适用修订后的刑法一并进行追诉。【知识模块】 刑法的效力范围二、简答题2 【正确答案】 我国刑法第 2 条规定，我国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产。保护公民私人所有的财产
4、，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。据此，惩罚犯罪与保护人民，构成刑法任务的两个方面。具体包括：(1)保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度。(2)保护社会主义的经济基础。(3)保护公民的人身权利、民主权利和其他权利。(4)保护社会秩序。【知识模块】 刑法概说3 【正确答案】 依照我国刑法第 1 条的规定，制定刑法的根据包括法律根据和实践根据。法律根据是宪法，宪法是刑法的母法，宪法的许多规定，都是制定和修订刑法必须遵循的。具体而言，刑法必须以宪法为立法根据，必须在自己的领域内具体贯彻宪法的精神和原则，通过具体的刑法规范及
5、其适用，保障宪法的实施；刑法的规定及其解释，不得与宪法相抵触，否则便没有法律效力。实践根据是我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况。制定和修订刑法，都必须从我国的实际情况出发，系统地进行调查研究。刑法只有立足于客观实际，才有生命力。【知识模块】 刑法概说4 【正确答案】 刑法的机能也就是刑法可能发挥的积极作用。从本体论的角度，刑法的机能可以分为促进机能和限制机能。促进机能又被称为规律机能，它包括评价机能和意思决定机能。所谓评价机能就是依据刑法明确规定的犯罪成立条件，对特定的行为进行价值判断和法律判断。所谓意思决定机能就是通过刑法预先规定的犯罪成立条件，向公民发出保护法益的命令，从而要求公民自我抑
6、制犯罪意思，不去犯罪。而限制机能则是指限制公民行为以及约束法官裁判的机能。从价值机能的角度看，刑法具有保护社会(又称为法益保护机能)和保障人权两种机能。刑法本身所具有的促进机能，是为了实现刑法对社会的保护；而限制机能，就是保障人权所必需的。【知识模块】 刑法概说5 【正确答案】 罪刑法定原则的确立对我国刑事法制建设具有十分重要的意义，具体而言，主要表现在以下三个方面：(1)有利于同犯罪做斗争；(2)有利于切实保障公民的合法权益；(3)有利于推进国家法治化进程。它把犯罪与刑罚的一系列问题都予以规定，并明确规定必须依法办事，使司法工作人员定罪判刑都有统一的标准和依据可循。便于维护法制的统一；同时，
7、也可以防止任何人，特别是执法人员滥用职权，任意出入定罪，使公民的合法权益得到切实保障，使有罪的人依法被惩处，定罪判刑。使“有法可依，有法必依。执法必严，违法必究” ，依法办案真真正正落到实处。可以说刑法规定罪刑法定原则是维护法制统一，切实有效保障人权的需要，将它明文规定在刑法典之中，其意义是不言而喻的。但是，罪刑法定原则又是一条残缺的原则，有其局限性，它是以一种现实的社会代价去换取理想中的法律真正的、完全的公正，这是因为刑法作为一种规范将永远要滞后于犯罪，意味着有相当部分的犯罪分子不能被绳之以法，也就是要放纵一些犯罪，由于否定类推，便会导致：假如法律未将某种行为规定为犯罪，即使该行为严重危害社
8、会，也不能对其定罪处刑。解决的方法是健全社会主义法制和立法制度，及时更新和不断完善我国的法律制度。使其适应新形势、新情况的需求。【知识模块】 刑法的基本原则6 【正确答案】 适用刑法人人平等原则，具体体现在定罪、量刑、行刑三个方面：第一个方面：定罪上一律平等。任何人犯罪无论其身份地位如何，一律平等对待，适用相同的定罪标准。第二个方面：量刑上一律平等。犯相同的罪且有相同的犯罪情节的应做到同罪同罚。第三个方面：行刑上一律平等。在执行刑罚时，对于所有的受刑人平等对待，凡罪行相同，主观恶性相同的，刑罚的执行也应相同。【知识模块】 刑法的基本原则7 【正确答案】 从旧兼从轻原则，即原则上新法没有溯及力，
9、但新法不认为是犯罪或处刑较轻时则适用新法。从世界各国刑法看，大多数国家都采取从旧兼从轻的原则。我国刑法第 12 条第 1 款规定了从旧兼从轻原则。其含义是：(1)当时的法律不认为是犯罪，而修订后的刑法认为是犯罪的，适用当时的法律，即修订后的刑法没有溯及力。(2)当时的法律认为是犯罪，但修订后的刑法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未确定，就应当适用修订后的刑法，即修订后的刑法具有溯及力。(3)当时的法律和修订后的刑法都认为是犯罪，并且按照修订后的刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的，原则上按当时的法律追究刑事责任，即修订后的刑法不具有溯及力。这就是从旧兼从轻原则所指的从旧。但是，如
10、果当时的法律处刑比修订后的刑法重，则应适用修订后的刑法，修订后的刑法具有溯及力。这便是从轻原则的体现。【知识模块】 刑法的效力范围8 【正确答案】 我国刑法关于属地管辖权的规定体现在刑法第 6 条第 1 款：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”针对犯罪行为与犯罪结果在时间或地点方面存在跨国界间隔等情况。我国刑法进一步明确了属地管辖的具体标准，第 6 条第 3 款规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”具体包括：犯罪行为与犯罪结果均发生在我国境内；犯罪行为在我国领域内实施，但犯罪结果发生在国外；犯罪行
11、为国外在实施，但犯罪结果发生在我国境内。这三种情况均适用我国刑法。另外，刑法第 6 条在确立属地管辖基本原则的同时，指出了法律特别规定的例外情况。包括：刑法第 11 条“ 享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。”刑法第 90 条：“ 民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”1997 年刑法施行后由国家立法机关制定的特别刑法的规定。香港特别行政区和澳门特别行政区基本法作出的例外规定。【知识模块】 刑法的效力范围9 【正确答案】
12、 刑法的溯及力，又称刑法的溯及既往的效力，它隶属于刑法的时间效力范畴，具体是指一个新的刑事法律实施以后，对其生效以前发生的未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用，以及行为之后裁判前之法律有变更时，是否适用裁判时之法律。如果适用，那么新的刑法就具有溯及既往的效力；如果不适用，就不具有溯及既往的效力。修订后的我国刑法明确规定了从旧兼从轻原则，但是现行刑法及相关法律、法规并没有对刑法司法解释的溯及力作出较为明确的规定。根据我国刑事司法实践和相关法学理论，刑法司法解释的溯及力主要有以下三个方面的问题：(一)刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前的案件是否有溯及力；(二)刑法司法解释对所解释的刑法规
13、定实施以后而自身发布实施以前所发生的案件是否有溯及力；(三)刑法司法解释对其解释的刑法规定实施以后而其自身施行以前，已有司法解释正在生效实施，新的司法解释是否有溯及力。对于刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前未经处理的行为是否有溯及力问题，笔者以为，应着重考虑刑法司法解释的“依附性” 特点，即刑法司法解释依附于所解释的相应刑法条文，其解释内容应不违背立法者的原意和刑法条文中确定的相关基本原则。根据这一精神，由于现行刑法已明确规定了“从旧兼从轻” 原则，所以刑法司法解释对其所解释的刑法条文颁布实施以前未经处理的行为应坚持“从旧兼从轻原则” 。具体到司法实践中来，应首先看该被解释的刑法条文是
14、否具有溯及力，如果适用该被解释的刑法条文对行为人更为有利时，则适用该条文，即司法解释有溯及力，反之则没有溯及力。在确定适用该被解释的刑法条文后，则应看到该司法解释是否作出对行为人有利的解释，如果其解释内容对行为人不利，则不应适用刑法司法解释，而只能按照该司法解释生效前的旧法来处理。令人遗憾的是，2001 年 12 月 17 日的关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定中，对于此种情况未作规定，只是概括的规定：“ 对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”但是“ 司法解释实施前发生的行为”是否包括刑法司法解释对其所解释
15、的刑法条文实施以前发生的行为，没有明确规定。对于刑法司法解释对其所解释的刑法条文实施以后而自己生效之前的未经处理的行为是否具有溯及力的问题，学术界观点多有不同。有的学者认为，刑法司法解释是对刑法规定进行解释，即是在刑法条文已作出明确规定的前提下就如何具体适用法律问题所作出的具体规定。因此，其一经公布施行，效力就等同于其所解释的法律本身，对正在审理和尚未审理的案件具有法律效力。另有学者认为，对于此种情况，应根据刑法司法解释的内容不同予以区别对待。刑法司法解释的内容属于扩张解释的，其溯及力的有无应以扩张解释是否对行为人有利为标准，如扩张解释对行为人有利，则该解释对其生效以前的案件具有溯及力，反之则
16、该司法解释对其生效以前的案件不具有溯及力。如果刑法司法解释不属于扩张解释的，对其生效以前未经审理或正在审理的案件，应具有溯及力。【知识模块】 刑法的效力范围10 【正确答案】 社会危害性的轻重大小主要决定于以下几个方面：一是决定于行为侵犯的客体，即行为侵犯了什么样的社会关系。二是决定于行为的手段、后果以及时间、地点。犯罪的手段是否凶狠，是否残酷，使用不使用暴力，在很大程度上决定着社会危害性。三是决定于行为人的情况及其主观因素，如成年人还是未成年人，故意还是过失，有预谋或没预谋；动机、目的的卑劣程度；偶尔犯罪还是累犯、惯犯。这些情况在社会心理上的影响是不同的，所以它对社会危害性程度也是起制约作用
17、的。【知识模块】 犯罪概念与犯罪构成11 【正确答案】 犯罪构成和犯罪概念既有联系又有区别：【知识模块】 犯罪概念与犯罪构成12 【正确答案】 犯罪构成要素。犯罪构成要素可以根据其意义是否需作价值判断而划分为记述性构成要件要素和规范性要素。记述性构成要件要素是指对实际存在的各种人、事、物所作的事实性描述，如杀人罪中的“人” 、盗窃罪中的“财物”等客观、无需评价判断就可确定的事实因素；规范性要素是指那些需要进行价值判断才能明确其含义的犯罪构成要素，如放火罪的“公共安全” 、强制猥亵、侮辱妇女罪的“猥亵”等与价值判断有关的因素。记述性要素和规范性要素之间的界限并不是绝对的，因为有些记述性要素，或多
18、或少也需经过价值判断。记述性要素与规范性要素的区分，在判断作为故意内容的认识程度方面，具有实际意义。【知识模块】 犯罪概念与犯罪构成13 【正确答案】 简单的犯罪构成与复杂的犯罪构成。简单的犯罪构成又称单一的犯罪构成，是指犯罪构成仅仅包含单一的主体、单一的客体、单一的行为和单一的罪过形式。复杂的犯罪构成是指犯罪构成要件之间存在选择关系或者重叠关系的犯罪构成。二者的区别主要包括：(1)犯罪构成的性质不同：简单的犯罪构成都属于单一的犯罪构成，而复杂的犯罪构成内部存在选择或者重叠关系。(2)相互关系不同：大多数犯罪属于单一的犯罪构成，复杂的犯罪构成可以分解为单一的犯罪构成。【知识模块】 犯罪概念与犯
19、罪构成14 【正确答案】 广义的刑法体系，是指刑法的各种渊源及其相互关系；狭义的刑法体系，是指刑法典的组成和结构。此处是指的后者。刑法典由两编组成：第一编为总则，第二编为分则。此外还有一条附则。编下为章。总则共五章，分别为刑法的任务、基本原则和适用范围，犯罪，刑罚，刑罚的具体运用，其他规定；分则共十章，分别规定了十类犯罪。章下为节，但只是总则的第二、三、四章以及分则的三、六章之下设立节，总则的第一、五章及分则的其他章之下没有设立节。节(章) 下是条，条是表达刑法规范的基本单位，也是刑法典的基本组成单位。刑法典的全部条文用统一的顺序号码进行编排，从第 1 条至第 452 条统一编号，不受编、章、
20、节划分的影响。条下是款。款是条的组成单位，没有编号，其标志是另起一段。款(条)下是项。项是某些条或款之下设立的单位，其标志是另起一段且用括号内的基数号码编写。与刑法总则和刑法分则相适应，我国的刑法学体系由刑法总论和刑法各论两部分组成，体现了我国刑法学作为注释法学的特点，刑法学的体系构建依据刑法体系的构造缺乏自己独立的理论超越性，往往受制于刑法体系的变动，或者说刑法学体系受刑法立法体系的制约较大。从而，我国刑法学体系缺乏理论刑法学的一些特点。从刑法分则有关犯罪排列顺序来看，我国的刑法分则对各类各种犯罪一般主要是根据犯罪的危害程度采取由重到轻的排列顺序。依次为危害国家安全犯罪，危害公共安全犯罪，破
21、坏社会主义经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪等。在现代以突出人权保障的市民社会之中，这种有关犯罪排列的刑法分则规定与现行的有关个人权利优先保障的刑法理念是不相符的。我国刑法典的这种排列次序体现了国家社会本位的刑法思想。【知识模块】 刑法概说15 【正确答案】 刑法第 3 条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。第 4 务：对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。第 5 条：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。罪刑法定原则：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。基本要求：(1)
22、法定化。即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官自由擅断。(2)实体化。即对于何种行为是犯罪和犯罪所产生的具体法律后果，都必须作出实体性的规定。(3)明确化。即刑法条文必须文字清晰，意思确切，不得含糊其辞或模棱两可。刑法面前人人平等原则，具体体现在定罪、量刑、行刑三个方面：第一个方面：定罪上一律平等。任何人犯罪无论其身份地位如何，一律平等对待，适用相同的定罪标准。第二个方面：量刑上一律平等。犯相同的罪且有相同的犯罪情节的应做到同罪同罚。第三个方面：行刑上一律平等。在执行刑罚时，对于所有的受刑人平等对待，凡罪行相同，主观恶性相同的，刑罚也应相同。罪刑相适应原则：犯多大的罪，便应承担多大
23、的刑事责任，法院也应判处其轻重相当的处罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪。【知识模块】 刑法的基本原则16 【正确答案】 罪刑法定原则的含义是：犯罪成立的条件、成立何种类型的犯罪、判处何种程度的刑罚都由法律明文规定。概括地说，就是“法无明文规定不为罪” 、“法无明文规定不处罚 ”。罪刑法定原则的主旨在于，限制国家刑罚权的发动，保障公民自由。罪刑法定原则的基本内容可以分为形式侧面和实质侧面：(一)罪刑法定原则的形式侧面1成文法主义，又称法律主义，规定犯罪与刑罚的法律必须是成文的，法官只能根据成文法律来定罪量刑。习惯法、判例不能成为刑法的渊源。2禁止类推解释，把刑法的明文规定作为定罪的
24、唯一根据，对于法律没有明文规定的行为，不能通过类推或者类推解释以犯罪论处，禁止一切类推解释。3禁止溯及既往，又称禁止事后法。对于行为的定罪量刑，只能以行为当时有效的法律为依据，行为后颁行的新法没有溯及既往的效力。4禁止绝对不定(期) 刑，刑罚的名称、种类和幅度，都必须由法律加以确定，不允许存在绝对的不定期刑。罪刑法定原则形式侧面的松动：1在定罪的根据上，允许有条件地适用类推，从禁止一切类推解释到禁止不利于被告人的类推，以有利于被告人为原则，允许有利于被告人的类推。2在刑法的渊源上，允许习惯法成为刑法的间接渊源，但必须以确有必要或不得已而用之为前提。3在刑法的溯及力上，允许采用从旧兼从轻的原则，
25、作为禁止刑法溯及既往的例外。4在刑罚的种类上，允许采用相对确定的法定刑，法官有权根据案件的具体情况，在法定的量刑幅度内选择确定适当的刑种和刑度。(二)罪刑法定的实质侧面1明确性原则是指规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能准确了解违法行为的内容，准确的确定犯罪行为与非犯罪行为的界限，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。2禁止处罚不当罚的行为是指刑法法规只能将值得科处刑法的行为规定为犯罪。3禁止不均衡的、残虐的刑罚。残虐的刑罚是指以不必要的精神、肉体痛苦为内容，在人道上被认为是残酷的刑罚。【知识模块】 刑法的基本原则17 【正确答案】 我国刑法第 13 条规定，一切危害国家主
26、权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有财产，侵犯公民私人所有财产，侵犯公民人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。这是我国刑法上的犯罪的概念。据此可以认为，所谓犯罪的一般概念是指危害社会已经达到触犯刑法的程度，并且应当受到刑法处罚的行为。它具有以下特征：(1)犯罪行为具有严重的社会危害性。这是犯罪的本质特征。作为犯罪本质特征的社会危害性，必须达到危害程度的严重性。犯罪与其他违法行为和不道德行为的区别在于各自的社会危害
27、程度。也就是一个社会危害“量” 的问题。正是因为它具有严重的社会危害性，才有将其确认为犯罪并予以刑罚处罚的必要。(2)犯罪行为具有刑事违法性。刑法根据社会上的种种行为的社会危害性程度，有选择地宣布某种行为是犯罪并做出相应的规定，这就使犯罪在严重的危害性特征之外，又派生出第二个重要特征刑事违法性，表明犯罪不仅是一种社会现象，也是种法律现象。它不但包括深刻的社会政治内容，而且具有明显的法律特性。强调犯罪认定上的法律特征，正是罪刑法定原则的体现。(3)犯罪行为的刑罚当罚性。危害社会的行为不仅要达到触犯刑事法律的严重程度，而且必须是应当给予刑罚处罚的，才属于犯罪。刑罚当罚性是犯罪的重要特征，也是犯罪区
28、别于其他违法行为及不道德行为的重要特征。【知识模块】 犯罪概念与犯罪构成四、名词解释18 【正确答案】 单行刑法是国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的、规定某一类犯罪及其刑事责任或者刑法的某一事项的法律。【知识模块】 刑法概说19 【正确答案】 附属刑法是指附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的犯罪及刑事责任的规范。【知识模块】 刑法概说20 【正确答案】 立法解释是由最高立法机关即全国人民代表大会及其常务委员会对刑法的含义所作的解释。【知识模块】 刑法概说21 【正确答案】 扩张解释是论理解释的一种，即根据立法原意，对刑法条文作超过字面意思的解释。【知识模块】 刑法概说22
29、【正确答案】 刑法的空间效力是指刑法对地和对人的效力，也就是解决刑事管辖权的范围问题。【知识模块】 刑法的效力范围23 【正确答案】 所谓刑事既判力是指一个新的刑法实施前依据旧刑法作出的生效判决所具有的确定力、约束力。【知识模块】 刑法的效力范围24 【正确答案】 刑法的时间效力是指刑法何时生效、何时失效、新生效的刑法对过去发生的行为是否具有溯及力。【知识模块】 刑法的效力范围25 【正确答案】 刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力；如果不适用，就是没有溯及力。【知识模块】 刑法的效力范围26 【正确答案】 从旧兼从轻原则，是指对于新法生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为，新法原则上没有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，则要按照新法处理。我国刑法在溯及力问题上，采取的就是从旧兼从轻原则。【知识模块】 刑法的效力范围27 【正确答案】 犯罪客体是指我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系。犯罪客体是构成犯罪的必备要件之一。一般可以划分为一般容体、同类客体和直接客体。【知识模块】 犯罪客体
