1、国家司法考试卷四（行政法与行政诉讼法）模拟试卷 17 及答案与解析一、分析题0 李某系私营企业振兴服装厂的厂长。李某因与他人发生经济纠纷而被当地西城区公安分局刑事拘留。后经西城区人民检察院批准将其逮捕，数日后区检察院提出公诉。市人民检察院对此判决提出抗诉。在市中级人民法院审理此案期间，市人民检察院撤销了抗诉决定。后市中级人民法院裁定终止本案审理，将李某予以释放。振兴服装厂因厂长被羁押而停产数月。其间，西城区工商行政管理局还以法定代表人涉嫌犯罪为由吊销了该厂营业执照。李某被释放后曾就吊销了该厂营业执照一事提出行政复议申请，但市工商局维持了原决定。问题：1 李某被羁押达数月，如果他就此项损害提出赔
2、偿要求，赔偿义务机关是谁?如果赔偿义务机关拒绝赔偿，他如何继续请求赔偿?2 李某就企业吊销营业执照造成的损失提出赔偿请求，赔偿义务机关是谁?可供李某选择的法定赔偿程序有哪些?3 西城区工商局作出吊销营业执照之前，应当依法告知企业享有何种权利?4 李某能否针对问题(1)、(2) 所述两项损害一并向法院提起赔偿诉讼?为什么?5 李某能否就受羁押期间服装厂遭受的损失向相应赔偿义务机关提出金钱赔偿要求?为什么?6 对羁押造成的精神损害，李某可以提出哪些赔偿要求?6 某县公安局韩某和刘某到胡某开办的音像店进行检查，发现其店内出售的音像制品中有盗版嫌疑的光盘若干，于是对胡某处以罚款 200 元，胡某与其协
3、商申辩该光盘不是盗版，韩某与胡某发生口角，并在音像店内打架，刘某用电棍殴打和电击胡某，最后胡某经韩某、刘某同意当场作出处罚决定，胡某缴纳 200 元。造成胡某身体伤害，使其住院治疗，花去医疗费用 1063620 元。5 日后，胡某的伤情经鉴定为轻微伤。胡某出院后不服县公安局对其作出的罚款 200 元的行政处罚决定，向县人民法院提起诉讼。诉讼过程中，县公安局认为其对胡某作出的行政行为违反法定程序，主动撤销了对胡某罚款 200 元的行政行为。随后，胡某向县公安局递交行政赔偿申请书，要求县公安局赔偿其损失。县公安局拒绝听取胡某的意见，三个月后作出了不予赔偿的决定。胡某收到该决定后不服，但不知如何继续
4、请求赔偿。请问：7 如胡某请求赔偿，赔偿义务机关是谁?8 胡某对韩某、刘某二人的行为造成的伤害可否请求国家赔偿?为什么?9 县公安局作出决定的程序有何违法之处?胡某收到县公安局的不予赔偿决定书后，不服该决定，其该如何继续请求赔偿?10 本案可否进行追偿? 怎样追偿 ?10 徐某因刘某和郑某让自己当众出了丑，心生怨恨，便回家邀了一个“朋友” ，手持砍刀来找刘某和郑某算账。刘某得知后跑到派出所报案。派出所干警将持刀行凶的徐某二人抓获，并作出治安拘留 7 天的决定。徐某拘留期满的第三天中午，又带着一群人来找刘某和郑某报仇，刘和郑得知后又相继打电话向派出所报案，派出所均以中午下班人手不够为由未出警。结
5、果刘某家开的诊所被砸，郑某的自行车修理铺的电源线被徐某等人扯断后短路起火，郑某为扑火烧伤了手臂，但仅三辆待修的自行车被烧毁。下午派出所长庞某接到徐某的姐夫(副镇长 )打电话“ 报案”后，带三名警察将双方一并带到了派出所。刘某因受办案人员呵斥而情绪激动，与办案人员争吵，庞所长命令干警将刘某以扰乱机关办公为由拘留了 5 天。刘某不服向上一级公安局申请行政复议。市公安局作出维持拘留并另处以罚款 200 元的复议决定。当派出所人员代市公安局宣布复议结果时，刘某当场咬破手指发誓要打官司。次日，刘某和郑某提起了诉讼。问题：11 刘某和郑某之诉应由哪个法院管辖?为什么?12 刘某被拘留和罚款的损害应南哪个机
6、关履行赔偿义务?13 刘某手指受伤治疗的费用可否申请国家赔偿?理由是?14 郑某的自行车等财物损害应当由哪个机关履行赔偿义务?15 郑某手臂烧伤治疗的费用可否申请国家赔偿?理由是?15 纳溪区水产渔政管理站的渔业执法检查员胡某与协管员唐某，身着渔政制服在纳溪区凤凰湖水库进行渔业执法检查时，发现浅水湾附近水域王甲、张乙、张丙三人正在偷钓库鱼。当胡、唐二人从陆路绕道行至偷钓者背后时，被偷钓者发现，张乙、张丙从陆路逃走，王甲则跳人水库想游向对岸。结果，在离对岸约 82 米处因体力不支沉入水中，胡某、唐某及时施救，但王甲最终溺水身亡。王甲亲属不服，申请复议。问题：16 本案被申请人应当是谁?17 本案
7、是否属于国家赔偿范围?理由是?17 2008 年 3 月 28 日，某县工商行政管理局下属的某工商所副所长王仁利用其职权为其同族兄弟索要欠款。未经工商局批准，王仁便拿着工商局的工商裁字(05)第1 号通知书到与其族兄弟有经济纠纷的郑锡家中，通知郑到工商所处理经济纠纷，当时仅有郑锡的儿子郑洪(11 岁)在家，王仁便采取拘留、逮捕等威胁恐吓手段胁迫郑洪在通知书上签了字，并强行搬走录音机及 24 寸彩电各一台，致使郑洪因受惊吓而精神失常，花去医药费 521 元。问题：18 本案的赔偿请求人是谁?为什么?19 本案是否可以提出国家赔偿?赔偿义务机关是谁?19 静江县人民检察院经群众举报，经过侦查作出决
8、定，以涉嫌贪污罪和受贿罪将县交通局采购科科长王某逮捕，并向县人民法院提起公诉。县人民法院作出一审判决，以贪污罪、受贿罪数罪并罚，判决王某有期徒刑 8 年。王某不服，上诉至市中级人民法院。市中级人民法院经审理认为，一审判决认定事实不清，证据不足，撤销原判、宣告王某无罪的终审判决，王某得到释放。随后，王某以对其错误逮捕、判决为由，向县人民检察院请求赔偿，请求赔偿其被限制人身自由期间的误工损失，即王某被羁押期间工资损失 7000 元，以及刑事诉讼费用、精神损害费共计 5 万元，并要求为其恢复名誉。问题：20 王某向县人民检察院请求赔偿，请求对象是否正确，为什么?21 王某的赔偿请求是否合理，为什么?
9、22 设王某申请法院的赔偿委员会作出赔偿决定，则赔偿委员会作出的第一次决定的效力如何? 如果赔偿委员会的决定有错该怎么办?22 南海市龙乡区人民检察院依法以挪用公款将赵保卫、张延法二人刑事拘留，后经过调查又决定将其逮捕。在逮捕期间，检察院又批准对张延法和赵保卫进行取保候审。调查结束后，龙乡区人民检察院以赵保卫、张延法犯贪污罪向龙乡区人民法院提起公诉。龙乡区人民法院经审查退回检察院补充侦查，但因检察院仍未获取新的证据，龙乡区人民法院作出(2011)龙刑初第 63 号刑事判决，宣判赵保卫，张延法无罪。赵保卫、张延法在被逮捕期间，龙乡区检察院以贪污罪让赵、张二人上缴赃款。在羁押期间，赵保卫先后 5
10、次交给龙乡区人民检察院现金 61500 元。张延法则一次性交给龙乡区人民检察院现金 20000 元。龙乡区人民法院(2011)龙刑初第 63号刑事判决书生效后，已分别将检察院转来的钱款退回给赵、张两人。赵收 7385元，张收 7735 元。留在龙乡区检察院的款项，至今未退还。于是，赵保卫、张延法向龙乡区检察院提出申诉，要求检察院给予刑事赔偿，返还非法扣押的现金66380 元，并要求赔偿扣押现金期间的经济损失等。龙乡区人民检察院对赵、张的申请一没立案，二没予以答复。问题：23 本案的赔偿义务机关是哪个机关?24 对于人民检察院的不予立案和答复的行为，赵、张该如何维护自己的权利?25 若张延法、赵
11、保卫提出被拘留、逮捕的刑事赔偿，是否应当支持?如何赔偿?26 若张延法、赵保卫提出对取保候审、扣押现金的刑事赔偿，是否应当支持?若支持，应当如何计算赔偿金?国家司法考试卷四（行政法与行政诉讼法）模拟试卷 17 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 根据国家赔偿法第 21 条第 2 款、第 3 款的规定，对公民采取拘留措施，依照本法的规定应当给予国家赔偿的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。本案因一审人民法院判决被告无罪，根据赔偿义务机关后置确定原则，作出逮捕决定的西城区人民检察院承担赔偿责任，是赔偿义
12、务机关。如果赔偿义务机关拒绝赔偿，适用刑事赔偿程序，即国家赔偿法第 24 条、第 25条的规定。根据第 24 条的规定，赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起三十日内向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三十日内，向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。根据第 25 条的规定，复议机关应当自收到申请之日起两个月内作出决定。赔偿请求人不服复议决定的，可以在收到复议决定之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出
13、赔偿决定；复议机关逾期不作决定的，赔偿请求人可以自期限届满之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。2 【正确答案】 西城工商行政管理局以法定代表人涉嫌犯罪为由吊销该厂营业执照没有法律依据，属国家赔偿法第 4 条第 1 款第 1 项规定的违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的侵犯财产权行为，受害人有取得赔偿的权利，西城工商局为赔偿义务机关。根据国家赔偿法第 9 条第 2款的规定，李某可选择的赔偿程序有三；其一是直接向赔偿义务机关请求赔偿，如果对答复不满意再申请复议或起诉；其二申请复议时一并提起赔偿请求；其三是在提起行政诉讼时一并提起赔偿
14、请求。3 【正确答案】 根据行政处罚法第 31 条和第 42 条的规定，行政机关作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。而这里一项重要的权利就是针对行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚而特有的、当事人有要求举行听证的权利。4 【正确答案】 不能。因为这是两类不同性质的赔偿，案件的性质不同，适用不同的程序、管辖法院也不同。适用刑事赔偿的案件虽然最终也可能进入法院，但这类案件是由中级以上人民法院内部特设的赔偿委员会裁决的，而不同于适用一般诉讼程序。5 【正确答案】 不可以。因为这种损失并不是羁押行为所直接造
15、成的。6 【正确答案】 根据国家赔偿法第 35 条的规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”因此本案中的羁押行为属于第 17 条规定的对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的情形。对此李某可以要求赔偿义务机关消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，造成严重后果的话还可以请求支付相应的精神损害抚慰金。7 【正确答案】 根据国家赔偿法第 7 条的规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关
16、为赔偿义务机关，韩某刘某的行为是在行使职权过程中发生的，非个人行为，故本案应以韩某刘某所在机关即县公安局为赔偿义务机关。8 【正确答案】 胡某对韩某、刘某二人的殴打和电击造成的伤害可以请求国家赔偿。根据国家赔偿法第 3 条的规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的，违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡情形的，受害人有取得赔偿的权利，国家应承担赔偿责任。该案中韩某、刘某对胡某进行殴打和适用警棍电击，属于暴力殴打和违法使用警械的违法行为，胡某对由此而造成的身体伤害，有权请求国家赔偿。9 【正确答案】 国家赔偿
17、法第 13 条规定，赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。赔偿义务机关决定赔偿的，应当制作赔偿决定书，并自作出决定之日起十日内送达赔偿请求人。赔偿义务机关决定不予赔偿的，应当自作出决定之日起十日内书面通知赔偿请求人，并说明不予赔偿的理由。本案中胡某向县公安局递交行政赔偿申请书要求县公安局赔偿其损失，县公安局于三个月后作出了不予赔偿的决定，违反了法律两个月的期限，而且在决定过程中，县公安局拒绝听取胡某的意见，不符合上述法律规定。行政诉讼法第
18、 46 条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起 6 个月内提出。法律另有规定的除外。因此，胡某可以在县公安局作出不予赔偿决定之日起 6 个月内，向县人民法院提起诉讼。10 【正确答案】 根据国家赔偿法第 16 条的规定，赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。本案中，韩某刘某二人在行使职权时，故意殴打和电击胡某，因此，他们对自己故意违法行为造成胡某的损害，应承担全部赔偿费用，同
19、时依法接受处分。11 【正确答案】 刘某之诉应由县公安局所在地或市公安局所在地人民法院管辖。郑某之诉应由县法院管辖。行政诉讼法第 18 条规定，行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可由复议机关所在地人民法院管辖。第 26 条规定，复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。因此，刘某经过复议而复议机关改变了原行政决定，被告应是市公安局，故管辖法院可以是县公安局所在地法院或市公安局所在地人民法院；而郑某只能以派出所“不作为”为由而起诉，被告应是县公安局，所以管辖法院是县公安局所在地人民法院。12 【正确答案】 刘某被拘留的损害由县公安局履行赔偿义务，罚款则由市公
20、安局履行赔偿义务。国家赔偿法第 8 条规定，经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。13 【正确答案】 刘某手指受伤治疗的费用不能申请国家赔偿。刘某的手指受伤是其自己所为，根据国家赔偿法第 5 条规定，因公民、法人或者其他组织自己的行为致使损害发生的，国家不承担赔偿责任。14 【正确答案】 郑某的自行车等财物损害应由县公安局履行赔偿义务。公安派出所接到报案之后未及时出警，导致郑某的财产等损失，依法应当进行国家赔偿。但派出所在本案中无行政赔偿主体资格，其不作为行为的后果应由县公安局承担。15 【正确答案】 郑某
21、手臂烧伤治疗的费用可以申请国家赔偿。郑某手臂烧伤与刘某的自伤的性质不同，它是因为救火，而火灾的起因与派出所的不履行职责之间有因果关系。其手臂受伤的损害国家应承担赔偿责任。16 【正确答案】 应当是区水产渔政管理局。基层政府设立的“七所八站” ，在没有法律、法规授权的情况下，通常都是受行政机关委托而从事公务的组织，以委托机关的名义行使行政职权，并由委托的行政机关承担其行为所产生的法律后果。本案“管理站”是受“区局”的委托行使渔业执法检查职权，胡某与唐某是该站的工作人员故其行为的后果应由“ 区局 ”承担。17 【正确答案】 不属于国家赔偿范围。因为是公民自己的行为致损。国家赔偿法第 5 条第 5
22、项规定，因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的，国家不承担赔偿责任。18 【正确答案】 本案的赔偿请求人为郑锡及郑洪父子两人。工商所副所长王仁强行搬走郑锡家的录音机及彩电，郑锡作为财产所有人遭受了损害，所以有权请求返还财产。郑洪因受惊吓而导致精神失常，花去医药费 521 元，所以郑洪是受害人，可以请求赔偿医疗费用。根据我国民事法律规定，未成年人应由其监护人作为法定代理人保护其合法权益，但这并不改变郑洪作为本案赔偿请求人的资格。19 【正确答案】 郑锡及郑洪可以提出国家赔偿请求，赔偿义务机关是县工商局。国家赔偿法第 6 条规定：“受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。” 在本案中，郑洪
23、虽因年龄小还不能独立保护其合法权益，但受到国家机关或其工作人员违法行使职权行为的侵害并带来损失，所以具有要求国家赔偿的资格，是合格的赔偿请求人。国家赔偿法第 7 条规定：“行政机关及工作人员行使职权侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”在我国，工商所尚不是独立的行政赔偿主体，故赔偿义务机关应是工商局而不是工商所。在本案中工商所副所长王仁所实施的行为虽然是以权谋私，但其所持工商裁字(05)第1 号通知书的行为表明王是以工商局的名义实施调处和强制执行的。此外，王仁系工商所副所长，其行为具备了执行职务的要件，应视为与行使职权有关的行为。因此，不能简单地将王仁的行为
24、归结为个人行为。当然在这种情况下，工商局可以依法向王仁追偿。【特别提示】在很多情况下政府工作部门的派出机构能否成为行政主体、独立承担责任、成为赔偿义务机关是很难认定的，如税务所、工商所、派出所等等。这关键是看这些派出机构所行使的给相对人造成损害的行为是法律、法规直接授予的职权还是行使其所属的政府工作部门的职权。如果行使的是政府工作部门的职权则由其所属的政府工作部门为赔偿义务机关；如果其行使的是法律、法规直接授予的职权则该派出机构为赔偿义务机关。20 【正确答案】 王某向县人民检察院提出赔偿请求是不正确的。根据国家赔偿法第 21 条的规定二审改判无罪，以及二审发回重审后作无罪处理的，作出一审有罪
25、判决的人民法院为赔偿义务机关。本案中，县人民法院是赔偿义务机关，王某应该向县人民法院请求赔偿。21 【正确答案】 王某的赔偿请求合理。根据修改后的国家赔偿法第 35 条的规定，有本法第 3 条或者第 17 条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。因此，国家赔偿除对当事人直接损害、物质损害给予赔偿外，对王某精神损害的赔偿也应予以支持，王某的误工损失每日赔偿金应按国家上年度职工日平均工资计算。22 【正确答案】 根据国家赔偿法第 29 条的规定，赔偿委员会作出的赔偿决定，是发生法律效力的决定，必
26、须执行。第 30 条规定，赔偿请求人或者赔偿义务机关对赔偿委员会作出的决定，认为确有错误的，可以向上一级人民法院赔偿委员会提出申诉。赔偿委员会作出的赔偿决定生效后，如发现赔偿决定违反本法规定的，经本院院长决定或者上级人民法院指令，赔偿委员会应当在 2 个月内重新审查并依法作出决定，上一级人民法院赔偿委员会也可以直接审查并作出决定。最高人民检察院对各级人民法院赔偿委员会作出的决定，上级人民检察院对下级人民法院赔偿委员会作出的决定，发现违反本法规定的，应当向同级人民法院赔偿委员会提出意见，同级人民法院赔偿委员会应当在两个月内重新审查并依法作出决定。23 【正确答案】 本案的赔偿义务机关是龙乡区人民
27、检察院。24 【正确答案】 根据国家赔偿法第 24 条的规定，赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起 30 日内向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。25 【正确答案】 根据国家赔偿法第 17 条的规定，若张延法、赵保卫提出被拘留、逮捕的刑事赔偿，后者应当支持。因为拘留措施是依照刑事诉讼法规定的条件和程序采取的，且拘留时间没有超过刑事诉讼法规定的时限。对于错误逮捕的赔偿要求可以支持，符合第 17 条的规定。被羁押期间每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。26 【正确答案】 若张延法、赵保卫提出对取保候审的刑事赔偿，不应当支持。因为取保候审措施不属于刑
28、事赔偿的法定范围。若张延法、赵保卫提出对扣押金的刑事赔偿，应当支持，因为国家赔偿法第 18 条规定，行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的，受害人有取得赔偿的权利。国家赔偿法第 36 条：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：(一) 处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；(二) 查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；(七)返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息。” 所以，检察院应当返回张延法、赵保卫上交的全部款项，并且支付利息。
