1、国家司法考试卷四（行政法与行政诉讼法）模拟试卷 9 及答案与解析一、分析题0 材料一(案情) ：2012 年 3 月，建筑施工企业原野公司股东王某和张某向工商局提出增资扩股变更登记的申请，将注册资本由 200 万元变更为 800 万元。工商局根据王某、张某提交的验资报告等材料办理了变更登记。后市公安局向工商局发出10 号公函称，王某与张某涉嫌虚报注册资本被采取强制措施，建议工商局吊销原野公司营业执照。工商局经调查发现验资报告有涂改变造嫌疑，向公司发出处罚告知书，拟吊销公司营业执照。王某、张某得知此事后迅速向公司补足了 600 万元现金，并向工商局提交了证明材料。工商局根据此情形作出责令改正、缴
2、纳罚款的20 号处罚决定。公安局向市政府报告，市政府召开协调会，形成 3 号会议纪要，认为原野公司虚报注册资本情节严重，而工商局处罚过轻，要求工商局撤销原处罚决定。后工商局作出吊销原野公司营业执照的 25 号处罚决定。原野公司不服，向法院提起诉讼。材料二：2013 年修改的公司法，对我国的公司资本制度作了重大修订，主要体现在：一是取消了公司最低注册资本的限额，二是取消公司注册资本实缴制，实行公司注册资本认缴制，三是取消货币出资比例限制，四是公司成立时不需要提交验资报告，公司的认缴出资额、实收资本不再作为公司登记事项。2014 年 2 月 7 日，国务院根据上述立法精神批准了注册资本登记制度改革
3、方案，进一步明确了注册资本登记制度改革的指导思想、总体目标和基本原则，从放松市场主体准入管制，严格市场主体监督管理和保障措施等方面，提出了推进公司注册资本及其他登记事项改革和配套监管制度改革的具体措施。问题：答题要求：1无本人观点或论述、照搬材料原文不得分；2观点明确，逻辑清晰，说理充分，文字通畅；3请按提问顺序逐一作答，总字数不得少于 600 字。1 材料一中，王某、张某是否构成虚报注册资本骗取公司登记的行为?对在工商局作出 20 号处罚决定前补足注册资金的行为如何认定?2 材料一中，市政府能否以会议纪要的形式要求工商局撤销原处罚决定?3 材料一中，工商局做出 25 号处罚决定应当履行什么程
4、序?4 结合材料一和材料二，运用行政法基本原理，阐述我国公司注册资本登记制度改革在法治政府建设方面的主要意义。5 2008 年 5 月，A 县某 H 兽药门市部从外省一家 J 兽药厂购进 80 万单位青霉素钾10 万支。从外表看，药品的质量合格，但无质量检验合格证。J 厂的代表人表示：保证质量符合国家规定的标准，如果 2 年内出现质量问题，J 厂愿负一切法律责任。H 兽药门市部的工作人员信以为真，没有索要质量检验合格证。 5 个月之后，A 县农牧渔业局兽药监督员发现该批兽药质量不稳定，即取走 50 支送省兽药监察所检验。检验结果是：该批青霉素钾含量为标示量的 80，不符合国家规定的标准，属劣质
5、兽药。10 月 20 日，A 县农牧渔业局根据 兽药管理条例的有关规定确认H 兽药门市部经销的 10 万支 80 万单位的兽用青霉素钾为劣质兽药，并作出处罚决定：(1)没收未出售的 45 万支兽用青霉素钾；(2) 没收销售劣质兽药非法所得 3 万元；(3)罚款 1 万元。 H 兽药门市部不服处罚决定，向人民法院起诉，要求撤销 A 县农牧渔业局的处罚决定，理由是：(1)劣质兽药是 J 兽药厂生产的，购买时 J 厂保证质量合格，并说 2 年内如发现质量问题，J 厂负一切责任。因此，应处罚生产厂家J。(2) 不处罚生产劣质兽药的厂家，只处罚销售劣质兽药的门市部，不符合法律规定，也显失公平。问题：在本
6、案中有几种法律关系?它们之间有什么区别? 兽药门市部的理由能否成立?5 2008 年 10 月 7 日，中国足球协会作出足纪字200823 号关于对湖北武汉职业足球俱乐部退出 2008 年中超联赛的处罚决定，依据中国足球协会纪律准则及处罚办法(试行) 第四条、第十七条、第四十三条、第四十八条、第六十八条、第九十条规定，取消湖北武汉职业足球俱乐部在中国足球协会的注册资格，对湖北武汉职业足球俱乐部罚款人民币 30 万元。问题：6 中国足协是否具有行政主体身份?为什么?7 中国足协的行为是何种性质?7 2002 年 7 月，某港资企业投资 27 亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作合同，经营该市污
7、水处理。享有规章制定权的该市政府为此还专门制定污水处理专营管理办法，对港方作出一系列承诺，并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务，该办法至合作期结束时废止。2005 年 2 月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的“固定回报” 项目，违反了 国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知的精神，属于应清理、废止、撤销的范围为由，作出“关于废止污水处理专营管理办法的决定” ，但并未将该决定告知合作公司和港方。港方认为市政府的做法不当，理由是：其一，国务院文件明确要求，各级政府对涉及固定回报的外商投资项目应“充分协商” 、“妥善处理”，市政府事前不做充分论
8、证，事后也不通知对方，违反了文件精神；其二，1998 年 9 月国务院通知中已明令禁止审批新的“固定回报” 项目，而污水处理合作项目是 2002 年经过市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的项目。问题：答题要求：(1)观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；(2)不少于 600 字8 运用行政法原理对某市政府的上述做法进行评论；9 结合上述事件论述依法治国和公平正义的法治理念。10 孔某当兵退伍，通过关系安排在县交警队汽车驾驶员培训学校当临时教练员。后因中央发文禁止公检法机关经商办厂，驾校被解散，孔某等 6 人以借用形式安排在郊区队工作。2008 年 3 月
9、，县政府决定开展安全生产月活动，对全市交通秩序进行整顿。孔某被交警队领导安排参与上路执法并发给了警服、对讲机、执法标志等。一日下班后，孔某发现两辆货车为抢占停车位发生挤撞，二司机相互指责并大吵起来。孔某正准备过去处理，只见对面冲过来四五个人，手抄铁锹、扁担等，朝着对方的汽车就砸。孔某一看，其中有一人是自己原驾校的学员，因打架斗殴判刑刚释放没几天，知道来者不善，转身欲走。司机一看有交警在场，就跑上前拦住孔某向其求助。孔某说：这不关我的事，你打“110”吧。司机再三要求，孔某置之不理骑着摩托车扬长而去。后该司机以警察不履行法定职责为由，将交警队告上法庭，要求法庭确认交警队不履行职责的行为违法，并赔
10、偿被砸坏的汽车挡风玻璃、大小灯光等。交警队辩称，孔某不是正式交警人员，不是国家公务员，且不在上班时间和工作岗位，交警队对原告的损失不应承担赔偿责任。问题：孔某是否具有国家公务员身份?交警队对原告的损失是否应当承担赔偿责任?11 2007 年 4 月 28 日，上海市民包更生到邮政局南车站邮电支局下属老西门邮电所缴移动电话费，付款时给该所童某 5 张壹佰元票面面值的人民币，童某告知其中有一张假币，并由该所工作人员将该币拿进室内，经储蓄专柜工作人员陈某开出一张编号为 001401 的中国人民银行上海分行假票变造币没收证，该没收证载明内容有“持币单位 (或个人)：个人，类别：90 版壹佰元整，张数：
11、壹，假票冠字号码：FW12857015，填表单位：南车站邮电支局没收假币专用章；复核：童某；经办： (空白)；填表日期： 2007 年 4 月 28 日。” 并在该币上加盖“ 假币”戳印。该所工作人员将没收证第一联即没收单位留存联交给包某，包某对此不服，于 2007 年 5 月 11日向上海市浦东新区人民法院提起行政诉讼。对于本案究竟应当以何者为被告，存在两种不同意见：一种意见认为应当以邮电所为被告，因为被诉的没收假币的行政行为是由邮电所所为的行为；另一种意见认为应当以人民银行上海分行作为被告，因为人民银行是金融管理机关，其有权对假币进行没收处理，因此，没收假币的行为应当视为人民银行上海分行的
12、行为。问题：此案谁具有行政主体资格?12 某区公安局交通警察李某下班骑自行车回家途中，看到一辆小轿车驶入禁行道，便将车拦住，司机王某看到警察拦车就停车问什么事，李某告知这是禁行路，王说对不起，不知道。对话中，李某闻到王某的酒味，便问你喝酒了吗?司机王某回答喝了点，没事，再说你下班了，不是多管闲事吗?李某说不行，酒后驾车属违章，罚款 50 元。对此，王某不服，于次日向市公安局提出申诉。问题：本案中，交通警察李某的行为属公务行为，还是个人行为?13 张老太家住北京朝阳区某大超市附近，她和老伴是这家超市的常客。2008 年春节前的一天，张老太与老伴前去超市买东西。按惯例，张老太负责挑选，老伴负责推车
13、交钱，眼看东西已经挑选得差不多了，老伴就推着满载货物的小车去交钱。这时，患有糖尿病的张老太看见了放在出口处货架上的杏干，心想：都说得糖尿病吃点杏干好，顺手拿了一包。一看老伴已经交完钱出去了，心里一着急，拿着杏干就往外走，岂料刚走出超市门，就被超市保安抓了个“人赃俱获” 。保安人员说：“我们超市有规定，5 元以下商品未交款拿走者要罚 500 元。”张老太身上没有带那么多钱，只得将身上的 100 元钱和身份证押在了那里。次日，张老太又带了 400 元钱到超市，有关人员又将 400 元扣下。回到家里，张老太茶饭不香，夜不能寐，张老太连春节都没过好。后向当地工商部门投诉。经过工商人员干预，超市负责人退
14、还了张老太的罚款。问题：“超市 ”能否成为行政主体 ?判断行政主体的标准是什么?13 张某是中外合作 Z 市发电有限公司民主选举产生的厂长， 2006 年 9 月在其任期之内，Z 市人民政府决定对 Z 市发电厂进行改制，并指示市经贸委将发电厂租赁给当地一私营企业主经营。在改制动员大会上，市经贸委宣布免除张某的厂长职务，由私营企业主就任发电厂厂长职务。张某不服，向法院提起了行政诉讼。市经贸委辩称：对发电厂进行改制的决定，虽然是由市经贸委发文并宣布的，但企业改制的决定是市政府作出的，改制方案是经市政府批准的，自己只是执行市政府的指示。所以，自己不是被诉行为的主体。同时，市经贸委作为企业的主管部门，
15、有权任免企业厂长并决定改革企业的经营机制，其行为属于内部行政行为，不属人民法院的受案范围。一审法院经审理后认为，被告作出的企业改制决定虽然是依据市政府的指示，但最终在决定上署名的是市经贸委，根据有关法律规定，市经贸委是本案适格的被告。同时，被告市经贸委是企业的主管部门，其根据市政府的指示，作出的企业改制并任免企业厂长的行为，属行政机关的内部行政行为并非外部行政行为，依法不属人民法院的受案范围。遂判决驳回原告起诉。问题：14 本案的行政主体应当是市政府还是市经贸委?为什么?15 一审法院的判决是否正确?为什么?15 平安市人民政府为了繁荣商业市场，计划在该市的某繁华地区建设一条步行商业街，为此市
16、政府于 2007 年 8 月 10 日颁布了关于拆迁某地区房屋有关问题的规定。并与某房地产公司签订合同由该房地产公司负责开发建设。并于当日发布了拆迁公告。房地产公司分别与该地区居民就拆迁补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限等问题进行协商并签订协议，其中 14 户居民因为在此地区有店铺，认为市政府的决定直接影响了他们的利益，为了弥补损失，从而在与房地产公司的谈判中对补偿费等事项产生了较大的分歧。房地产公司与这 14 户居民向房屋拆迁主管部门申请裁决。平安市房屋拆迁主管部门根据国务院城市房屋拆迁管理条例关于“拆迁人与被拆迁人对补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点
17、、搬迁过渡方式和过渡期限，经协商达不成协议的，由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决”的规定，裁决房地产公司一次性补偿拆迁费的数额，房地产公司对此有异议，14 户居民也认为补偿还是不合理。于是均向人民法院提起诉讼。问题：16 14 户居民能对市政府的拆迁决定提起诉讼吗?为什么?17 平安市房屋拆迁主管部门的行为属于何种行为?18 房地产公司对平安市房屋拆迁主管部门裁决有异议时，应提起何种诉讼?18 某市洁具公司是一家生产黄铜阀门、卫浴设备等产品的国有企业，其黄铜铸造车间在生产中有刺鼻的恶臭气体排出，周围居民的生活和身体健康受到严重影响，他们强烈要求环保部门责令该车间搬迁。市环保局因顾及国有企业的生计
18、，搁置了一年半未作处理。市、区人大代表和政协委员为此多次提出议案，反映同样的问题和要求。市环保局据此对该公司实施环保监督，决定立案并组成了以赵某、张某为正副组长的调查组。调查人员在没有通知洁具公司的情况下，径直进人车间进行调查和检测，并提取了生产作业记录本和污染样品。经过调查，确认了该公司生产车间排放恶臭气体污染环境的事实，认为该公司违反了有关环境保护的法律规定，拟作出对该公司罚款 2 万元，责令停产整顿的决定。市环保局调查小组告知了该公司作出行政处罚决定的事实、理由及依据和进行陈述、申辩等权利，并听取了公司的陈述和申辩。为了慎重起见，市环保局决定第二天举行听证会。听证会由调查小组组长赵某主持
19、。市电视台等几家新闻单位得知后到场采访，市环保局未允。因事实清楚、证据确凿，听证会未作听证笔录。听证会结束后，赵某、张某会同全体调查组成员经过认真的讨论和评议，当场作出并宣布了行政处罚决定。决定的主要内容是：(1)责令该公司排放臭气的车间停产治理；(2) 因该公司在听证申辩过程中态度不好，决定对该公司处以 3 万元的罚款；(3)该公司承担听证费用 250 元。决定书于次日送达该公司。问题：19 市环保局立案前的行为是否违法?20 市环保局在调查程序中存在哪些主要错误?21 市环保局在听证程序中存在哪些主要错误?22 市环保局在处罚决定程序中存在哪些主要错误?23 假设处罚决定作出后，该企业在法
20、定期限内既不申请复议也不起诉，则应当如何处理?国家司法考试卷四（行政法与行政诉讼法）模拟试卷 9 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 王某和张某的行为构成虚报注册资本骗取公司登记的行为。王某和张某提出增资变更登记申请的过程中，涂改变造了验资报告，以此骗取变更登记，虚假出资额达到 600 万元，但事后及时纠正，并未造成严重危害。也就是说王某和张某的行为仅构成违反公司法的应被行政处罚的行为。根据行政处罚法第 27条规定，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：(1)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。因此，王某和张某在工商局
21、作出 20 号处罚决定前补足注册资金的行为属于主动消除违法行为危害后果的行为。2 【正确答案】 市政府有权以会议纪要的形式要求工商局撤销原处罚，作出新的处罚。因为工商局实行双重领导体制，市政府作为其主管上级部门之一，根据行政职权的层级节制即上级领导下级的关系，有权主动作出此种依职权监督下级的行政决定。但如果本案中处于工商局地位的机关是国税、海关、金融、证监、国安这类直属于中央政府的行政机关，地方政府就无权对其行政管理行为进行直接变更。3 【正确答案】 市工商局做出 25 号处罚的程序性约束与限制如下：在作出行政处罚决定之前，首先应当履行告知理由、听取意见的程序。工商局应当告知该公司作出行政处罚
22、决定的事实、理由、证据和所依据的规范性文件法律依据以及拟给予处罚的种类。另一方面应当听取当事人的意见和申辩。本案作出的行政处罚是吊销营业执照，故应当另外告知相对人有权要求举行听证，如果相对人要求举行听证则应当组织听证。最后再正式作出决定并送达。4 【正确答案】 我国公司注册资本登记制度的改革在法治政府建设方面具有重要意义。首先，法治政府是有限的政府，而非计划经济时代万能、无限的政府，要认识到“有所不为才有所为 ”。按照“克强经济学”的基本观点：要把政府陷入市场过深的这只手抽回来先做减法，唤起企业活力的加法。“减法” 集中体现于公司准入市场门槛的降低，把原来政府裁量权过大的许可变成核准或确认，简
23、政放权。克强总理执政的一年以来，大刀阔斧的行政审批制度改革，减少了 330 多项中央部委规范性文件规定的行政许可与审批，向社会放权，向企业放权，公司法注册资本从实缴制变为认缴制也是一个重要的体现，政府行使有限的职能是法治政府应有的题中之意。其次，打造法治政府的服务型政府。市场准入门槛的降低并不意味着完全任凭市场调节，政府不作为，而是体现了“宽进严管” ，加强事后的监督，建立便捷高效统一的管理制度，管理就是服务。便民服务型的政府是建设法治政府的第二个题中之意。5 【正确答案】 在本案中存在三种法律关系：一是兽药门市部与 A 县农牧渔业局因行政处罚所产生的行政法律关系，二是 H 兽药门市部与人民法
24、院之间的行政诉讼法律关系，三是 H 兽药门市部与 J 兽药厂之间的民事法律关系。本案所涉及的三种法律关系的区别表现在：(1)法律依据不同。行政法律关系的法律依据是单行的法律、法规，行政诉讼法律关系的依据是行政诉讼法。民事法律关系的依据是民事法律、法规。(2)主体不同。行政法律关系特殊主体是行政机关即 A 县农牧渔业局，行政诉讼法律关系的特殊主体是人民法院，民事法律关系的主体是作为法人的H 兽药门市部和 J 兽药厂。(3)内容不同。本案行政法律关系的内容是行政处罚所形成的权利义务关系，H 兽药门市部据此负有向 A 县农牧渔业局缴纳罚款的义务。行政诉讼法律关系的内容是人民法院程序上的职权职责、H
25、兽药门市部和 A 县农牧渔业局的诉讼权利义务。民事法律关系的内容是因产品质量不合格所产生的债权债务关系。H 兽药门市部的诉讼理由不能成立。A 县农牧渔业局所处罚的行为正是门市部向顾客零售不合格兽药的行为，而不是批量交易兽药的合同行为。销售假冒伪劣产品的行为引起了行政处罚，行政处罚引起了行政法律关系。至于该兽药从何处买来，实际上属于 H 兽药门市部与 J 兽药厂的民事法律关系。如果兽药不合格的过错在 J 兽药厂，H 兽药门市部可以在行政诉讼结束后，另行对 J 厂提起民事诉讼，要求赔偿因兽药不合格所遭受的一切损失。6 【正确答案】 中国足协具有行政主体身份。因为足协是法律授权的组织，具有管理的权力
26、，因而具备了行政主体的资格。7 【正确答案】 中国足协的决定是一种行政处罚。【试题解析】 按照中国足协章程的规定，中国足协属于行业组织，具有社团法人资格，有权根据国际足联和自己章程的规定作出管理行为。依据中华人民共和国体育法的规定，中国足球协会作为单项体育竞赛管理协会，依照体育法的授权享有对足球竞赛进行管理的权力，成为法律授权的组织，因而具有行政主体资格，其在管理足球竞赛过程中做出的管理行为，具有接受司法审查的可能性。8 【正确答案】 该市政府的行为是违法的，从根本上说违背了诚信政府的基本品质与对公民信赖利益的保护。港商之所以在合作项目中注入巨资，有一个很重要的原因就是相信政府，因为该项目经过
27、各级政府和主管部门同意，手续齐全、程序合法。市政府还专门制定了污水处理专营管理办法。应该说，港商对政府文件和当事人之间签署的合作合同的合法性深信不疑。制定和撤销、废止行政规章是政府的法定职权。特别是当市政府发现自己制定的规章与国家法律、法规不一致时，出于国家法制统一和公共利益的需要，可以废止已经生效的规章和其他规范性文件。但是，必须看到，废止文件不单是政府一家的事情，而是涉及千家万户的大事，必须遵照依法行政和信赖利益保护原则谨慎定夺，而不能仗着政府权大，或者一切个人利益必须让位于公共利益的老思路任意妄为。表面上看，本案市政府是在贯彻上级指示，严格依法行政，纠正不当文件。而实际上，该行为已经侵犯
28、了相对人的信赖利益。首先，该项目是否属于国务院政策明令禁止要求妥善处理的事项并不清楚；其次，即使污水处理专营管理办法违反了国务院的规定，属于必须废除的文件，责任也完全在政府本身，而不是毫无过错的投资人。第三，即使该文件确属需要废止的违法不当文件，也要经过正当程序，依法补偿信赖利益受到损失的投资商，而不能置投资人的合理期待与信赖利益于不顾，随意“废止 ”自己制定发布的文件，更不能未经对方同意，单方面撕毁合作合同。如果政府为了“ 依法行政”，废止已经生效的文件，执意收回自己的承诺，改变原来的行政行为，那么，就必须证明这种做法所获得的公共利益必然大于信守原来承诺给相对人带来的利益。如果能够做到这一点
29、的话，政府可以改变或者收回其承诺，但也必须对相对人由此遭受的损失承担补偿责任。9 【正确答案】 依法治国的精义在于依法行政。该事件折射出来的就是如果政府不能依法行政，则依法治国的效果就要大打折扣，而公平正义的理念也就无法实现。依法行政的基本要求与目标在于：合法行政。行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。本案中的政府随意废止规范性文件而不履行告知和补偿的义务，就是在程序和实体上都有违法的情况。合理行政。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行
30、政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。本案中政府行为应该确保相对方的合理期待得到保证，应该遵守比例原则。程序正当。行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相时人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相时人存在利害关系时，应当回避。具体到本案，政府废止规范性文件，必须首先履行告知的
31、义务，这是对于基本的程序正义的要求。诚实守信。行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。对信赖利益的漠视是本案政府最大的违法之处。政府诚信的关键就在于对相对人的受益不能随意剥夺，以免破坏相对人的合理预期。权责统一。行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段。行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。依法做到执法有保障、
32、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。本案中，政府不能只行使公权力，对于生效的规范性文件一撤了之，而不承担任何补偿责任。行政许可法第 8 条实际上已经明确规定，即便因为合法原因废止相关许可或规范性文件，政府对于公民都必须承担相应的补偿责任。10 【正确答案】 孔某不具有执法公务员身份，但交警队应当承担赔偿责任。国家公务员，是指国家依法定方式和程序任用的，在中央和地方各级国家行政机关中工作的，依法行使国家行政职权，执行国家公务的人员。本案的问题是，像孔某那样的国家机关中的临时工作人员是否具有国家公务员的执法资格?根据公务员的特征和要求，由于临时工作人员未经依法任用，所以他们不具公务员身
33、份。但是，如果他们具备了形式上的标识或要件，并实际上对外行使行政职权，则应当以国家公务员论。本案中孔某头顶国徽，身着警服，佩带执法标志，带着对讲机，骑着交警摩托车等，完全具备了执法人员的形式标识，当视为国家公务员，其行为所产生的法律后果由交警队承担。11 【正确答案】 人民银行上海分行具有行政主体资格，应为此案被告。本案涉及的是授权与委托问题。授权与委托是行政管理中经常发生的行为，但其法律后果有所不同。根据中国人民银行法及相关法律法规的规定，只有金融机构或者其他部门具有没收假人民币的权力。表面看来，本案没收假币的行为是由邮电所所为，但应当看做是人民银行的委托行为。根据行政诉讼法第 26 条的规
34、定，行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。因此，不服此行为而起诉的，只能以委托的行政机关为被告，而不能由没收假币的邮电所为被告。12 【正确答案】 国家公务员的特殊法律地位，在于他们经常处于双重身份的冲突之中，任何一个国家公务员首先是公民，而一个有公民身份的人经过一定法律程序成为国家公务员，从而具有了双重身份。行使职权时，实施的行为便是公务行为，其法律后果由国家行政机关负责承担。而以公民身份出现，实施的行为便是个人行为，其法律后果完全由个人承担。判断某一行为是公务行为还是个人行为，通常从以下几方面鉴别：第一，行政行为主体须是国家公务员；第二，执行公务的人员在执行公务时必须表明
35、身份，说明代表何种机关实施行政行为；第三，公务员必须在行政职权范围内进行；第四，行为者应是出于执行公务的动机和目的而实施行为。据此，应该认为，本案中交通警察李某的行为属于公务行为。13 【正确答案】 “ 超市” 不能成为行政主体，判断一个组织是否行政主体，看其是否具备行政主体的构成要件，即：行政主体是行政职权的享有者、行政行为的实施者、行政责任的承担者。(1)行政主体必须是行政职权的享有者。在国家机关体系中的立法机关、司法机关，它们虽然也是国家机关，但所享有的并非行政职权，故不是行政主体。此外，其他社会组织，如企业、事业单位或社会团体等不是国家机关，不行使国家行政职权，因而也不具有行政主体资格
36、。但这些组织能够因为法律、法规授予其行政职权而获得行政主体地位。如高校就因为国务院学位条例授予其学位授予权而取得行政主体资格。所以，判断一个组织是不是行政主体，首先不是看它是否是行政机关，而是看它是否享有行政职权。(2)行政主体必须是行政活动的实施者，且必须在法律上能以自己的名义。所谓“以自己的名义” ，就是能够依照自己的意志，独立地作出处理决定，而无需向其他机关请示或经批准。通俗地讲也就是自己具有签名、盖章权。例如：工商行政机关分别由市场、商标、企业登记注册等管理机构组成，这些内部机构虽然实施行政管理活动，但它们并不能以自己的名义，而只能以其所属机关的名义。因此，唯其机关才享有行政主体资格。
37、(3)行政主体必须是行政责任的承担者。判断一个组织是否是行政主体的另一个重要的标准是，看其是否承担行政活动所产生的责任。承担责任的即为行政主体，不承担责任的就不是行政主体。如国家公务员，虽然行使国家行政职权，实施行政行为，但他们对自己行使职权的行为并不对外承担法律责任，而是由其所在的行政机关对外承担法律责任。再如治安联防队，它是接受公安机关的委托从事公务活动。根据委托的原理，受托人只能以委托人的名义实施活动，由此而产生的法律责任也完全由委托人承担。因此，受行政机关委托实施行政行为的组织也不是行政主体。总之，行政主体就是上述“ 三者”的统一体。根据行政处罚法 的规定，本案中的超市及旅店、车站、物
38、业等不具备管理公共事务职能的组织，不能成为行政主体。它们不具有行政主体的以上三种特征，只是为公众提供服务的商业市场经营组织，其与消费者在法律地位上，是两个完全平等的民事主体，不存在管理与被管理的行政关系。14 【正确答案】 本案的行政主体是市经贸委。因为对外署名的是市经贸委。行诉解释第 19 条规定，当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。15 【正确答案】 一审法院对本案被告的认定是正确的，而对市经贸委行为的认定及驳回原告起诉是错误的。因为被告的行为是外部行政行为。行政诉讼法第12 条第 7 项规定，人民法院受理公民
39、、法人和其他组织认为行政机关侵犯其经营自主权提起的诉讼。16 【正确答案】 可以提起诉讼。该行政行为影响了居民的合法权益，因该决定针对特定人群，不符合抽象行政行为的特征，所以居民可以对该行为直接提起行政诉讼。17 【正确答案】 平安市房屋拆迁主管部门的行为属于行政裁决行为。行政裁决是行政机关依法居间解决与行政管理事项有关的民事纠纷的行为，是一种行政司法活动。本案中，房地产公司与 14 户居民因房屋拆迁补偿协议发生的纠纷属于民事纠纷，依照法律规定，这一纠纷可以申请行政机关裁决，它符合行政裁决的主要特征，属于行政裁决行为。18 【正确答案】 房地产公司可提起行政诉讼。行政裁决不同于行政仲裁与行政调
40、解，它属于一种能够对公民权益产生实质影响的行政行为。一旦作出，则产生法律效力，非经法定程序不得随意更改或撤销。因此，房地产公司对行政裁决不服，应当就平安市房屋拆迁主管部门的行政裁决行为向人民法院提起行政诉讼，由人民法院对行政机关的补偿决定的合法性加以审查，作出裁判，并可一并要求人民法院解决双方当事人之间就拆迁补偿问题引起的民事纠纷。19 【正确答案】 市环保局在立案前将案件“搁置了一年半” ，没有在法定期限内作为，属于行政不作为，显然违法。【试题解析】 市环保局具有查处环境污染违法行为的法定职责，其对居民的申请和要求在一年半的时间里不作处置，属于行政不作为。20 【正确答案】 市环保局在调查程
41、序中存在以下主要错误：未出示有关证件；未表明身份；提取证据未履行法定手续。【试题解析】 本案适用行政处罚的一般程序。一般程序也称普通程序，是除简易程序以外作出行政处罚所适用的程序。包括以下几个具体步骤：第一，立案。处罚实施主体知悉相对人的违法行为后，首先予以立案，做好查处违法行为的准备工作；第二，调查取证。调查取证的目的在于查明案件的真实情况，实际上是一个取得违法事实证据的过程。处罚实施主体必须客观公正地调查收集有关证据，才能准确地认定违法事实；第三，说明事实、理由及依据，允许当事人陈述与申辩，对于合理的意见应予采纳；第四，作出处罚决定。处罚决定应采用书面方式；第五，送达。行政处罚决定书应当宣
42、告后当场支付当事人；当事人不在场的行政机关应当在 7 日内依照民诉法的有关规定送达。21 【正确答案】 市环保局在听证程序中存在以下主要错误：行政机关依职权决定听证没有法律依据；没有在举行听证会的 7 日前告知当事人听证的时间和地点；听证不应该由调查小组成员主持；听证应当公开进行，环保局不让记者采访属违法；不应要求公司承担听证费用；没有制作听证笔录。【试题解析】 听证程序是指行政机关在作出处罚决定之前，公开举行由利害关系人参加的听证会，对事实进行质证、辩驳的程序。听证程序是一般程序中的特殊程序，只适用于需要听证的案件。听证程序适用的条件有两个：一是必须符合法定的处罚案件的种类，按行政处罚法的规
43、定，只有责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等处罚适用听证程序；二是必须有当事人的听证请求。听证对相对人而言是一种权利，只有相对人要求听证的，行政机关才能进行听证。听证程序的具体步骤是：告知听证权。如果属于听证适用范围的行政处罚，应当通过正式的方式告知当事人有权要求听证；提出听证。当事人要求听证的，应当在行政机关告知后 3 日内提出；通知听证。行政机关应当在举行听证的 7日前，通知当事人举行听证的时间、地点，以便当事人为听证作充分的准备；举行听证会。听证会由本案调查人以外的其他人员主持，由调查人员提出当事人的违法事实、证据和行政处罚建议，再由当事人进行质证与申辩，经过调查人员与当事人的
44、相互辩论后，当事人可以作最后的陈述。听证会除涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私外，一律公开举行，接受社会监督。听证会实行代理制度，当事人既可以亲自参加听证会，也可以委托一至二人代理。听证会的全部过程要制作听证笔录。笔录应当交当事人审核，无误后由当事人签字盖章。22 【正确答案】 听证结束后，不应由赵某、张某等听证人员作出处罚决定；不得因当事人申辩而加重处罚法；行政处罚决定书在宣布后应当场交付当事人。【试题解析】 行政处罚决定程序。处罚决定程序有简易和一般两种程序。在整个决定程序中，应当坚持：第一，必须查明违法事实，才能给予处罚。违法事实不清，不能处罚；第二，在作出处罚决定前，必须告知当事人作出处
45、罚决定的事实、理由和依据，以及当事人依法享有的权利；第三，当事人有权陈述和申辩，行政机关必须充分听取，不得因当事人的申辩而加重处罚。23 【正确答案】 市环保局可以申请法院进行强制执行。【试题解析】 行政处罚的强制执行。行政处罚决定作出之后，当事人应当在法定期限内自觉履行处罚决定所设定的义务，如果当事人没有正当理由逾期不履行，则导致强制执行。根据行政处罚法的规定，作出处罚决定的行政机关可以采取以下三种措施：到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的 3加处罚款； 依法律规定将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；申请人民法院强制执行。但强制执行有例外情况。当事人如非故意不履行，而是客观上不能履行时，行政机关不应当强制执行。如当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，经当事人申请和行政机关批准，可以暂缓或者分期缴纳。此外，当事人进行申诉的，不停止执行。【特别提示】从行政机关获得违法行为的信息，到立案、调查、告知、听证，最后作出处罚决定直至送达，形成一个较为完整的行政程序链条。任何一个程序出现差错都是违反法律的表现，违反法律就有可能被撤销或者被确认违法。因此，行政处罚程序既是实务中的重要问题，也是考试中最容易出题的知识点，考生必须做到对每一个基本程序的了解与熟悉，解题时沿程序链条推进即可。
