1、行政法与行政诉讼法历年真题试卷汇编 10 及答案与解析1 行政诉权(南开大学 2011 年研)2 行政诉讼中的司法变更权(南开大学 2004 年研)3 行政诉讼中的撒诉(南开大学 2011 年研)4 其他规范性文件(南开大学 2003 年研)5 确认判决(南开大学 2003 年研)6 国家赔偿责任(南开大学 2004 年研)7 行政赔偿(东财 2004 年研)8 人民法院审理行政案件。对具体行政行为是否合法进行审查。(北大 1998 年研)9 原告或者上诉人经合法传唤。无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院可以缺席判决。(武大 2004 年研)10 行政诉讼中。第二审人民法院审
2、理上诉案件就是对被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。(武大 2004 年研)11 简述行政规范性文件在行政诉讼中的法律效力。(中财 2010 年研)12 简析行政诉讼中“ 参照规章 ”的内涵。(南开大学 2004 年研)13 驳回诉讼请求判决的含义与适用。(武大 2007 年研)14 行政诉讼变更判决及其适用情形。(武大 2004 年研)15 试论行政诉讼的法律适用与行政行为的法律适用的联系与区别。(中山大学2010 年研)16 试论行政诉讼中的法律适用。(武大 2005 年研)17 行政法律规范的冲突表现形式。以及解决冲突的基本原则。(北大 2011 年研)18 谈谈你对行政附带民事诉讼的
3、理解。(南开大学 2011 年研)19 论国家赔偿责任的理论基础。(北大 2000 年研)20 试论国家赔偿的归责原则。(中山大学 2011 年研)21 原告：陈强生，福建省 A 县农民被告：福建省 B 县公安局案情：2001 年 6 月 18 日，原告陈强生雇车运载 38 箱美国产健牌香烟自福建省C 县回 A 县，途径 B 县时被 B 县公安局扣押。同日下午 8 时许，陈被羁押 3 小时后得以释放，车和香烟仍被扣。至 6 月 25 日，B 县公安局以陈强生贩运走私香烟为由，根据海关法对其罚款 73000 元，扣押的香烟放行。陈不服，向法院提起诉讼。B 县公安局收到起诉状副本后，撤消对陈的罚款
4、决定，改对陈进行刑事侦查。(北京大学 2002 年研)分析：(1)该案应由何地何级法院受理? 为什么?(2)被告的具体行政行为是否违法? 如违法，有哪些违法?(3)被告撤销罚款决定后。法院应否裁定终结诉讼?为什么?(4)该案如继续审理，法院对该案应怎样判决?22 A 市甲公司和 B 市乙公司签订一份农机购销合同，在合同履行过程中发生争议。甲公司以意思表示不真实为由，请求 A 市甲公司所在地的区工商行政管理局确认合同无效。区工商局经审查确认合同无效。乙公司不服，向 A 市工商局申请复议。A 市工商局决定维持原确认，驳回申请。乙公司不服，向法院起诉。法院受理后，被告提出如下答辩：根据国家工商行政管
5、理局关于确认和处理无效合同的暂行规定，上一级工商局对合同的认定为终局认定。因此，市工商局的确认是行政诉讼法第 10 条规定的终局决定，法院不应受理。之后，被告一直未出庭。请回答下列问题：(1)本案被告是谁 ?乙公司应向何地何级法院起诉?(2)被告的答辩理由是否成立?(3)国家工商管理局的 暂行规定对本案是否适用?(4)被告未出庭。法院应如何处理?23 永济县石桥村居民朱某自 1972 年外出，杳无音信，其宅基地一直荒芜。1985年，永济县土地局作出一项决定，收回朱某的宅基地及房产，并转归李某使用。2000 年 7 月 1 日。朱某回到石桥村，得知其宅基地被县土地局收回后，遂于同年7 月 5 日
6、向县法院提起行政诉讼，要求县法院撤销其 1985 年的决定，并返还其宅基地及房产。由于此案涉及时间较长，调取证据困难，到 7 月 20 日人民法院仍未作出是否受理的决定。问：(1)说明起诉必须具备的条件。并分析朱某是否具备起诉条件以及人民法院是否应该受理该案? 为什么?(2)人民法院在决定是否受理该案时是否有错? 对此朱某应该怎么办? 并说明理由。(3)朱某提起的诉讼是否超过诉讼时效? 理由是什么?24 2000 年 7 月，航天工业部某省管理局所属某厂，以“经当地电力主管部门授权，维护高压电线路” 为由，未经当地林业主管部门批准，无证砍伐高压线路下林木123 亩。林业主管部门作出处理决定：罚
7、款 1 万元，责令该厂补种滥伐数 5 倍的树木，并赔偿损失 5 万元。该厂接到处理决定后，以“在其管辖的高压输电线路保护区范围内砍伐或修剪危及线路安全的林木、竹子属正常的线路维修工作，对线路的管理经当地电力主管部门的授权，并按上级主管部门的指令进行的。根据国务院发布的电力设施保护条例，砍伐危及电力线路安全而不受法律保护的林木，是合法行为，不是滥伐森林的行为”为由，向某县人民法院提起诉讼，请求法院裁决。(补充材料：(1)森林法第 32 条明确规定采伐林木必须申请采伐许可证。电力设施保护条例第 24 条规定，电力主管部门可以修剪或砍伐可能危及电力设施安全的树木、竹子，但没有规定强行伐、剪树木、竹子
8、要申请采伐许可证。(2)航天部该省管理局所属某厂在该县有长达 35 公里的高压线路，如果不砍伐，单纯靠修剪则每次都需 1 万元以上。)问：法院应如何适用法律?25 蔡某运一车活牛羊出省销售，遇该省某市木材检查站检查。因蔡某只带了运输检疫证而无运载工具消毒证明，检查站以该市农业局名义，对蔡的车辆作了消毒补检。同时，又以其无证经营活牛羊买卖构成违法为由，扣留了该车牛羊。蔡某不服向法院起诉。法院经审查，发现该省政府规章畜食检疫管理规定中，有农业部门可以委托木材检查站对运输车辆进行卫生检疫检查的规定。但没有可以委托其检查运输者是否具有经营活牛羊资格的规定。(南开大学 2004 年研)问：应如何判定木材
9、检查站对蔡某车辆消毒补检的行为和扣留该车牛羊的决定?法院审理该案时应注意审查什么?26 A 和 B 发生争执，B 打伤 A。公安局依法拘留 A15 天，对 B 却不作处理。A 对此不服向人民法院提起行政诉讼，并要求 B 赔偿医药费。问：A 能否在提起行政诉讼的同时，要求人民法院判决 B 赔偿其医药费?27 甲某开办的门市部在某晚发生盗窃，小偷行窃时惊动了门市部对面的邻居，邻居们即向某公安局“110 指挥中心 ”报案，前后两次打通了电话并报告了案情，但某县公安局始终没有派人出警。20 多分钟后，作案人携带盗窃物品开车驶离了现场。案发后，甲某向某县公安局提出赔偿其全部财物损失的请求。(武大 201
10、1 年研)请分析甲某的国家赔偿请求应否获得。行政法与行政诉讼法历年真题试卷汇编 10 答案与解析1 【正确答案】 行政诉权有广义和狭义之分。广义的诉权，是指当事人参加行政诉讼中依法享有的所有诉讼权利。狭义的诉权，仅指当事人向人民法院起诉，请求人民法院以国家审判权保护其合法权益的权利。诉权最主要的就是起诉权，即诉讼请求权，当事人依此启动行政诉讼程序，要求人民法院行使审判权，保护其合法权益和提供法律救济。行政诉权包含程序上的权利和实体上的权利两部分。根据行政诉讼原告享有诉权范围的广狭程度，诉权可分为被害者诉权、利害关系者诉权、民众诉权三大类型。【知识模块】 行政诉讼程序2 【正确答案】 行政诉讼中
11、的司法变更权是指人民法院在审理行政诉讼案件时，依照法律、法规和有关行政纠纷程序规则，部分或全部变更行政机关作出的行政处理决定的权力。司法变更权是人民法院审理行政案件时所享有的变更行政行为的权力，是司法权介入行政权的表现，通过改变行政行为实现对行政权的监督。在我国，人民法院仅享有有限的司法变更权。变更之诉限于原告认为行政处罚显失公正，诉请人民法院要求变更行政处罚的诉讼。【知识模块】 行政诉讼程序3 【正确答案】 撤诉是指原告表示或依其行为推定其将已经成立的起诉行为撤销，法院审查后予以同意的诉讼行为。撤诉基于原告的明确表示或由于其消极的诉讼不作为，同时须经法院审查同意。依法律规定，行政诉讼撤诉分为
12、三种类型：(1)原告申请撤诉。在行政诉讼过程中，当法院受理案件以后，裁判宣告以前，原告请求法院撤回业已成立的诉讼，法院审查同意后，可准许其撤诉。(2)被告改变自己的具体行政行为并且得到原告的同意，原告同意撤诉，这种撤诉亦要经法院审查准许。(3)视为申请撤诉。在行政诉讼中，原告并没有明确表示撤诉的意思，但由于其在诉讼中消极的诉讼行为，法院可推定其有意图撤销诉讼的意思，“视为申请撤诉” 。【知识模块】 行政诉讼程序4 【正确答案】 其他规范性文件，即除法规、规章以外的其他规范性文件，主要包括：无法律或地方性法规制定权的国家权力机关制定的规范性文件，无行政法规或规章制定权的行政机关制定的具有普遍约束
13、力的决定、命令，军事机关、审判机关、检察机关的规范性文件，政党的文件等。随着行政主体理论的不断发展，一些特殊的主体如社会团体、学校等，其组织章程或其他一些特殊的规则，也成为我国法律规范的重要组成部分。人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。【知识模块】 行政诉讼的法律适用5 【正确答案】 确认判决是指确认被诉具体行政行为违法或合法、有效或无效的判决，即人民法院通过对具体行政行为的审查，确认相应行为合法或违法，如确认相应行为违法，相对人即可根据此种判决直接请求行政赔偿；如确认相应行为合法，相对人因该行为而受到的损失即应由自己承担，行政机关对此不负赔偿责任。【知识
14、模块】 行政诉讼的判决、裁定与决定6 【正确答案】 国家赔偿责任，简称国家赔偿，是指国家机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，国家对受害人所应承担的赔偿责任。国家赔偿是从传统的民事责任分离出来的，现已发展成为一种独立的国家责任。国家赔偿法确立了包括违法归责原则和结果归责原则的多元归责原则。国家赔偿责任的构成要件包括侵权行为主体、执行职务的行为、损害事实和因果关系四个方面。【知识模块】 行政赔偿与国家赔偿7 【正确答案】 行政赔偿是指国家行政机关及其工作人员在行驶职权，侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担赔偿责任的制度。【知识模块】 行政赔偿与
15、国家赔偿8 【正确答案】 这种说法是正确的，具体分析如下：具体行政行为合法性审查原则，是指人民法院对行政主体作出的具体行政行为拥有司法审查权，审查的内容主要是具体行政行为的合法性，而不是合理性。这一原则的具体要求是：(1)人民法院审理行政案件，审查的对象是行政主体的具体行政行为，不包括行政机关制定行政法规、行政规章及发布具有普遍约束力的命令、决定等抽象行政行为。(2)人民法院审理行政案件，应审查具体行政行为是否合法，对行政主体运用自由裁量权过程中作出的具体行政行为是否合理与适当，原则上不予审查。(3)对具体行政行为合法性的审查标准，主要是根据行政诉讼法第 54 条的规定，即主要证据是否充分、适
16、用法律和法规是否错误，是否违反法定程序、是否超越职权和滥用职权、是否不履行或拖延履行法定职责。(4)审查具体行政行为是否合法的依据，是法律、行政法规、地方性法规以及自治条例和单行条例，并参照行政规章。【知识模块】 行政诉讼程序9 【正确答案】 这种说法是错误的，具体分析如下：原告并没有明确表示撤诉的意思，但由于其在诉讼中消极的诉讼行为，法院可推定其有意图撤销诉讼的意思，“视为申请撤诉” 。视为申请撤诉的条件为：原告经人民法院两次合法传唤无正当理由拒不到庭，或者虽到庭但未经法庭同意而中途退庭。因此，题干的情况人民法院可以在合法传唤两次后视为申请撤诉，而非缺席判决。【知识模块】 行政诉讼程序10
17、【正确答案】 这种说法是片面的，具体分析如下：二审法院审理上诉案件应首先组成合议庭。合议庭应当全面审查一审法院的判决或裁定认定的事实是否清楚，适用法律是否正确，诉讼程序是否合法，审查不受上诉人在上诉状中上诉范围和上诉内容的限制。二审法院在审理上诉案件时，既要审查被诉具体行政行为是否合法，还要审查诉讼程序是否合法，一审法院作出的裁判是否正确，因此题干说法是片面的。【知识模块】 行政诉讼程序11 【正确答案】 行政规范性文件，是指行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称。在行政诉讼领域，行政规范性文件的法律效力主要表现在下述
18、几个方面：(1)行政诉讼当事人可以以行政规范性文件作为论证相应具体行政行为违法或合法的根据。原告提起行政诉讼，指控具体行政行为违法，可以以相关具体行政行为违反、未适用、或错误适用有关行政规范性文件的规定为理由。也可以以具体行政行为所使用的规范性文件本身违法为理由。同样，被告应诉也可以以相关具体行政行为是根据有关规范性文件作出，且相关规范性文件符合法律法规、规章的规定为理由，反驳原告的指控。(2)人民法院审理行政案件，对具体行政行为的合法性进行审理时，应同时审查相应具体行政行为所依据的规范性文件的合法性。包括审查规范性文件发布的主体是否合法、发布的程序是否合法以及该文件的内容是否合法。如果确认相
19、关规范性文件合法，且具体行政行为遵循和正确适用了相关文件，具体行政行为又没有其他违法情形，法院就应维持该具体行政行为。否则，法院就应撤销相应具体行政行为。(3)人民法院在判决的正文中，不宜直接引用行政规范性文件的条文，但在判决的理由部分，可以指出具体行政行为所依据的合法的行政规范性文件。如果法院认为具体行政行为所依据的规范性文件违法，则不宜在判决书中直接宣布。判决书可直接引用有关法律法规、规章的条文对具体行政行为的合法性作出评判。与此同时，法院对自己认为违法的行政规范性文件，应向相关文件的发布机关及其上级行政机关提出司法建议，要求其予以撤销或改变。【知识模块】 行政诉讼的法律适用12 【正确答
20、案】 对于行政审判中规章的法律效力，一直存在较大争议。最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要中，对实践工作中的这个问题作了较为明确的答复。(1)对行政诉讼中规章的适用效力总结如下：规章在行政诉讼中的参照地位实际上是法律赋予人民法院在审理行政案件时对规章的选择适用权。人民法院在审理行政案件时，规章对人民法院不具有绝对的拘束力，对于不合法的规章，人民法院有权拒绝适用。人民法院参照规章的前提是审查规章，通过审查确定规章的合法性，从而决定参照与否和是否适用。人民法院通过审查，认定规章不合法的，可拒绝适用，但不能宣布相应规章无效和予以撤销。人民法院经审查，认定相应规章合法，该规章即与法
21、律、法规一样具有法律效力，法院在审理行政案件时应该适用，只不过适用的形式存在一定的差别。(2)行政诉讼法 没有规定规章作为审理行政案件的依据，而只是作出“参照”的定，其主要原因有二：由行政诉讼的特点所决定。行政诉讼是对具体行政行为的合法性进行司法审查的制度。而行政规章本身属于行政机关的抽象行政行为，如果将规章作为评判具体行政行为合法性的标准，实际上就是以行政机关的抽象行政行为来判断行政机关的具体行政行为。如果这样，行政诉讼就会失去监督行政行为合法性的意义，行政诉讼法的立法目的就难以实现。由规章的特点和现状所决定。规章虽具有针对性、补充性和具体性等优点，但同时也具有制定主体多、制定程序简单、制定
22、权限不清、交叉、效力等级低等不足。目前，在规章的制定方面存在的问题很多，如立法技术欠缺，规章之间相互矛盾，规章与上一层次(上位法)规范性文件之间时常发生冲突，立法程序中带有很大的随意性，等等。在这种情况下，如果行政诉讼法规定规章作为审理行政案件的依据，将会产生许多消极后果，这不仅不利于人民法院公正合理地审理行政案件，而且还可能在一定程度上破坏我国法制的统一。【知识模块】 行政诉讼的法律适用13 【正确答案】 驳回诉讼请求判决是法院对原告的诉讼请求直接予以驳回的判决。对原告诉讼请求的否定，是对被诉行政行为或不作为的不同程度的间接肯定。这种判决形式，不仅在多数情况下与维持判决具有同等效力和意义，而
23、且具有维持判决所不能替代的功能和作用。驳回诉讼请求是最高人民法院行政诉讼法司法解释第 56 条新增加的判决形式，旨在弥补行政诉讼法明文规定的判决形式的不足，以满足行政审判实践的需要。具有以下情形之一的，可适用驳回诉讼请求判决：(1)原告起诉被告不作为，理由不能成立的。在这种情况下，不适合作出维持判决，也不适合作出履行判决，而应作出驳回诉讼请求判决。(2)被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的。人民法院审理行政案件，只能对被诉行政行为是否合法进行裁判，属于合理性范围问题的，人民法院无权裁判。维持判决直接对被诉行政行为产生拘束，阻碍行政机关调整行政行为或重新进行处理。因此，这种情况也适合采用驳回诉
24、讼请求判决。(3)被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的。法院面对这种情况，无论是撤销还是维持都不合适，而适用驳回诉讼请求则更为恰当。维持判决具有存续力，被告不得随意改变其效力。如果某个行政行为作出时合法，但因时过境迁而需要改变其内容和效力，法院判决维持，就为被告改变其行为设置了障碍，而采用驳回诉讼请求的判决形式就能为被告改变其行为留有余地。(4)其他应当判决驳回诉讼请求的情形。至于何种情形，需要法院根据实际情况作出合理裁量。【知识模块】 行政诉讼的判决、裁定与决定14 【正确答案】 变更判决是法院对被诉行政行为所确定的内容直接予以改变的判决。根据我国现有规定，变更判决适用
25、于三种情况：显失公正的行政处罚。依据是行政诉讼法 第 54 条第 4 项的规定，“ 行政处罚显失公正的，可以判决变更”。显失公正，是指行政处罚虽然在表面上没有违反法律、法规的强行性规定，但是与法律的目的和精神相违背，损害了社会或他人的利益而表现出明显的不公正。当然，要认定某一行政处罚是否显失公正，需要对具体案件作全面分析，同时，还须考察与被诉具体行政行为相关的一些情况。部分行政裁决。人民法院在审理部分行政裁决案件时，可以对行政机关作出的裁决进行变更。依据是行政诉讼法司法解释第 61 条的规定：“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院
26、可以一并审理。”行政赔偿诉讼。根据国家赔偿法的规定，行政赔偿实行依法赔偿的原则，赔偿请求人与赔偿义务机关因赔偿问题发生争议而诉至法院的，法院可以按照国家赔偿法规定的赔偿标准予以变更。【知识模块】 行政诉讼的判决、裁定与决定15 【正确答案】 (1)行政行为的法律适用，是指行政主体及其公务员，依据法定的职权和程序，针对行政管理中发生的具体案件事实，选择并引用特定的法律规范，作出具体的处理或行政决定，产生特定法律效果的行为和活动。(2)行政行为的法律适用与行政诉讼的法律适用，都是国家机关适用法律的活动，其联系主要表现在：二者的客体即法律规范在范围上有一定的重合。另外，二者往往基于同一具体行政管理案
27、件事实展开法律适用。(3)行政诉讼法律适用与行政行为法律适用的区别在于：法律适用的主体不同、法律适用的主动性不同(前者以诉讼的发生为前提进行，具有被动性)、适用的法律依据不同、适用的目的不同、适用的结果不同。【知识模块】 行政诉讼的法律适用16 【正确答案】 行政诉讼中的法律适用依据行政诉讼法第 52 条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。” 作为审理行政案件依据的法律、法规包括：宪法。宪法是国家的根本大法，规定了一国基本的法律秩序及价值判断标准。宪法作为一国最根本的法律制度，对国家权力分工、各机关基本职能等问题作出根本的规定。我国在司法实践领域已经承认并确认了宪
28、法于审判中作为直接法律依据并进而予以引用的效力。法律。在法律依据的规范体系中，法律的效力等级仅次于宪法，与法律相抵触的下级规范性文件归于无效。行政法规。行政法规的法律地位仅次于法律，对于行政审判同样具有普遍的约束力。地方性法规。根据 行政诉讼法，地方性法规仅在本行政区域内的行政审判中适用。自治条例、单行条例。自治条例是民族自治地方的人民代表大会根据宪法和法律的规定，结合本民族的政治、经济、文化特点而制定的，保证民族区域自治制度在本地区内得以全面实施的一种综合性条例。单行条例则是民族自治地方的人民代表大会适应当地的民族特点，为解决某一方面的专门性问题而制定的条例。自治条例和单行条例都带有明显的民
29、族性，在本民族区域内具有普遍的约束力。根据行政诉讼法，人民法院审理民族自治地方的行政案件，可适用该民族自治地方的自治条例和单行条例。(3)行政审判中参照规章行政审判中参照规章的含义人民法院在审理行政案件时，除了以法律、行政法规和地方性法规为依据外。还可以“参照”规章。行政诉讼法 第 53 条规定，人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章。“参照”是人民法院审理行政案件法律适用的一种独具特色的提法。从立法本意上看，参照是指人民法院在审理行政案件时可以参考、依照规章的有关规定。在行政复议适用法律中，行政规章是复议机关审理行政复议案件的依据，而在行
30、政诉讼适用法律中，行政规章只是人民法院审理行政案件的参照。行政审判中参照规章的规则a规章在行政诉讼中的参照地位实际上赋予了人民法院在审理行政案件时对规章的选择适用权。人民法院在审理行政案件时，规章对人民法院不具有绝对的拘束力，对于不合法的规章，人民法院有权拒绝适用。b人民法院参照规章的前提是审查规章，通过审查，确定规章的合法性，从而决定参照与否和是否适用。人民法院通过审查，认定规章不合法的，可拒绝适用，但不能宣布相应规章无效和予以撤销。c人民法院经审查，认定相应规章合法，该规章即与法律、法规一样具有法律效力，法院在审理行政案件时应该适用，只不过在适用的形式上存在一定的差别。(4)行政诉讼适用的
31、其他规范司法解释、国际条约及其他国际法规范、除法规、规章外的其他规范性文件都是行政诉讼适用的规范。【知识模块】 行政诉讼的法律适用17 【正确答案】 (1)法律规范冲突是指就同一事项，不同法律规范有不同内容的规定，导致在效力上的相互抵触。法律规范冲突的类型： 层级冲突，指发生于不同位阶的法律规范之间的冲突，又称为法律规范的纵向冲突。同级冲突，指位阶相同的法律规范之间的冲突，可分为效力等级相同的同种法律渊源之间的冲突和效力等级相同的不同渊源之间的冲突。新旧冲突与种属冲突，一般是在确定为同级冲突之后，发生在新旧规范之间、特别法规范与一般法规范之间的冲突。地域冲突，指不同地域范围内的法律规范之间就相
32、关内容的规定发生的冲突，各地域的规范都有适用的可能，但各自规定又不相同的情形。人际冲突。对少数民族公民，在大陆投资经营的港澳台同胞，外国的公民、法人或者其他组织，我国行政管理法律规范往往都有一些特别的措施和规定。这些规范与其他一般的规范也可能发生冲突。国际法与国内法的冲突，指作为国际法规范的国际条约、协议等规定与国内法律规范的相关规定发生冲突的情形。(2)法院选择适用规范的规则和程序对于层级冲突，适用上位法优先原则。法律规范在效力等级上的冲突即不同位阶的法律规范发生冲突，这时以高位阶法律规范优于低位阶法律规范为原则，适用高位阶的规范。其中各种法律规范的位阶的排列顺序依立法法第 78 条至第80
33、 条所作的规定：法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章；行政法规的效力高于地方性法规和规章；地方性法规的效力高于本级和下级的地方政府规章；省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。对于同级冲突，由有权机关决定或裁决。立法法 第 82 条规定：“ 部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”第 86 条对地方性法规、规章之间的冲突，规定了由特定机关进行裁决：地方性法规与部门规章之间冲突时，向国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应决定适用地方性法规；国务院认为应当适用部门规章的，应提请全国人民代表大会常务委
34、员会裁决。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间冲突时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。对于新旧法冲突，适用新法优于旧法的原则。同一等级的法律规范，其新、旧规定之间发生冲突的，应当优先适用新的规范。立法法第 83 条规定：“新的规定与旧的规定不_致的，适用新的规定。”一般在制定新法时，都将导致旧法自然的失效，但有时由于新的规范只是对旧规范中特定部分而非全部的更新，此时旧规范仍有效，但对于新规范已作变动的规定，应自然适用新规范，1 日规范相应内容自动失效。新法优于旧法是法律规范不溯及既往原则的体现，但这一原则也有例外。立法法第 84 条规定
35、：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。” 这条规定，可以概括为 “从新兼从优原则 ”。根据立法法第 85 条和第 86 条的规定，新的一般规定与旧的特别规定的冲突，由有权机关裁决。对于种属冲突，适用特别法优先原则。一般规定与特别规定冲突，优先适用特别规定，指调整一般社会关系的规范与调整特定社会关系的规范发生冲突时，特别规定优先适用于一般规定。立法法第 83 条规定：“特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定“。对于地域冲突，以属地为原则。立法法第 81 条作了规定：自治条例和单行条例依法、经济特区
36、法规依授权，对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方、本经济特区适用自治条例和单行条例、经济特区法规的规定。人际冲突，以属人为原则。属地法与属人法冲突的，优先适用属地法(即行为地法)，即行政关系中相对人所在地法与行为地法相冲突时，应优先适用行为地法。根据行政诉讼法第 52 条规定，地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。如果被诉的具体行政行为与受诉的人民法院不在同一地区，人民法院审理行政案件适用地方性法规，应当以作出具体行政行为的行政主体所在地的地方性法规为依据，而不应该适用受诉人民法院所在地的地方性法规。国际条约的位阶和适用。针对国际条约的适用，一般认为条约应具有国内法的效
37、力；条约的效力等级介于一国宪法与基本法律之间，条约与国内法抵触时，宜优先适用条约。一般而言，对于我国已接受或承认的国际条约，在行政主体处理与国际相关的行政管理案件时，其优先适用于国内的一般法律规范。我国法院对国际条约或规则可以直接适用，且作为特殊性规范优先适用。我国承认国际法优先的原则，但这种优先适用必须以维护国家主权和人民利益为前提，并且我国声明保留的条款除外。同时对于由国际法转换而来的法律规范其位阶等同于所转换的法律渊源的位阶。国际法上有关行政行为、行政审判的原则和规定，是我国行政诉讼法律适用的重要内容，是审判行政案件(不仅是涉外行政案件)的重要依据。【知识模块】 行政诉讼的法律适用18
38、【正确答案】 (一) 行政附带民事诉讼的概念 行政附带民事诉讼，是指人民法院在审理行政案件的同时附带审理与行政案件相关联的民事案件，并作出裁判的诉讼活动。(二)行政附带民事诉讼的特征民事诉讼请求与行政诉讼所指向的具体行政行为的合法性相关联。附带民事诉讼能否成立取决于行政诉讼能否成立。行政附带民事诉讼不同于行政诉讼中原告同时提起的赔偿诉讼。行政赔偿诉讼发生在法律地位不平等的相对人与国家行政机关之间，受国家赔偿法的调整。而行政附带的民事诉讼则是发生在平等主体之间，涉及的是民事法律关系，由民事法律调整。附带民事诉讼中的第三人是与民事争议有利害关系的人。(三)行政附带民事诉讼的意义节省当事人的诉讼费用
39、和时间，有利于维护当事人合法权益。提高审判效率，节省诉讼成本。有利于社会关系的稳定有序。(四)行政附带民事诉讼的种类(1)行政诉讼与附带的民事诉讼原告相同的诉讼，包括以下两种情形：被诉的行政机关在对相对人作出具体行政行为的同时，决定相对人对被侵害人进行民事赔偿或向国家作出民事赔偿的，相对人对具体行政行为及赔偿决定均不服的，在提起行政诉讼的同时附带提起民事诉讼。行政机关应相对人的请求，对公民、法人或其他组织之间民事侵权赔偿争议和权属争议作出裁决。争议一方或双方对裁决不服，在提起行政诉讼的同时附带提起民事诉讼。(2)行政诉讼与民事诉讼的原告不同、被告也不同的诉讼，包括以下三种情形：行政机关作出行政
40、处罚决定的同时，裁决被处罚人进行民事赔偿，被处罚人提起行政诉讼，受侵害人被列为行政诉讼第三人后提出附带民事诉讼。此时，行政诉讼的原告为被处罚人，被告为行政机关；而附带民事诉讼的原告为受侵害人，被告为被处罚人。行政机关作出具体行政行为的同时，责令行政相对人向国家作出相应赔偿，相对人仅就具体行政行为向法院提起诉讼，且拒绝交付赔偿金的。这时，行政诉讼的原告为相对人，被告为行政机关；民事诉讼的原告为行政机关，被告为相对人。行政机关裁决公民、法人或其他组织之间的民事权属争议，争议一方不服向法院提起行政诉讼，争议另一方以附带民事诉讼中有独立请求权的第三人向法院提起附带民事诉讼。此时，行政诉讼的原告为争议的
41、一方，被告为行政机关；而附带民事诉讼的原告为争议的另一方，被告为行政诉讼的原告。【知识模块】 行政附带民事诉讼19 【正确答案】 (一) 关于国家赔偿责任理论基础的不同学说(1)主权在民学说。国家主权是社会契约的体现，是由全体公民所享有的、不可转让的权利。国家政府以及官吏不是主权的持有者，他们必须执行和遵守人民制定的法律并接受法律的制约，违法者应承担相应的法律责任。(2)法律面前人人平等说。当国家公务人员在公务活动中侵害了公民的合法权利，国家应负赔偿责任的时候，国家与公民不再是管理者与被管理者之间的权力与服从的关系，而是民事法律关系的平等主体之间的关系。(3)法律拟制说。国家首先是一个拟制的法
42、人，然后才是一个民族政治实体。在侵权责任问题上，它和普通的私人一样，对其不法行为应同样承担责任，受同样的法律支配，国家赔偿在性质上与一般的民事责任没有差异。(4)公共负担平等学说。政府的活动是为公共利益而实施的，因而应由社会全体成员平等地分担费用。行政活动对公民造成的损害，实际上是受害人在一般纳税负担以外的额外负担，这种负担不应当由受害者个人承担，而应当平等地分配于全体社会成员，即由全体成员来填补损害，这才符合公平与正义原则。(5)国家危险责任说。任何人由于某种行为而得到利益时，必须对该行为产生的危险负担责任，任何人均不能只获取利益而不负责任。国家因其工作人员的活动而得益，而国家工作人员的活动
43、具有侵犯人民合法权益的客观危险，因此国家应对其工作人员的侵权行为承担无过错责任。(6)社会保险说。国家是全社会的保险人，把社会成员向国家纳税视为向保险公司投保，把国家机关及其工作人员的公务行为所造成的侵权损害视为受害人的一种意外灾害。当这种灾害不幸发生时，受害人即可向社会保险人国家索赔，国家应当同保险公司向投保人支付保险金一样，向受害人支付赔偿费用。(二)我国建立国家赔偿责任制度的理论依据(1)民主、法治与人权保障原则是我国国家赔偿制度建立的重要的理论根据。(2)国家因管理给公民或其他相对人带来的损害意味着让受害人承担了额外的负担。这种额外的负担由全社会分担才符合公平、正义、平等的理念。(3)
44、从保障国家管理秩序的畅通和维护社会的稳定方面看，国家赔偿也是必不可少的。【知识模块】 行政赔偿与国家赔偿20 【正确答案】 (1)国家赔偿归责原则的概念国家赔偿的归责原则是指在法律上确定国家承担赔偿责任所依据的某种标准，国家只对符合此种标准的行为承担赔偿责任。当相对人某种权益受到损害后，国家是否赔偿，赔偿以什么为依据，是以行为人的过错为依据，还是以已发生的损害结果为依据，抑或以行为的违法为依据，这即是所谓归责原则问题。归责原则的确立，为从法律价值上判断国家应承担法律责任提供了最根本的依据和标准，它对于确定国家赔偿责任的构成及免责条件、举证责任的负担以及承担责任的程度，都具有重大意义。(2)修改
45、之前我国的违法责任原则违法责任原则我国国家赔偿法中的行政赔偿适用的是违法归责原则。国家赔偿法第 2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。“也就是说，国家只对违法行使职权的行为承担赔偿责任，如果行使职权的行为是合法行为，国家不承担赔偿责任。违法责任原则的优点违法责任原则与行政诉讼法、行政复议法的规定相协调，与法治原则、依法行政原则相一致；避免了主观过错原则对主观方面认定的困难以及过错违法原则的双重标准，更有利于保护相对人的合法权益。具体包括：a违法归责原则与行政复议法、行政诉讼法的规定相协调，与法治原则、
46、依法行政原则相一致。b违法归责原则简单、明了，易于接受，可操作性强。c违法归责原则避免了主观过错原则对主观方面认定的困难，便利受害人及时获得国家赔偿。d违法归责原则以执行职务违法作为承担赔偿责任的前提，排除了对合法行为造成的损害给予赔偿的可能性，有效地区分了国家赔偿责任与国家补偿责任。违法责任原则存在的问题随着民主法治进程的加快，违法责任原则在实践中也存在着诸多的问题：a违法归责原则与宪法的规定不符。b违法归责原则不能适用于国家赔偿法列举的全部侵权行为，作为违法归责原则的例外，司法活动中的错误拘留、错误逮捕和错判实行的是无过错归责原则。c单一的违法归责原则无法有效解决事实侵权行为、公有公共设施
47、致害等方面的法律责任，而且在司法实践中已有案件实现对违法归责原则的突破。(3)国家赔偿法 修改的内容及其意义修订后的国家赔偿法第 2 条第 1 款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”与原国家赔偿法第 2 条相比较，将“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权” 修改为 “国家机关和国家机关工作人员行使职权” 。这意味着我国国家赔偿归责原则的重大进步。可以说，修改后的国家赔偿法确立了包括违法归责原则和结果归责原则的多元归责原则，顺应了时代的发展，对国家赔偿制度的发展将起到极大的推动作用。【
48、知识模块】 行政赔偿与国家赔偿21 【正确答案】 (1)该案应由 B 县县人民法院进行管辖。行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖；经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。除法律特别规定应由中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院管辖的案件外，其余所有第一审行政案件都由基层人民法院管辖。(2)本案中，公安机关扣押香烟及罚款属于超越职权违法行为。B 县公安局根据海关法对原告陈宝强等 5 人作出罚款 73000 元的具体行政行为属于超越职权。B 县公安局进行罚款时没有制作、送达行政处罚决定书，违反法定程序，且B 县公安局在适用法律上没有引
49、用具体条款，适用法律错误。B 县公安局没有办理法定手续非法限制原告陈强生人身自由。(3)被告撤销罚款决定后，法院不应裁定终结诉讼。行诉解释第 50 条第2、3 款规定，“ 被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。”B 县公安局收到起诉状副本后，撤销对陈的罚款决定，改对陈进行刑事侦查。并非属于裁定终结诉讼的“据以执行的法律文书被撤销”的情形，而是被告改变了具体行政行为的情形，法院不应终结诉讼，而应继续进行审理。(4)该案如继续审理，法院对该案应作如下判决：撤销被告 B 县公安局 2001 年 6 月 25 日对原告作出的罚款决定。被告应在判决书生效后将罚款 73000 予以返还。撤销 B 县公安局 2001 年 6 月 18 日非法限制陈宝强人身自由的具体行政行为。【知识模块】 行政诉讼程序22 【正确答案】 (1)本案的被告是 A 市所在地的区工商局。由该区工商局所在地的基层人民法院
