1、国家司法考试（卷四）模拟考试 235 及答案与解析一、分析题1 甲公司需要乙公司生产的一套精密成套设备，双方找丙公司商议，由丙公司购买并直接租给甲公司。甲、乙、丙三方签订了如下合同：(一)由丙公司付给乙公司贷款 500 万元；(二) 乙公司将精密成套设备代办托运给甲公司；(三)甲公司承租该设备，期限为 10 年，每年租金为 80 万元。该合同由甲、乙、丙公司的法定代表人签字，甲、丙公司加盖了合同专用章，乙公司未加盖合同专章。丙公司签订上述合同后，为筹措资金欲向丁银行借款 300 万元，丁银行要求提供担保，丙公司请求戊公司作保，戊公司允诺。丙、丁、戊签订了如下合同：(1)丁银行借给丙公司 300
2、 万元，预扣一年的利息 30 万元，实际交付丙公司 270 万元；(2)戊公司承担保证责任，但丙公司应付给戊公司担保费 30 万元。合同由三方签字并加盖了各自的合同专用章。乙公司签订合同后与庚公司又签订了一份运输合同。甲公司签订合同后，为顺利安装和操作该设备，又与辛公司签订了一份技术咨询合同，但合同未约定根据咨询意见做出决策的损失承担。根据合同法及相关法律回答下列问题：1 甲、乙、丙之间的合同属于合同法上的哪种合同?2 现设乙公司以未加盖合同专用章为由，主张合同无效，其理由能否成立?为什么?3 丙与银行的借款合同中的借款数额应为多少?为什么?4 丙、丁、戊所签的合同中约定支付 30 万元的担保
3、费是否有效?为什么?5 现设丙公司到期不能偿还丁银行的借款，戊公司应承担何种性质的保证责任?为什么?6 现设乙公司交付的设备质量不符合要求，甲公司可否向乙公司追究违约责任?为什么?7 现设甲公司根据辛公司的符合要求的咨询报告进行操作发生事故，辛公司是否承担赔偿责任? 为什么?8 现设庚公司因承运设备中有过错造成设备损失，应由谁向庚公司索赔?为什么?9 现设乙公司向甲公司交付货物后，甲公司使用过程中部分部件正常磨损，需要维修，该维修费应由谁承担?为什么?10 现设辛公司在提供技术咨询过程中形成了一项新的技术成果，且未与甲公司约定该技术成果的归属。该技术成果归谁享有?为什么?11 被告人孙洪刚，男
4、，23 岁，工人。被告人孙洪刚于 1998 年 8 月 11 日下午 3 时许，驾摩托车载一人经某市南环路时，恰遇被害人杨亦军(时年 21 岁)也驾驶另一辆摩托车经南环路口向西行驶。孙洪刚一时性起，驾车跟上，并超速超过杨的摩托车，然后减速。当杨的车加快时，孙的车也加快，杨的车速减慢肘孙的车也减慢，故意压着杨的车行驶。当两车行驶到某一路段时，被告人孙洪刚突然向右偏驶，致杨的车前轮撞到孙的车后轮右侧的消声器上，使杨的车失去平衡，连人带车向左跌倒，造成杨亦军头部撞向路边巨石，血流不止。被告人孙洪刚回头一看，发现情况不对，立即将杨亦军送到医院，但经抢救无效死亡。经某交警队管理科鉴定，此次事故双方均有责
5、任。孙、杨二人均违反了交通规则，但孙应负主要责任，杨对事故的发生也负有一定的责任。该案经某区人民检察院审查起诉，于同年 10 月 27 日向同级人民法院以被告人孙洪刚构成故意伤害罪提起公诉，并向人民法院移送了本案的所有卷宗材料以及证据，被害人杨亦军的父母同时提起附带民事诉讼。某区人民法院对案件进行审查后，决定于 11 月 9 日开庭审理。1998 年 11 月 4 日，某区人民法院书记员高明向被告人孙洪刚送达了起诉书副本，并告知被告人可以委托辩护人。孙洪刚提出已委托正大律师事务所江朋律师担任自己的辩护人，现在要追加自己的高中同学李彤担任辩护人，高明说：“他与你有利害关系，不能担任你的辩护人。”
6、孙表示同意。1998 年 11 月 7 日上午，该人民法院向同级人民检察院送达了出庭通知书，告知开庭的时间地点，以便人民检察院派员出庭支持公诉。并由书记员高明向被告人孙洪刚的辩护律师江明下达了传票，传唤其于开庭时间到庭参加辩护。但是，11 月 8 日，被告人孙洪刚因急性阑尾炎手术住院，无法到庭。某区人民法院认为该案所有卷宗材料已经主审法官审阅，况且被告人也委托了辩护人，遂决定在被告人缺席的情况下开庭审理案件。1998 年 11 月 9 日上午 8 时半，该人民法院书记员高明从办公室出来，一手拿着有关案卷材料、笔录纸等，一手拿着刷有浆糊的公告，该公告的内容是：“被告人孙洪刚故意伤害案于 1998
7、 年 11 月 9 日上午 9 时在本院第二审判庭开庭。”高明先走出大门，将公告贴在法院门口右侧的布告栏内，然后走进法庭，于当日上午 9时准时开庭。1998 年 11 月 9 日某区人民法院经审理，认定被告人孙洪刚犯交通肇事罪，判处有期徒刑 2 年，并赔偿被害人杨亦军家属所有经济损失。收到判决书后的第 2 天，被害人杨亦军的父母认为一审判决对被告人量刑过轻，于是直接向某市中级人民法院提起上诉。某区人民检察院也认为被告人孙洪刚的行为构成故意伤害罪，一审判决适用法律有错误，定性不准，量刑不当，于 11 月 16 日直接向某市中级人民法院提起抗诉，并将抗诉书抄送上一级的某市人民检察院。某市人民检察院
8、经审查后，认为原审人民法院的判决并无不当，某区人民检察院的抗诉不当，便于 11 月 20 日向某市中级人民法院撤回抗诉，并通知某区人民检察院。但某市中级人民法院根据被害人的上诉决定适用第二审程序于 12 月 2 日公开审理此案，并于 11 月 23 日通知某市人民检察院，要求检察院派员出庭支持公诉。某市人民检察院认为法院未及时通知其查阅案卷，故拒绝出庭。某市中级人民法院经书面审理查明：被告人孙洪刚与被害人杨亦军两家过去合开钟表店时有过矛盾，事发前，杨亦军曾写匿名信揭发孙洪刚是流氓，有强奸妇女的问题，此次孙洪刚在路遇杨亦军后，即产生报复念头，并造成杨亦军伤害致死。因此，直接作出判决，撤销某区人民
9、法院的一审判决，被告人孙洪刚犯故意伤害罪，判处有期徒刑 6 年，并赔偿杨亦军家属所有经济损失。问题：请问本案的诉讼程序存在哪些问题? 12 张三、李四、王五三人达成一书面合伙协议，约定各自出资 2 万元，共 6 万元，开立一家小饭馆，并按出资比例平均分配盈余，分担亏损。该饭馆取名“夜来香饭庄”，2002 年 1 月经核准注册，取得营业执照，开始营业。到 2002 年底，因经营管理不善，夜来香饭庄负债累累，欠金星装修公司 4 万元钱尚未偿还。此时王五提出退伙，张三、李四二人不同意。王五于 2003 年 2 月提走其出资的 2 万元，自行退出。张三、李四二人继续经营夜来香饭庄。2003 年 9 月
10、，张三、李四二人为了增加菜的花样，招揽食客，于是想招聘重庆名厨，推出重庆火锅系列，但资金不足。于是张三、李四二人向王一提出借款 2 万元，2004 年 1 月 1 日归还。王一同意借款，但提出一条件，若饭庄盈利后，张三、李四二人除还本付息外，还应将所得利润分一份；若不盈利，张三、李四二人则届时还本付息。推出重庆火锅系列后，饭庄并未盈利，亏损仍然继续，到年底，又亏损了 l 万元。 2004 年 1 月，金星装修公司因向夜来香饭庄索债不成，便诉至法院，同时王一也因张三、李四二人不能届时还本付息，向法院提出诉讼。法院对此进行合并审理。问题 12 被告方王五认为，自己已于 2002 年底退伙，故夜来香
11、饭庄所欠全部债务应由张三、李四承担。王五的辩称有理由吗?为什么?13 被告方张三、李四认为，王五不经二人同意，自行退伙无效，故按合伙协议，夜来香饭庄对金星装修公司所欠 4 万元债务、对王一所欠 2 万元债务以及对饭庄的亏损均应承担三分之一的份额。张三、李四的辩称有理由吗?14 法院审理本案中，有人认为原告王一名为借款给张三、李四，但他参与饭店的盈亏分配，实为一种合伙关系，所以对饭店经营重庆火锅的亏损，王一也应分担。这种意见有道理吗?15 本案的被告是谁?16 设王五于 2002 年底突然死亡，王五的妻子要成为合伙人，需具备哪些条件? 17 甲、乙、丙均系个体经营者，甲因从乙处进货而拖欠其，20
12、 万元货款，乙又因借贷而拖欠丙 20 万元，现离借款到期日还有 4 个月，乙在征得甲、丙同意后，决定以汇票结清他们之间的债权债务关系，乙作出票人，甲做付款人，丙做收款人，票据金额 20 万元，出票日后 4 个月付款，甲与乙之间汇票结算后的尾数用现金了结。丙拿到汇票后为便于流通便找甲进行了承兑。此后，丙从某家具厂进货时，将汇票背书转让给了家具厂。家具厂接收到汇票时距到期日还有近 3 个月，遂又决定用该汇票采购木材，采购员刘某携带已在票据背面背书栏签有本单位的汇票外出时不慎将其丢失，刘某将汇票丢失的情况告知了家具厂，家具厂立即向甲办理了挂失止付的手续，其他措施未采取。该丢失的汇票被李某捡到，李某发
13、现票据背面的最后一次背书未填写背书人，便喜出望外地签了名，然后持汇票到某家电商场购置了一套价值 20 万元的家电，并将汇票背书后交给了家电商场。家电商场未进行票据的转让。现汇票到期，家电商场持汇票请求甲付款，甲以汇票已挂失止付为由拒绝付款，家电商场只好追索，并对所有前手发出了通知。家具厂接到通知后提出自己是票据权利人，家电商场的票据权利有缺陷，请求返还票据。双方发生争执，诉至法院。现根据票据法有关规定回答下列问题：17 家电商场是否享有票据权利?为什么?18 家电商场是否有权向其所有前手发出追索通知?为什么?19 甲以票据挂失为由拒绝付款的做法是否合法?为什么?20 家具厂请求家电商场返还票据
14、是否有法律根据?为什么?21 案情：王某与甲公司于 2004 年 2 月签订合同，约定王某以 40 万元向甲公司购买辆客车，合同签订之日起 1 个月内支付 30 万元，余款在 2006 年 2 月底前付清，并约定在王某付清全款之前该车所有权仍属甲公司。王某未经其妻同意，以自家住房(婚后购买，房产证登记所有人为王某)向乙银行抵押借款 30 万元，并办理了抵押登记。王某将 30 万元借款支付给甲公司后购回客车。王某请张某负责跟车经营，并商定张某按年终纯收入的 5%提成，经营中发生的一切风险责任由王某承担。2005 年 6 月，该车营运途中和一货车相撞，车内乘客李某受重伤，经救治无效死亡。客车因严重
15、受损被送往丁厂修理，需付费 3 万元。经有关部门认定，货车驾驶员唐某违章驾驶，应对该交通事故负全责。后王某以事故责任在货车方为由拒付修理费，丁厂则拒绝交车。2005 年 12 月，因王某借款到期未还，乙银行申请法院对该客车采取财产保全措施，并请求对王某住房行使抵押权。问题：21 王某和张某之间是否成立合伙关系?为什么?22 乙银行能否对王某住房行使抵押权?为什么?23 丁厂拒绝交车是否合法?为什么?24 王某应否对李某的继承人承担支付赔偿金的责任?为什么?25 法院对客车采取财产保全措施是否合法?为什么?26 唐某应否承担刑事责任?为什么?二、论述题27 案情：被告人李某，1983 年 3 月
16、 7 日出生，于 2000 年 1 月 28 日在另一被告人胡某的指示下，秘密从窗户爬入民居，盗窃金项链一条(价值 3000 元)和现金 1 万余元。后李某经胡某“ 点拨 ”，将该项链拿到本地黄金地下市场出售，获利 1000 元，并分给胡某 800 元。2000 年 2 月 15 日，李某被公安机关抓捕归案。在审理期间，李某又交代了胡某多次指使其他未成年人入户盗窃的犯罪行为，经查属实。2000年 3 月 2 日，检察院以掩饰、隐瞒犯罪所得罪，盗窃罪向法院提起公诉。问题：假定你被聘请为李某的辩护律师，请针对上述案情撰写一份辩护词，最大限度地维护李某的合法权益。答题要求：(1)文书种类的选择恰当，
17、符合法律规定，格式规范，应具备的事项齐全；(2)请求事项清楚，事实、依据论证充分定性准确；(3)文字简练通畅，无语法错误和错别字。三、选答题28 由于司法是以法律规则为标准的对人的行为的判断，所以，一般情况下，依据规范性的法律进行思维是法官正当的思维方式。但鉴于社会生活的复杂性、立法的滞后性、局限性以及不完备性等因素，使得法官对社会冲突的解决，往往存在着规范性法律的适用效果与社会共同认知之间的不和谐，其直接关系到社会秩序的稳定。因此，要提高公众的法律意识，实现判决与公众接受的一致，司法裁判的价值地位就显得特别重要。问题 1说明民意和诉讼法上的“以事实为依据，以法律为准绳” 原则之间的区别及理论
18、基础。2从司法的原则的角度阐述应当如何处理民意与司法的关系。3从法的渊源的角度阐述非正式法源作为司法裁判依据的必要性。答题要求 1在上述 3 个问题中任选其一作答，或者自行选择其他角度作答；2在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；3观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；4字数不少于 500 字。国家司法考试（卷四）模拟考试 235 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 融资租赁合同。2 【正确答案】 不成立。民法通则第 43 条规定：企业法人对企业的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任，既然丙公司法定代表人已签字，则合同自签字时已生效。合同法第 32 条规定
19、：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。可见法律并未要求签字与盖章同时具备，二者择一即可。3 【正确答案】 应为 270 万。合同法第 200 条规定：借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。4 【正确答案】 丙、丁、戊所签的合同中约定支付 30 万元的担保费是否有效?为什么?5 【正确答案】 连带责任的保证。担保法第 19 条规定：当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按连带责任保证承担连带责任。本合同中未对保证方式约定，故为连带责任保证。6 【正确答案】 可以。合同法第 239 条规定：承租人享有与受领标
20、的物有关的买受人的权利。第 240 条又规定：出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。甲作为承租人，有权行使买受人的权利，要求乙公司承担违约责任。7 【正确答案】 不承担。合同法第 359 条规定：技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见做出决策所造成的损失，由委托人承担，但当事人另有约定除外。本案中双方对损失承担未作特别约定，故按法律一般规定，由甲公司自担损失。8 【正确答案】 乙公司。乙公司是运输合同当事人。9 【正确答案】 甲公司。公司法第 247 条规定：承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。10 【正确答案】 辛公司。合
21、同法第 363 条规定：在技术咨询合同、技术服务合同履行过程中，受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果，属于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果，属于委托人。当事人另有约定的，按照其约定。既然双方没有约定。依法律一般规定，应由辛公司享有新技术成果。11 【正确答案】 1人民检察院向人民法院移送案件的所有卷宗材料以及证据是错误的。现行刑事诉讼法将检察机关向人民法院移送的案卷材料限制在四个方面：一是起诉书；二是证据目录；三是证人名单；四是主要证据的复印件和照片。2人民法院应当至迟在开庭 10 日以前将人民检察院的起诉书副本送达被告人。本案中某区人民法院决定于 1
22、998 年 11 月 9 日开庭，那么至迟应当在 1998 年 10月 29 日以前将起诉书副本送达被告人，因此于 1998 年 11 月 4 日才将起诉书副本送达被告人违背了刑事诉讼法的规定。据此，人民法院应当将开庭时间顺延至1998 年 11 月 14 日以后进行。3人民法院书记员高明以孙洪刚的高中同学李彤与其有利害关系为由，不允许其追加李彤为自己的辩护人是错误的。因为根据我国刑事诉讼法第 32 条的规定，每个被告人可以委托一至二名辩护人，下列的人可以被委托为辩护人：(一)律师；(二) 人民团体或者被告人所在单位推荐的人；(三)被告人的监护人、亲友。当然，正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制
23、人身自由的人、与本案犯罪事实有牵连的人以及担任本案的证人、审判人员、侦查人员、检察人员、翻译人员、书记员、鉴定人的，不得担任本案的辩护人。李彤不属于上述情况，他作为被告人孙洪刚的亲友，完全可以担任被告人的辩护人。41998 年 11 月 7 日，人民法院才向人民检察院送达出庭通知书，违反了刑事诉讼法关于人民法院应当于开庭 3 日以前将开庭的时间、地点通知人民检察院的规定。如果人民法院决定于 1998 年 11 月 9 日开庭，那么通知人民检察院的时间应当在 1998 年 11 月 6 日以前。5书记员高明向孙洪刚的辩护律师江朋下达传票的做法是错误的。因为根据我国刑事诉讼法的规定，只有对当事人才
24、能下达传票进行传唤，辩护人属于当事人之外的其他诉讼参与人，应当使用出庭通知书。而且通知辩护人出庭的时间也必须在开庭 3 日以前。就本案来说，应当在 1998 年 11 月 6 日以前将出庭通知书送达被告人的辩护人江朋律师。6根据刑事诉讼法的规定，对于公开审判的案件，应当在开庭 3 日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭的时间和地点。人民法院决定于 1998 年 11 月 9 日开庭审理本案，其先期公告时间应该在 1998 年 11 月 6 日以前。本案中当天开庭，当天公告的做法是不符合审判公开原则的。7根据我国刑事诉讼法第 180 条的规定，我国刑事第二审程序中有权提起上诉的人员限于以下三种：其
25、一，被告人、自诉人和他们的法定代理人。他们可以根据自己的意愿独立行使上诉权；其二，被告人的辩护人和近亲属。他们不具有独立的上诉权，而有条件地享有上诉权。即在征得被告人同意后，可以提出上诉；其三，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人。他们并没有完全的上诉权，其上诉的内容范围受到限制，只有权就一审裁判中的附带民事诉讼部分提出上诉，这一上诉不需要征得他人同意，但无权涉及刑事裁判部分。公诉案件的被害人没有上诉权，因此某市中级人民法院根据被害人杨亦军父母的上诉适用第二审程序审理刑事案件是错误的。8某区人民检察院直接向某市中级人民法院提起抗诉不符合刑事诉讼法的规定。我国刑事诉讼法第 181 条规定：“地方各
26、级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。”由此可知，人民检察院提起抗诉时，应当向上一级人民法院提出。但是在具体的诉讼程序中，我国刑事诉讼法第 185 条第 1 款规定：“地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人。”因此，本案中，某区人民检察院直接向某市中级人民法院提起抗诉是不合法的，应当通过原审人民法院提出抗诉书。9我国刑事诉讼法第 188 条规定：“人民检察院提出抗诉的案件或者
27、第二审人民法院开庭审理的公诉案件，同级人民检察院都应当派员出庭。第二审人民法院必须在开庭 10 日以前通知人民检察院查阅案卷。”本案中，某市中级人民法院决定适用第二审程序于 12 月 2 日公开审理此案，却于 11 月 23 日通知某市人民检察院，要求检察院派员出庭支持公诉。法院没有提前 10 日通知人民检察院查阅案卷，这当然是错误的。但人民检察院以错对错，拒绝出庭支持公诉也是违法的，不仅违背了刑事诉讼法第 188 条的规定，也违反了公检法机关“分工负责、互相配合、互相制约”的刑事诉讼原则。其补救做法是，人民法院将开庭日期推迟，以便人民检察院有足够的时间阅卷，做好出庭的准备工作。10某市中级人
28、民法院在人民检察院不出庭的情况下，经书面审理直接作出判决的做法也是不合法的。我国刑事诉讼法第 187 条第 1 款规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”这一条款规定了第二审法庭审理的方式有两种：一是开庭审理；二是不开庭审理。我国刑事诉讼法明确规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理，即传唤当事人和其他诉讼参与人到庭，进行法庭调查和辩论，然后评议、判决。这是一般原则，在该原则下又作了一项灵活性规定，即合议庭
29、经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理的人意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。也就是说，对犯罪事实清楚、证据确凿的案件，可以通过审查询问的方式进行审理，这种审判方式以全面审阅案卷为主，以讯问被告人，征求辩护人、诉讼代理人意见为辅，它是一种介于书面审与开庭直接审理之间的审判方式。它既可以弥补书面审理的不足，又可以减少开庭审理带来的一些实际困难，有利于提高工作效率，保证办案质量。当然，在这种情况下，第二审人民法院也可以开庭审理。本案的部分关键事实是在二审程序中才予以查明的，因而某市中级人民法院应当采取开庭审理的方式，作出判决。那种在公诉人不到庭的情况下，以书面审理的方式直接作出判决
30、的做法显然是不合适的。12 【正确答案】 王五应对退伙之前夜来香饭庄所欠债务承担责任，而对此后夜来香饭庄所欠债务不再承担责任。故其辩称没有理由。【试题解析】 对于第一个问题，合伙企业法第 54 条规定：“退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。”本案中，王五虽于 2002年底退伙，但他应对在此之前夜来香饭庄所欠债务承担责任，对此之后夜来香饭庄所欠债务不承担责任。王五 2002 年底退伙时，夜来香饭庄尚欠装修公司 4 万元债务未还，故王五对饭庄欠装修公司 4 万元债务应承担连带清偿责任，而对其退伙之后向王一借款 2 万元不再承担任何责任。 13 【正确答案】 没有理由。王
31、五的自行退伙是有效的，他只对退伙前的债务和亏损承担责任。【试题解析】 对于第二个问题，合伙企业法第 47 条规定：“合伙协议未约定合伙企业的经营期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前 30 日通知其他合伙人。”可见，退伙是自愿的。王五的自行退伙是有效的，他只对退伙前的债务和亏损承担责任，而对退伙后的债务和亏损不承担责任。本案中三人的合伙经营饭馆的协议中未约定经营期限，王五有权退伙，尽管其他两个合伙人不同意，但王五在 2002 年底提出退伙一个多月之后才提走出资退伙，且对合伙企业事务执行并未造成不利影响，张三、李四仍在继续经营饭庄，所以王五的退伙有效。但是
32、王五抽走出资退伙，对退伙之前饭庄的亏损和债务应按合伙协议的约定承担，且对外承担连带责任。但对退伙之后的亏损和债务不负责任。14 【正确答案】 没有道理。王一并未成为合伙人之一，不应承担夜来香饭庄的亏损。【试题解析】 对于第三个问题，合伙企业法第 2 条规定：“合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。”可见，合伙要求合伙人共同出资、共同经营、共享利益、共担风险。只共同出资而不共负盈亏不是合伙。本案中，王一同意借款的条件是无论盈亏，张三、李四均要还本付息，王一对饭庄的经营只享盈利不但亏损，故
33、王一与张三、李四之间只存在借款合同关系，不存在合伙关系。所以，对于饭店经营重庆火锅的亏损，王一没有义务承担。不能就王一借款给张三、李四二人并约定参与盈余分配一事，认定其与张三、李四之间为合伙关系，王一对饭店经营重庆火锅的 1 万元亏损，无义务承担。 15 【正确答案】 被告是夜来香饭庄。【试题解析】 对于第四个问题，民通意见第 45 条规定：“起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼。诉讼代表人
34、的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。推举诉讼代表人，应当办理书面委托手续。”另据民事诉讼法第 49 条及民诉意见第 40 条的规定，依法登记领取营业执照的合伙组织可以作为诉讼当事人。本案中王五、张三、李四三人成立的合伙组织依法核准登记了“夜来香饭庄”的字号，故应以夜来香饭庄为被告。 16 【正确答案】 条件有二：原合伙协议有约定或经张三、李四二人同意； 王五的妻子愿意成为合伙人。【试题解析】 对于第五个问题，合伙企业法第 51 条规定：“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，依照合伙协议的约定或者经全体合伙人同意，从继承开始之日起，即取得该合
35、伙企业的合伙人资格。合法继承人不愿意成为该合伙企业的合伙人的，合伙企业应退还其依法继承的财产份额。合法继承人为未成年人的，经其他合伙人一致同意，可以在其未成年时由监护人代行其权利。”据此，作为王五的合法继承人，王五的妻子成为合伙人包括两个条件，一是其他全体合伙人同意或合伙协议有事先约定，二是王五的妻子本人愿意成为合伙人。17 【正确答案】 家电商场享有票据权利。根据票据法原理，持票人在善意无过失的情况下，可适用票据的善意取得原理取得票据权利。在本案中，家电商场是从李某的手中受让的票据，其在接受票据时，票据本身没有缺陷，票据背书也是连续的，尽管李某的票据是捡来的，背书有伪造的成分在内，但家电商场
36、对这些并不知晓，因此，应当认定家电商场为善意持票人，享有票据权利。18 【正确答案】 有权。根据票据法第 68 条的规定：“汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任。持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或全体行使追索权。”可见，家电商场在票据拒付后，对其所有前手发出追索通知是合法的。19 【正确答案】 合法。票据法第 15 条第 2 款和第 57 条第 2 款分别规定：“收到挂失止付通知的付款人，应当暂停支付” 。“付款人及其代理付款人恶意或者有重大过失付款的，应当自行承担责任”。因此，甲作为承兑人在收到挂失止付通知后有权对持票人家电商场拒绝付款。20 【
37、正确答案】 没有。根据票据法原理，虽然家具厂从丙手中取得票据时，票据本身没有缺陷，背书也合法，从而取得了票据权利，但其后由于自己的过错丧失了对票据的占有，尽管已向承兑人甲挂失止付，但由于没有采取其他补救措施，票据因完全有价证券的性质，决定了其在不占有票据。又不能提供具有法律效力的判决或裁定时不能行使票据权利。因此，家具厂请求家电商场返还票据的做法是没有法律依据的。21 【正确答案】 不成立合伙关系，因王某聘请张某属于雇佣关系，王某既未出资，也不承担风险，不符合合伙关系的特征。【试题解析】 民法通则第 30 条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动
38、。也就是所个人合伙中强调的是合伙人必须共同出资，共同经营，共享收益，共担风险。本题中张某不出资，也不承担经营风险，不符合合伙人的条件。因此张某和王某之间不成立合伙关系，双方只能属于雇佣关系。22 【正确答案】 不能，因为该住房属于王某夫妻共同财产，未经共有权人其妻的同意进行抵押，该抵押无效。【试题解析】 本题中王某的住房是婚后购买，属于夫妻关系存续期间取得的财产，属于夫妻共有财产，且此种共有的性质属于共同共有。根据担保法解释第 54条的规定，按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而
39、未提出异议的视为同意，抵押有效。本题中王某未经共同共有人同意而设定抵押，抵押应该无效。23 【正确答案】 合法，因为丁厂作为承揽人可行使留置权或同时履行抗辩权。【试题解析】 合同法第 251 条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本题中丁厂负责王某车辆的修理工作，与王某形成加工承揽合同。根据担保法第 84 条的规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。因此，王某不给付修理费的债务的，丁厂依法对客车享有留置权。另外根据合同法第 66 条的规定，当事人互负
40、债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。此条规定的是同时履行抗辩权。本题中丁厂和王某之间的给付修理费之债和交还车辆之债没有先后履行顺序，如果王某不履行债务的，丁厂可以依法行使同时履行抗辩权，拒绝交付车辆。24 【正确答案】 应当，因为王某与李某之间成立运输合同关系，王某应承担违约责任或侵权责任，对李某的赔偿实行无过错责任原则。【试题解析】 根据合同法第 290 条和 302 条的规定，承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，
41、但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。本题中李某的伤亡不是因为自身原因造成的，那么王某没有将李某安全运输到约定地点即属于违约，就应当承担违约责任。违约责任的产生不以存在过错为前提，实行的是无过错责任原则。合同法第 122 条还规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。因此，本题中李某还可以依照其他法律要求王某承担侵权责任。25 【正确答案】 合法，因该客车所有权虽然属于甲公司，但王某支付了大部分价款对该车享有一定的权益，该车属于与案件有关的财物。【试题解析】 民
42、事诉讼法第 92 条、94 条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。本题中银行为了避免判决难以执行，可以申请财产保全。而该客车的所有权虽然根据合同的约定仍然由甲公司保留，但是王某已经支付了大部分价款，对该车已经享有了一定的权益。并且对银行的贷款就是因购买该车而为的，所以该车属于与本案有关的财物。由此本题中法院对客车采取财产保全措施合法。26 【正确答案】 唐某应当承担刑事责任，因唐某违章驾
43、驶，造成 1 人死亡的严重后果，构成交通肇事罪。【试题解析】 刑法第 133 条规定，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 2 条第 1 款又规定，交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：(一)死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；(二)死亡三人以上，负事故同等责任的；(三)造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部
44、或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。本题中唐某属于违章驾驶，应对该交通事故负全责，并且造成 1 人死亡的严重后果，构成交通肇事罪，应该依法承担刑事责任。二、论述题27 【正确答案】 辩护词审判长、审判员：根据我国刑事诉讼法第 32 条和我国律师法第 25 条的规定，律师事务所接受本案被告人李某的委托指派我担任其一审辩护人，参与本案诉讼活动。开庭前我查阅了有关材料，对起诉书进行了认真的分析和研究，会见了被告人，并进行了必要的调查，刚才又听取了法庭的调查。本辩护人认为，起诉人指控被告入李某的犯罪事实是确切的，证据也是充分的，但是对李某所认定的罪名是不妥的。现提出以下辩护理由：1起诉书认定
45、李某犯有掩饰、隐瞒犯罪所得罪是不能成立的。本案的销赃行为存在于盗窃行为的全过程中。是盗窃的一种结果和延续，不属于独立的销赃待为。2李某在本案中是从犯。从整个案情看，被告人李某是在胡某指使下实施盗窃行为的，他处于被教唆的地位。是起次要作用的从犯。根据刑法第 27 条第 2 款“对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚” 的规定。对李某依法可减轻刑事责任。3李某是未成年人。李某犯罪时，尚不满 17 周岁，根据我国刑法第 17 条第3 款的规定，已满 14 周岁不满 18 周岁的未成年人犯罪，应当从轻或减轻处罚。4在公安机关对李某审理期间，李某又检举、揭发了他人的罪行，经查证属实，对此可视为立功表现。根据
46、刑法第 68 条的规定，“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或减轻处罚” 对本案被告人李某依法可以从轻或减轻其刑事处罚。综上所述，本辩护人认为被告人李某犯罪时尚未成年，又系本案从犯，犯罪后能积极认罪并检举、揭发他人犯罪行为具有减轻或免除处罚的情节。希望法庭在评议时予以充分考虑，作出公正的裁判。此致县人民法院辩护人：律师事务所律师年月 日【知识模块】 辩护与代理三、选答题28 【正确答案】 (一) 民意是指民众所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。民意历来也是司法裁判者在裁判案件时所不能忽视的一个重要因素。从古代开始，司法
47、裁判就往往将遵从民意作为案件处理结果是否公正的一个考量因素，因为一旦裁判结果与民意距离较远甚至相悖，就会无法昭示纲常伦理，继而在民众中产生一种断案不公之虞。这种源远流长的文化传统，使民众在内心深处形成对司法官吏裁判案件的一种预期绝大多数民众希望得到的裁判结果。到了今天，我们仍然能够感受到民意在司法裁判中的潜在力量。“以事实为依据，以法律为准绳” 是我国诉讼程序中的基本原则之一，这项原则的基本涵义是：第一，以事实为根据，就是指司法机关审理一切案件，都只能以与案件有关的客观事实作为根据，而不能以主观臆想作依据，应当认真查清事实真相，使法律适用能够做到“ 有的放矢 ”。第二，以法律为准绳，要严格依照
48、法律规定办事，切实做到有法必依、执法必严、违法必究。司法机关在工作中，要符合法律所规定的规格或要件，遵照法律所规定的权限划分并严格按照司法程序办理案件；同时，在法律适用中遵循法制统一性的要求，根据我国的法律渊源体系适用法律。 所以，民意与“ 以事实为依据，以法律为准绳 ”的区别在于对司法的要求不同。民意要求在司法过程中要考虑民众的意见，而“以事实为依据，以法律为准绳” 的原则要求只能以法律作为定案的尺度，以客观的证据作为裁判的依据。二者似乎存在矛盾之处，将民意作为司法的考虑依据，是从社会效应的角度，更关注主观的感受；而“以事实为依据，以法律为准绳” 则更多的是从技术层面关注法律上的事实。(二)
49、当代中国司法的原则包括：第一，司法公正；第二，公民在法律面前人人平等；第三，以事实为根据，以法律为准绳；第四，司法机关依法独立行使职权。民意，或民心，是指大多数社会成员对与其相关的公共事务或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。在现代司法领域，社会舆论及其民众的评价的渗入，使得裁判不得不对民意加以关注。民众会根据若干个司法裁判所得出的印象对司法的公正与否作出评价，虽然这些评价所依据的信息往往是不全面、不完整的，但评价总是不断地在进行。因而，为了保证司法裁判的权威和减少对裁判结果的非议，法官便会在自己的潜意识中学会讨好民意，以求得对裁判的良性评价。但是，现代社会与古代社会司法的一个重要区别，就在于现代社会具有较为健全的法律制度，而且还在不断地完善，并没有“礼法不分”的社会环境基础，于是便会出现限制民意进行裁判的必然趋势。在审判实践中，由现实案例引发的司法裁判与民意之间的争论已经很多。民意不加引导，就可能严重干预司法，造成司法不能贯彻以事实为根据，以法律为准绳的原则，而司法机关也难以保证其独立地行使
