1、国际司法考试卷四（导论和清代的法律制度）模拟试卷 1 及答案与解析一、分析题1 简述中国法制史的概念与范围。2 简述中国早期法制的发展概况。3 简述中国近现代法制的发展概况。4 大清会典5 迁徙6 发遣7 立决8 监候9 理事厅10 天朝田亩制度11 资政新篇12 简述清代的立法思想。13 清律在经济立法方面有何特色?14 清律与唐明律相比，在刑罚适用原则上有哪些发展变化?15 简述清代中央三法司的职权。16 简述清朝地方司法体制。17 简述清代对旗人案件的司法管辖。18 清朝是如何执行刺字刑的?19 简述太平天国经济立法的主要内容和特色。20 简述太平天国刑事立法的主要内容和特色。21 简述
2、太平天国婚姻立法的主要内容和特色。22 康熙二年，经刑部议复直督苗澄疏，卢氏等叩阍各款审虚，应将管从福、管从周兄弟二人并拟边戍。缘管从福兄弟有母王氏，年老无人侍养，请将管从福、管从周仍拟充发，奉旨依议在案。康熙五十九年九月内，礼部会奏朝鲜国人杀害上国人等因具题，奉旨：这事情依议前审事章京奏，朝鲜国犯罪内有亲兄弟三四人等语。本朝例，兄弟俱拟正法者，存留一人养亲。将此交部，咨行朝鲜国王。钦遵于雍正三年律例馆修，以兄弟俱拟正法应存留养亲，原非止为朝鲜国人定例，因纂如后例，以便遵行：凡犯罪有兄弟俱拟正法者，存留一人养亲，仍照律奏闻，请旨定夺。请说明这两个案例是如何完善清朝的存留养亲制度的。二、论述题2
3、3 试论述中国古代法律制度的发展脉络、基本内容与突出特色。24 试述中国古代法制中封建法制的发展概况。25 大清律例在刑罚制度上有哪些发展变化?26 试论述太平天国法制的革命性与局限性。27 试述清朝文字狱的特点。国际司法考试卷四（导论和清代的法律制度）模拟试卷 1 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 (1)中国法制史，一般有两层含义：一是作为历史概念使用，一是作为学科概念使用。作为历史概念，中国法制史指的是中国法律制度发展的历史本身，是一种历史存在。作为一个学科概念，中国法制史则是指研究中国历史上法律制度、法律文化，传播法制史知识的现代专门学科，中国法制史既是历史学的一个分支、一门专史，同
4、时还是法学领域中的一个重要基础学科。从总体上看，中国法制史是一个以辩证唯物论和历史唯物论等马克思主义基本理论为指导，以法律制度的发展演变为主线，综合研究中国历史上各主要政权的法律制度及法律文化的学科。(2)中国法制史研究的是中国历史上的法律制度、法律文化，在这一点上使其与集中研究中国历史上各学术流派、各重要思想家法律思想的中国法律思想史学科相区别。具体说来，中国法制史学科的研究范围是非常广泛的。从时间和地域的角度看，中国法制史的研究范围包括自中国国家和法形成至研究者所处年代期间，在中国地域内出现的各种类型的法律制度。除中国历史上各个时期全国性政权的法律制度以外，一些在局部地区实施较长时间统治的
5、政治集团所建立的有一定影响和价值的法律制度，也应纳入中国法制史研究的视野之内。从内容上看，中国法制史的研究对象应该包括以下几个方面：第一，中国各个历史时期的立法活动、立法成果，包括立法体制、立法活动及其社会背景、立法根据、立法技术以及由立法而产生的各种形式的法律规范。第二，中国各个历史时期的司法状况，包括各种类型政权的司法机关、司法体制、诉讼制度、诉讼原则、狱政管理、具体的司法活动，以及与司法密切相关的司法设施。第三，中国各个时期内各种类型政权的宏观法制状况，包括宏观立法情况、立法与司法的联系、法律的执行情况、法制的整体社会效益等。第四，各个时期法律制度产生过重要影响的哲学思想、政治法律思想和
6、学说，特别是与具体法律制度的形成、发展、演变密切相关的思想因素，都应是中国法制史着重研究探讨的问题。第五，中国各个历史时期内社会各个阶层的价值观念、风俗习惯以及宗教等文化传统。【知识模块】 导论2 【正确答案】 中国早期法制，一般是指夏、商、西周及春秋时期的法制，也就是通常所说的奴隶制时代的法律制度。中国早期法制的突出特点，是以习惯法为基本形态，法律是不公开、不成文的。(1)夏、商是奠基时期。在此期间，中国早期的刑罚制度、监狱制度都有了一定的发展。在继承夏代法制经验的基础上，商代在罪名、刑罚以及司法诉讼制度等方面取得了长足的进展。(2)西周是鼎盛时期。在西周政权存续的 5 个多世纪里，中国传统
7、的统治方式、治国策略以及一些基本的政治制度已经初步形成，作为传统文化基石的哲学思想、伦理道德观念等思想文化因素也都在此时发端。从法律上看，西周法制的形式和内容都达到了早期法制的顶峰。在西周时期所形成的“以德配天” 、“明德慎罚”的法制指导思想、老幼犯罪减免刑罚、区分故意和过失等法律原则，以及“刑罚世轻世重”的刑事政策，都是具有当时世界最高水平的法律制度，对中国后世的法制也产生了重要的影响。(3)春秋时期处于中国历史上第一次大动荡、大变革的前期，此时社会变革的重心在于“破”，即西周所建立的家国一体的宗法制度，包括政治、经济、思想文化等各个层面都受到否定和挑战。在法制方面，以反对“罪刑擅断” 、要
8、求“法布于众”为内容的公布成文法运动沛然兴起。郑国子产“铸刑书” 、邓析著“竹刑”及晋国“ 铸刑鼎”等，都是这一法制变革运动的代表性成果。【知识模块】 导论3 【正确答案】 从公元 1840 年鸦片战争以后，中国社会开始遭受西方列强的一连串的侵略和欺凌，在内忧外患之中，中国社会也开始了艰难地转变。从法律上看，这种转变的突出特征是，存在了数千年的中国传统法律体制、法制观念开始瓦解，而近现代意义上的法律制度开始在中国土地上艰难地生长。中国近现代法制的变迁大致可分为以下几个阶段：(1)清末变法修律。在这段历史时期内，虽然清代政府表面上继续维持着对中国大部分地域的统治，但在一些沿海地区和通商口岸，实际
9、上丧失了国家领土主权或是行政司法管辖权。西方列强在华领事裁判权的确立，就是中国社会半殖民地化的一个法律表现。同时，1840 年以后，特别是在清政府存在的最后十年中，清政府被迫进行了范围广泛的法律改革，大量引进了西方近、现代法律学说与法律制度，对清代原有法律进行了一定程度上的改造。从此，中国的法制踏上了近代化之路。(2)南京临时政府时期。辛亥革命后，中华民国南京临时政府宣告成立，在以孙中山为核心的革命党人的领导下，南京临时政府在很短的时间内进行了一系列立法活动，初步奠定了民国时期法制的基础。(3)北洋政府时期。北洋政府是军阀政权，为应付各种需要，北洋政府也曾进行了立法活动。这些立法，在客观上为以
10、后南京国民政府的法制建设提供了一定的有利条件。(4)南京国民政府时期。南京国民政府建立以后，也曾进行了广泛地立法，颁布了大量的法律、法令以及判例、解释例，形成了“六法体系” 。但国民党政权的法律制度带有明显的双重性特点，即便在立法上比较完善，在普通领域比较规范，但在司法上极为黑暗，特别是在政治领域，采用的是赤裸裸的暴政。(5)新时期中国共产党领导下的革命根据地法制。1921 年以后，中国共产党在各个革命根据地创建的法律制度，以及新中国成立以及的法制发展，也是重要的组成部分。其中，中国共产党在新民主主义革命时期在各个革命根据地创造性发进行了一系列立法建制的活动，取得了丰硕的法制成果，同时也留下了
11、很多深刻的教训。【知识模块】 导论4 【正确答案】 大清会典又称五朝会典。它是康熙、雍正、乾隆、嘉庆、光绪五个朝代所修会典的统称。其目的是为了规范行政活动，提高行政效能。康熙会典仿明会典修订，采取“以官统事，以事隶官” 的编纂体例。它按中央各行政机关分卷，在每个行政机关之下，具体规定该机关的职掌、职官设置、处理政务的程序方法等，这构成了会典的正文。在正文之末又附有与机关相关的则例，作为正文的补充。乾隆会典采取“以典为纲，以则例为用” 的原则，将典例分别编纂的新体例。改变的原因在于典与例的性质不同，典经久不变，例因时损益。大清会典详细记述了清代从开国到清末的行政法规和各种事例，反映了封建行政体制
12、的高度完备。到光绪会典编定时其正文共有一百卷，事例一千二百二十卷，附图二百七十卷，总计达一千五百九十卷。大清会典五朝首尾相连，内容详实繁富，体例严谨，在我国古代乃至世界都是最为完备的行政法典。【知识模块】 清代的法律制度5 【正确答案】 迁徙刑明代就存在，清代将它进一步规范化，成为法定刑。迁徙就是将罪犯本人及其家属迁出千里之外安置，不得返回原地居住。它类似于流刑，又不同于流刑。【知识模块】 清代的法律制度6 【正确答案】 发遣是清代独创的一种刑罚，也是清朝的法定刑之一。它是将罪犯发配到边远地区，为驻防官兵充当奴隶，是仅次于死刑的重刑。【知识模块】 清代的法律制度7 【正确答案】 清代在死刑的执
13、行上有立决与监候两种方式。立决包括斩立决和绞立决两种，主要是针对社会危害性较大的严重犯罪，对罪犯处死决不等时。【知识模块】 清代的法律制度8 【正确答案】 清朝在死刑的执行方式上有立决与监候两种方式。监候包括斩监候与绞监候两种。适用于那些虽构成死罪，但所犯并非罪大恶极，对他们可以先行拘押，等到秋后复核之后，再决定是否执行死刑。故凡被判处监候的案犯在复核程序中有免死的机会。【知识模块】 清代的法律制度9 【正确答案】 理事厅是兼理地方旗人民刑案件的机构。理事厅是各府(州)理事同知或通判的办事机构。理事同知(或通判)专门负责联络八旗军与当地政权关系和处理有关旗人事务，都由旗人担任，审理旗人的民刑案
14、件是其主要职责之一。理事厅对旗人的司法管辖权，大体上相当于州县对于一般民人的司法管辖权，即仅管辖民事案件和笞杖罪的刑事案件。如罪至徒流死，则由该旗都统将军题奏皇帝请旨。旗人命盗案件，由理事厅会同州县审理，州县官无权对旗人单独做出判决。若是仅系民事案件，旗人也可单诉之于州县官审理，无需理事厅会审，但地方州县官不能动用刑具罚责旗人。【知识模块】 清代的法律制度10 【正确答案】 天朝田亩制度是以反对封建土地私有制为中心的政治纲领，也是太平天国的土地法制通则。它以土地制度为核心，具体规定了土地所有、劳动方式、财产分配等一系列与农民切身利益息息相关的制度。其基本制度是土地平均占有，共同参加劳动，财产圣
15、库所有，平均分配。实施这一制度的目的在于彻底废除贫富不均的社会现象，真正实现所有的社会成员“有田同耕，有饭同吃，有钱同使，无处不均匀，无处不饱暖”。它反映了长期在经济上处于受压迫地位的农民对于自给自足生活的向往，也表现了将“均贫富” 的极端小农思想变为政治、经济纲领的政策，但由于这一设想明显脱离生产力实际水平，违背生产力的发展规律，因而成为缺少现实基础的空想社会蓝图，虽以法典的方式正式颁布，但未能有效实施。【知识模块】 清代的法律制度11 【正确答案】 资政新篇为太平天国革命后期重要领导人洪仁歼所著。其核心思想是健全太平天国的政权体制，加强国家与社会的法制化程度，并通过法律手段，推行具有资本主
16、义性质的商业、贸易和生产。洪仁歼认为，国家的强盛与衰弱和法律制度是否健全密切相关。他主张仿效英美的法律体系，使整个社会规范化、有序化。在此体系下，国家应建立正常的官民沟通机制，确立新闻官、确立官员民选制度。在经济上，洪仁歼主张学习西方，兴办实业，要发展铁路、公路、轮船，开办银行、矿业，实施专利制度、保险制度。虽然对太平天国来说，资政新篇提出的法治方针与经济政策是空想，但其在促进中国社会近代化方面具有重要意义。【知识模块】 清代的法律制度12 【正确答案】 清代的立法思想主要有以下两个方面的内容。一是“参汉酌金，渐就中国之制” 。这是针对清人关前的简陋法制而确立的指导思想。清人关前的法律制度相对
17、简陋，早期的立法多系在汉族成文法的影响下对原有习惯法的记录与整理。皇太极时树立了“参汉酌金，渐就中国之制” 的立法思想。“参汉”就是引进或借用汉族 (明代)法制，“酌金”就是适当整理记录提炼后金原有的习惯法驻旧法令，二者结合起来要实现的目标就是向汉族地主政权的先进法制靠拢。清入关之初，由于法制未及完善，因此在制颁大清律集解附例之前，多次下令暂用明律。二是“详译明律，参以国制” 。这是顺治三年大清律集解附例 序文对立法原则的阐述。“详译明律 ”即是详细推导演绎和借鉴 大明律 ，并以之为蓝本。“参以国制”就是适当参考保留入关前的旧有典章制度。这种思想指导了此后清代的立法活动。清律历经顺治、康熙、雍
18、正、乾隆近百年，有过三四次大的修律活动，至乾隆初期律文基本定型，此后不再修改，仅定期增修附例。【知识模块】 清代的法律制度13 【正确答案】 清作为封建末代王朝，不允许资本主义经济因素在体制内的发展，故通过制定重法，极力扼制工商业。其具体表现为以下四个方面：第一，阻挠沿海对外贸易。清初即颁布禁海令和迁海令，从而完全阻绝了海外贸易。康熙时再申禁海之令，沉重地打击了刚刚兴起的对外贸易和沿海工商业。鸦片战争之前，广州之外的所有口岸均奉令关闭。大清律及相关条例对违禁下海者及进行海外贸易者予以严惩。第二，限制采矿业的发展。清朝法律对开采矿产严加限制。如采矿商人须于地方官处登记，取具甘结后方可开采。若私自
19、开采或采得铁矿擅卖，严加治罪。为控制云南采铜业，清政府规定了官借工本，官收余铜的政策，有私相买卖者，铜没收，人治罪。第三，重征商税以抑制民间商业。清政府广设“钞关”( 税卡)，重征商税。有偷越关卡及偷漏税者，客商依律严惩，地方官一并议处。由于规定“关税短缺令现任官赔缴”，促使税务局吏增额课税，肆意苛求。在关税外，征收名目繁多的商税。第四，实行官营制度。清政府将盐茶等最有利润的商业收归官方垄断，禁止民间私卖。违者科以严刑。清还实行官营手工业制度，许多日用品只准官营工场作坊生产，由官府销售。官营制度极大地打击了民间手工业和商业。【知识模块】 清代的法律制度14 【正确答案】 清律刑罚适用原则在继承
20、唐明律的基础上，有着相当丰富完备的规定，同时也与时俱进，有所发展与变化。主要表现在如下五个方面：(1)自首原则。其变化主要在于扩大了自首免罪的适用范围。康熙时督捕条例规定逃走三次的“ 逃人”“自回自首”者，仍可免罪。嘉庆年间规定脱逃犯 “自行投归”者，照原犯罪名各减一等发落。(2)共犯的处理原则。清律与明律一样，取消了唐律本有的若干规定，对官吏共犯责任有所减轻，对侵犯国家政治的共犯处罚有所加重。对家人共犯，定有专例并有所加重。名例律规定家人共犯以尊长为首，而专例则规定凡属家人共犯奸盗杀伤之罪，一律以首犯论处。(3)公罪私罪区别对待原则。清承明制，在大清律中规定，官吏犯公罪者，罪止杖一百降四级调
21、用，犯私罪者，罪止杖一百革职离任，对私罪的处罚明显比公罪为重。(4)严格限制类推。清朝实行自唐律以来一以贯之的依法定罪、依法量刑原则。不仅如此，清承明制，规定了比唐律限制更多、更严格的类推制度。依唐律，断罪无正条时，官司可以依“ 出罪者举重明轻，入罪者举轻明重” 的原则自行类推适用相近条文，而明清律规定，要议定奏闻，上报皇帝审批，不得擅自断决。(5)化外人犯罪的处理原则。唐律规定“ 诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法，异类相犯者，以法律论” 。明清律对此作了重大更改；凡化外来降人犯罪者，并依律拟断。这一规定导致如下三点变化：一是以清律作为处断所有涉外案件的依据，排除了外国法适用的可能；二是化外
22、人仅为“来降者” 和归化者，在中国经商求学旅历的外侨不在考虑之列，故该条文在主体适用范围上有所缩小。【知识模块】 清代的法律制度15 【正确答案】 清承明制，入关以后建立起一整套司法制度，并形成了自己的特色。在中央，中央三法司是刑部、大理寺、都察院。刑部为中央最高审判机关。其权力远甚于明代。刑部的实际权限，具体来说有三个方面：一是在皇帝的统率下行使全国最高审判权，包括核拟死刑上报皇帝最后批准，批结全国军流案件，审理发生在京师的笞杖以上现审案件及中央官吏犯罪案件。二是司法行政职权，如造办黄册(人命盗贼重案囚犯统计册及秋审等事宜的统计册等)，狱政管理、赃款罚没之管理等。三是立法方面的职权，主要是负
23、责律例馆的工作，主持修订律例，平时积累例案，开馆时纂修定拟。大理寺在清时地位大大下降，主要职责是复核刑部拟判的死刑案件。如发现刑部定拟不当，可以驳回，同时也主持热审案件，不过，大理寺在复核死刑、参与秋审朝审只是陪衬而已。都察院号称风宪衙门，是法纪监督机关，主掌官员监察，并职谏议。都察院参与司法事务主要有两个方面：一是参与会谳。即各省死刑案件在刑部核拟后，送都察院，都察院列署其意见转大理寺；大理寺副署意见后退回刑部，办理题奏。对京师发生的死刑案，参与会审。二是参加秋审和朝审，执行复奏之职。三法司之中，刑部主审判，都察院监察，大理寺复核，但实际上，刑部权限较重，院寺并无司法审判实权。【知识模块】
24、清代的法律制度16 【正确答案】 清代的地方司法体制为省督抚、省按察司、府、县(州、厅)四级。(1)县(厅、州)为第一审级。州县官有权审决笞、杖、徒刑案件。流刑、死刑案件只能预审后转呈府衙判决。州县之知州知县为唯一法官，并设佐贰官辅助审判。州设吏目、县设典史为捕官，专司缉捕和监狱，但无权受理词讼。(2)府(直隶厅、州)为第二审级。负责复审州县上报的刑事案件及不服州县判决而上诉申诉的案件。直隶厅州也辖理一审案件，因其与府平级，故呈送道台为第二审。州县上报刑事案件(流罪以上案件)，府复审后提出判决意见，再上报省按察司。(3)省按察司 (即提刑按察使司) 为第三审级。按察司对府(直隶厅州)上报的刑案
25、进行复审，其中对徒刑案件仅进行复核，对军流、死刑案件及人犯进行复审。如无异议便加以“审供无异 ”之看语，上报督抚。如发现有问题，则驳回重审或改发别的州县再审。(4)总督巡抚为第四等级。督抚有权批复按察司复核无异议的徒刑案件，并决定执行。对军流刑案件加以复核。如对按察司的看语无异议，则咨报刑部，听候批复。对死刑案件，督抚须对人犯进行复审，在当堂亲审后，如与司、府、县审供相同，就做出看语，专案向皇帝奏报，日具题，并将题本副本咨送都察院、大理寺。【知识模块】 清代的法律制度17 【正确答案】 清的统治基础是以满旗人为主的旗人，因此除了在政治上经济上对旗人进行特别保护外，在司法上也做出了一些旨在保护其
26、特权的安排。就其案件的管辖来说，旗人在地方民刑案件，不由县审理，而是由理事厅审理。理事厅是兼理地方旗人民刑案件的机构。理事厅是各府(州)理事同知或通判的办事机构。理事同知(或通判 )专门负责联络八旗军与当地政权关系用处理有关旗人事务，都由旗人担任，审理旗人的民刑案件是其主要职责之一。理事厅对旗人的司法管辖权，大体上相当于州县对于一般民人的司法管辖权，即仅管辖民事案件和笞杖罪的刑事案件。如罪至徒流死，则由该旗都统将军题奏皇帝请旨。旗人命盗案件，由理事厅会同州县审理，州县官无权对旗人单独做出判决。若是仅系民事案件，旗人也可单诉之于州县官审理，无需理事厅会审，但地方州县官不能动用刑具罚责旗人。【知识
27、模块】 清代的法律制度18 【正确答案】 清朝刺字刑只适用于少数几种犯罪。例如对盗窃犯附加刺字刑，以预防犯罪人再犯，对逃人附加刺字刑，以方便侦缉、追捕。后来刺字之法适用范围越加广泛，又有刺缘坐、刺囚犯、刺逃军逃流、刺外迁改遣改发等。刺字的方式也趋于规范化，刺字的部位，初犯先刺右臂，再犯刺左臂，更犯刺右面、左面，刺字的内容有刺事由、刺管束地方，并分别刺满汉两种文字。【知识模块】 清代的法律制度19 【正确答案】 太平天国的经济立法的特色在于在、充满了中国传统小农平均主义、共产主义理想。传统小农平均主义理想在太平天朝田亩制度中表现得比较突出。作为太平天国的土地法制通则，它规定，分配土地，严格按照人
28、口多寡进行，按土地肥瘠分为九等，分配时杂以九等，以绝对的平均主义来实现耕者有其田的理想。 而太平天国的圣库制度和供给制度则集中体现了共产主义理想。圣库制度要求“一切所有缴纳于公库，全体衣食俱由公款开支，一律平均” 。圣库制度开始仅在军中实行，后来推广于天京城内。这种规定反映了太平天国小农共产制的乌托邦理想。【知识模块】 清代的法律制度20 【正确答案】 太平天国刑事立法的特色在于：充满军事立法的特征，旨在“斩邪留正”，刑罚适用原则表现为重刑轻罪。由于一直处在战争状态之中，故太平天国的刑法一直体现为军事刑法或战时刑法。其刑法主旨在“ 杀妖除怪”，“斩邪留正”。“妖” 、“怪 ”、“邪” 指的是一
29、切敌视太平天国的势力及太平天国内部的变节、违纪者，对之用极为严厉的刑罚加以镇压。对满清军人，规定必须“ 遇妖即诛 ”。对于内部变节者， “治以点天灯、五马分尸”。对于扰乱军中秩序者，斩首示众。为保障军纪，太平天国还严厉处罚吸鸦片、奸淫妇女、偷窃劫掠等恶行，均斩首不留。因极端强调军纪，必然走向重刑轻过，往往对相当轻微的违纪行为处以极刑，如夫妻同宿、吃黄酒、饮酒、雇请民妇洗衣缝纫等均斩首不留。太平天国的刑罚有枷杖，死刑多为斩首，也保留了点天灯、五马分尸、焚尸成灰等酷刑。因处战争之中，故无徒刑、流刑，其枷禁、杖击均无定式，有杖至二千板者。【知识模块】 清代的法律制度21 【正确答案】 在婚姻家庭制度
30、方面，在一定程度上体现了男女平等的理想，但相当多的封建因素也得到保留。妇女基本上享有与男子同等的权利，可以参军、出任文武官职以至将帅。在婚姻制度上，提倡一夫一妻制，规定“婚姻不论财” ，废除买卖婚姻及一切旧例，准许婚姻自主。结婚，一般由乡官发给“合挥”( 结婚证书)。允许寡妇再嫁，但不许离婚。为保障妇女权益，禁止纳妾，买卖奴婢，严禁娼妓。在家庭关系上，太平天国实行禁欲主义。所有男子编为男营，女子编为女营，不许男女私相授受，除诸王外，不许已婚者同居。未婚者“凡婚配必听其师择配，不得苟合”，违者严惩。【知识模块】 清代的法律制度22 【正确答案】 这里涉及两个案件。在第一个案件中，兄弟二人俱拟边戍
31、，犯罪主体是朝鲜人，所处为流刑，存留一人养亲。第二个案件中，兄弟二人俱拟死罪，亦存留一人养亲。馆修时综合二案例为一例，从犯罪主体上将存留养亲制度扩充到了朝鲜国人及其他所有人，适用范围包括流罪和死罪。馆修对判例内容作了概括与发展。【知识模块】 清代的法律制度二、论述题23 【正确答案】 (1)中国古代法律制度的发展脉络：以公元前 21 世纪夏王朝的建立为起点，中国古代法制伴随着国家文明的昌盛而开始了不断积累、不断发展的辉煌历程。在夏、商、西周三代，不成文的习惯法居于主导地位，到春秋末期，公开、成文的制定法终于破茧而出，具有成文法的基本特征的中国封建法制开始迅猛发展。经过此后几千年的积累与回旋，中
32、国古代法律体制，也就是我们通常所谓的“中国传统法律制度” ，从相对粗略和幼稚的简单法条，发展成了体系完整、内容全面、风格特异、义理精深的庞大的法制体系。(2)基本内容：首先，就立法而言，自秦汉至明清数千年间，各朝各代，各主要政权在其建立之初几乎无一例外地都要制定一部大而全的基本法典，作为国家法制的基础，并作为“ 祖宗成宪 ”垂范后世。除基本法典以外，历史上还先后出现过令、科、比、格、式、典、敕、例、指挥、故事等名目繁多的法制形式，作为成文法典的补充，全面调节和规范各方面的社会关系。应该说，就立法规模之宏大、立法内容之丰富、法律形式之多样而言，中国古代法制在世界古代法制史上是首屈一指的。其次，中
33、国古代在长期司法实践中逐渐形成和发展起来的司法体制也有极富特色的一面。在夏商以后，伴随着国家机器的不断发达，我国古代的诉讼体制、审判制度也逐渐臻于完善。从秦代开始，一套从中央到地方、基层的完整司法体制，以及包括会审制度、调解制度、原情断罪等一系列极具中国古代特色的诉讼方式在内的各种审判制度逐渐建立并不断丰富、发展。从整体上观察，在中国封建社会的鼎盛时期，中国的立法技术、司法体制，国家统治阶层运用法律的手段和艺术，以及国家的整体法制水平，都达到了相当高的程度。(3)突出特色：在长期发展演变过程中，由于儒家学说的影响、官方的强有力的引导等许多因素的交互作用，一系列带有浓郁学业社会特色的独特价值观念
34、和伦理道德规范被直接传导至法律制度之中，由此形成了一系列具有中国古代特色的法律制度、法律规范，塑造了中国古代法律的“伦理法” 性格。而在 1840 年以后，由于中国内外环境的变化，中国古代法律制度所依附的社会基础逐渐崩溃，中国的法律制度开始由古代封建法向近现代法律文明艰难地转变。【知识模块】 导论24 【正确答案】 自春秋以后，中国开始有了向全社会公布的成文法，从此，中国的法律开始由原来的不公开、不成文法的状态，过渡到以成文法为主体的状态。在从战国到清代后期这两千多年中，无论是法律理论、立法技术、法制规模，还是法律内容、司法体制和各个方面，都有了根本性的变化。这一历史时期可划分为以下几个发展阶
35、段：(1)战国时期。这是由早期习惯法向成文法转变的重要阶段。与春秋时期相比较，战国时期社会变革的重心在于“立” 。在法制方面， “立”主要表现为以成文法为主的新的法律体制开始在更大的范围内、以更成熟的形式建立起来。其中，战国初年魏国李悝制定的法经，就是战国时期法制变革运动的代表性成果。另外，在整个中国古代社会中，影响最大的两大学术流派儒家和法家的主要政治法律思想，也都在这一时期内成熟并在政治舞台上发挥广泛的影响。(2)秦汉时期。这是中国成文法法律体系全面确立时期。在指导思想上，秦代奉行的是法家学派的“ 法治”、“重刑”等理论，而且在实践上贯彻的比较彻底，秦代的法律制度很自然地带有明显的法家色彩
36、。从整个中国法制史上看，秦代法制特色是极为鲜明的。自云梦秦简出土以后，许多鲜为人知的秦代法律得以重现于世，从这些珍贵文物资料中可以看出，秦代的法制观念极深，法律制度也很严密。在两汉时期，中国古代法制在秦代法制的基础上得到了进一步发展。汉代法律体制，从风格上可以分为前、后两个时期。前期是指在汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”以前，主要是“ 汉承秦制”，就是在秦代留下的法律框架内进行局部改造，形成了一套与秦代法制有根本差别的法律体制；后期则是指在汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”以后，在指导思想上接受儒家的理论，使儒学成为官方的、正统的政治理论，从此，汉代的法律制度在理论、制度上开始“儒家化” 。经过 “儒家
37、化”以后的法律制度，在许多方面不同于秦代及汉初的法家化的法律。而且，汉代以后的中国古代法律，都是沿着汉代儒家化的方向逐步发展的。(3)三国两晋南北朝时期。这是中国传统法制迅速发展的阶段。在这段时间里，虽然政权快速变更，局势持续动荡，但法律制度仍然在动荡的年代里得到了巨大的发展。首先，立法技术不断提高，法律理论也有明显发展。其次，具体法律制度的儒家化得到加强。一些重要的制度，比如“八议” 、 “官当”、“ 重罪十条”等已经成为成熟的制度。这一时期法制的发展与进步，为隋唐之际中国古代法制走向成熟奠定了重要基础。(4)隋唐时期。这是中国传统法制的成熟、定型阶段。由于有几千年的立法、司法经验作基础，隋
38、唐的立法技术得以进一步提高，以唐律疏议为代表的优秀法典相继问世。在法律内容上，汉代中期开始的法律儒家化过程，持续了 800 余年，到隋唐时期终于结出了丰硕的果实，以唐律疏议的制定完成为标志，中国古代道德与法律的融合过程，也就是通常所说的“礼法结合” 的过程基本完成，儒家学派的一些基本主张被精巧地纳入到成文法典之中，中国传统社会的“法律道德化，道德法律化”的特征，在隋唐法律中得到了充分的体现。同时，经过几千年的实践探索，中国古代的司法体制、诉讼制度也在此时达到了很高的水平。 (5)宋元明清时期。这是中国古代法制走向极端专制的时期。宋代以后，中国的社会结构包括法律制度，在隋唐时期所确立的基本框架内
39、，仍得到了很大的发展。宋、明、清时期，基本法典仍是国家法制的基础。国家法律的基本精神、主体框架，仍然由宋刑统、大明律、大清律等基本法典确定，但是敕、条例等法律形式，在司法实践中却发挥着实际而具体的调节作用。同时，从唐代“安史之乱”以后，中国古代社会开始由盛而衰，一些封建社会体制所固有的矛盾不断激化，导致整个社会体制开始扭曲。随着皇权不断强化，中国传统法制的重心也开始向维护皇权、加强专制的方向倾斜。此外，元代和清代带有民族歧视性的和适用于少数民族地区的法律，也是这一时期法律制度的一个特点。【知识模块】 导论25 【正确答案】 清朝的刑罚制度主要发生了如下变化：(1)康熙时代，在 “明刑弼教”、“
40、修德安民”思想的指导下，对定型于隋唐的笞杖刑进行了改革。首先，将行刑的刑具改为竹板，而以前的笞刑用的是小竹杖，杖刑用的是大竹杖。其次，行刑数在原来的基础上“打四折，以五等为等差，除零数” 。因此，清的笞杖刑的行刑数为笞四板、五板、十板、十五板、二十板；杖二十板、二十五板、三十板、三十五板、四十板。处以笞杖刑的大多数是社会危害性较小的犯罪行为，将笞杖刑由重改轻不会放纵犯罪，却有利于“明德安民” 政策的推行。故刑具的改变和笞杖数的减少反映了统治者尚德慎刑的开明。(2)迁徙、充军、发遣成为法定刑。在明代相关规定的基础上，清代进一步规范了迁徙、充军之刑，使之成为法定刑。迁徙就是将罪犯本人及其家属迁出千
41、里之外安置，不得返回原地居住。它类似于流刑，又不同于流刑。充军刑是将罪犯发配到边远地区服苦役，重于一般的流刑。它分为附近充军、边卫充军、边远充军、极边充军、烟瘴充军五个等级，故又称为“五军” 。清朝的充军只罚及犯罪者本人，不像明代的永远充军要殃及子孙。发遣是清代独创的一种刑罚，是法定刑之一。它是将罪犯发配到边远地区，为驻防官兵充当奴隶，是仅次于死刑的重刑。(3)死刑制度上的变化。清代的死刑分为立决和监候两类。立决分为斩立决与绞立决，即宣判后立即执行斩、绞，对社会危害性极大的犯罪的惩罚决不待时。监候分为斩监候和绞监候，是对那些构成死罪，但并非罪大恶极，可以先行拘押，待秋审复核之后再决定是否执行死
42、刑，罪犯有免死的机会。另外，清代死刑执行方式上有进一步残酷化的趋势。凌迟、枭首、戮尸等酷刑被运用于罪大恶极的犯罪。在适用范围、行刑方式上较明代有所发展。(4)刺字刑的广泛适用。清初刺字只适用于少数几种犯罪。例如对盗窃犯附加刺字，以预防犯罪人再犯，对逃人附加刺字刑，以方便侦缉、追捕。后来刺字之法适用范围愈加广泛，有刺缘坐、刺凶犯、刺逃军逃流、刺外迁改遣改发等。刺字的方式也趋于规范化。刺字的部位，初犯先刺右臂，再犯刺左臂，更犯刺右面、左面；刺字的内容有刺事由、刺管束地方，并分别刺满汉两种文字。(5)满汉异罚，在刑罚的适用上满人拥有特权。大清律例规定，满人在触犯刑律时与汉人不同，他们可以享有减等与换
43、刑的特权。犯轻罪时可不处以笞杖刑，而处以鞭刑，犯较重罪时，徒刑、流刑、充军、发遣可按罪行轻重折换成枷号。总之，清代在刑罚制度上虽然有由重改轻的一面，但总体上是由轻改重。这主要是由于统治者强化统治秩序、实行威吓预防的需要。【知识模块】 清代的法律制度26 【正确答案】 太平天国的法律作为一个农民革命政权的法律，反映了农民阶级渴求自身解放的强烈愿望，具有鲜明的反封建的革命性，但由于时代和阶级的局限，又深受封建旧法的影响，带有明显的狭隘性。太平天国在与封建势力、帝国主义殊死搏斗过程中进行的众多法制实践，堪称史无前例的壮举。太平天国法制的革命性主要表现在以下三个方面：第一，天朝田亩制度的均田方案是对封
44、建土地所有制的根本否定。其中包含的平等思想是对旧专制制度进行革命的强大武器。第二，太平天国法律为实现推翻清政府的革命目的，坚决镇压官僚地主等封建敌对势力，并反对帝国主义的经济侵略。第三，创设了具有民主精神的诸多制度，如公有公用的圣库制度，整饬吏治的保升奏贬制度，带有民主选举性质的乡官保举制度，自由平等的婚姻制度，多级复核、公开审判的司法制度等。总之，太平天国法律打击了清朝的专制统治，具有鲜明的反封建的革命性。虽然由于种种主客观因素未能完全付诸实施，但太平天国运用法律手段追求平等的执著精神和大胆实践，仍然光照史册。太平天国的局限性主要有以下四个方面：第一，缺乏科学的立法指导思想。作为小生产者的农
45、民，虽然有革命的积极性，但由于他们本身不可能自发地产生先进的科学世界观，因而在革命实践中缺乏科学的理论指导，并制定出切实可行的革命纲领和制度。天朝田亩制度所反映的只是世代受压迫的农民大众反对封建土地私有制的要求和愿望，但这种思想只能使生产力停留在分散的小农经济的水平上，是违反社会经济发展客观规律的，具有严重的局限性。第二，混淆敌我界限。太平天国领导人缺乏科学的世界观，在运用法律打击封建反动势力的同时，损害了革命队伍内部的力量。其主要表现就是以革命队伍内部的一些违纪行为和轻微犯罪，往往不分性质、不问情由，一概加以严惩，如口角、打架、吃黄酒、通奸等都要处以死刑。这些规定极大地影响了革命内部的团结，
46、损害了法律的尊严，削弱了专政工具的作用，致使太平天国后期政权内部发生分裂，太平军法废弛，进一步导致了太平天国军事上的失利。第三，保留了大量的封建残余。太平天国的法律中，等级特权制、多妻制和世袭制等封建法律内容都得到肯定和保留。如在太平礼制中将以天王为首的各级官员及其亲属的称呼、服制、仪卫等进行了严格区分，禁止混淆和僭越使用。在确认男女平等一夫一妻制的同时，又在天国主要领导层中实行多妻制。而诸王以下各级官兵，已婚者不得同居，未婚者不得婚配，推行禁欲主义。第四，宗教迷信色彩严重。太平天国革命既未超出旧式农民革命的范畴，其领导人也就必然会像中国古代农民革命那样利用宗教来发动、组织农民起义，从而使革命
47、法制蒙上一层浓厚的宗教色彩。太平天国的早期法令就是拜上帝会的教规，建立政权后，各级军官同时还是相应一级的宗教首领，掌握辖区内最高的宗教权力，形成太平天国司法、军政、宗教合一，法纪、军纪、教规不分的特点。因此，天国法律全力维护宗教的特殊地位，严禁任何不遵守宗教仪式的行为。同时，太平天国在司法实践中除引用法律条文外，还实行宗教裁判。宗教与法条结合，又使得法律出现许多乖逆人情的严刑苛罚。如朝会时敬天父时喧哗者，处斩首。这些规定显然不利于太平军内部的团结，削弱了太平天国法律本身的战斗作用。【知识模块】 清代的法律制度27 【正确答案】 我国历史上，封建统治者禁锢思想，箝制舆论，以文字思想罪人，制造重案
48、，百姓臣民因文字思想招杀身之祸的事件时有发生。秦始皇的焚书坑儒，可以视为封建国家第一次兴起的文字狱。明太祖时的文字狱，则是皇权高度发展、重典治世之下的文化专制的产物。而文字狱频兴，文网的严密，株连的广泛，手段的残酷，却是以清朝为最盛，其中封建专制集权极端高涨时期的盛世康、雍、乾三朝，所兴的文字狱多达 100 多起，为害颇烈。由于清朝实行的军事征服和阶级、民族的双重压迫，激化了当时反封建专制主义的启蒙民主思想，这种思想与反清民主意识相结合，汇成了一股社会思潮，被清统治者视为异端邪说。于是清廷大肆搜剔、任意苛责，甚至一文一字均可酿成重案。即使从封建法制的角度来看，清朝的文字狱无论是诉讼程序还是定罪
49、量刑都无严格、稳定的准则，不法状况十分严重。首先，清朝文字狱不经由各级司法机关或三法司常规审理，而是由皇帝亲自过问，任意判决，实际上往往是未审判而先定案，唯皇帝个人意志为法则。其次，清朝文字狱是谋反、大逆罪的任意扩大化，处刑苛重，株连极广。凡涉此类案件，无罪错判，轻罪重判，蒙冤受屈者比比皆是，甚至向封建国家和皇帝效忠的耄耋之人也竟在一时之间变成死囚。如乾隆时，广东老人吴英、湖南老人贺世盛都因向皇帝献策，而被加上“妄议朝政” 的大逆罪处死。第三，清朝文字狱不论巨细毫无区别对待，对于丧失刑事责任能力的人也不宽贷，不仅同样论罪，而且不免酷刑。如乾隆时患疯癫之人王肇基，向皇帝皇太后呈献恭颂万寿诗联，竟以“ 无知妄作 ”、“毁谤圣贤”的重罪，判处在闹市当众杖毙。清朝文字狱的迭兴，以莫须有的罪名横加屠戮士大夫，尤其是专用法外之刑指向怀有朴素民主、民族意识的知识分子，不仅是比之历代有过之无不及，而且是历史上所罕见。因此，清朝文字狱既是封建专制统治极其腐朽、虚弱、日趋死亡的反映。【知识模块】 清代的法律制度
