1、国家司法考试卷四模拟试卷 101 及答案与解析一、分析题1 案情：甲是一个作家，他将自己最新的一部长篇武侠小说刀，好快的刀投给湘南出版社，该社主编给甲打电话称该作品质量很高，将在合适的日期安排出版，但一直拖着未与甲签订出版合同。甲等待多日，遂将该作品投给北风出版社，北风社与甲签订了专有出版合同，约定北风社在 3 年内对该作品享有专有出版权，向甲支付了报酬 5 万元。为了吸引读者，北风社在出版时对作品做了较少的文字性修改，但内容不变。湘南社主编发现此情况后，打电话给甲说甲一稿多投，侵犯了湘南社的在先权利，现在湘南社有甲的投稿信为凭，要求甲承担违约责任。北风社出版该书时在书中声明不得转载、摘编，但
2、传奇武侠期刊社仍然进行了转载，但向甲支付了报酬，且传奇社在转载时对作品进行了文字性删节。甲出书后买了一辆小汽车，但现金不够，向某银行申请了贷款 10 万元，双方签订了书面合同，用该作品的摄制权为某银行的债权设定了质押担保，在某公证处进行了质押合同公证，并向有关主管部门办理了出质登记。后先锋影视有限公司欲将该小说拍摄成电影，与甲签订了摄制权的独家许可合同，先锋公司为此向甲支付了报酬 10 万元。问题：1 请分析甲一稿多投的行为以及北风社与甲的专有出版合同的效力。2 北风社在出版时对作品做了较少的文字性修改，是否符合著作权法的要求?为什么? 3 湘南社将该书翻译成朝鲜语在韩国出版发行的行为是否符合
3、著作权法的要求?甲要求湘南社支付使用作品报酬的请求能否得到法院的支持?为什么? 4 传奇社的转载行为是否符合著作权法的要求?为什么? 传奇社可否对作品进行文字性删节?5 某银行的质权有无成立?何时成立? 6 请分析先锋公司与甲签订独家许可合同产生的法律效果。7 案情：姚某因在家中偷偷开设赌场，被李某告发，司法机关将姚某抓获归案。法院在 2005 年 5 月以赌博罪判处姚某有期徒刑 3 年，缓刑 3 年。姚某一直伺机报复李某。2006 年 8 月 12 日，姚某找到其在某射击场工作的表兄刘某，谎称准备和朋友上山去打猎，想借刘某的枪用。射击教练员刘某即将自己的射击教练枪借给姚某。但同时提出，若姚某
4、免除刘某借其 3000 元的债务，就给姚某 10 发真子弹。姚某思考后答应，拿到枪后，将子弹上膛，准备去报复李某。在寻找李某的途中，姚某遇同学贾某。贾某问姚某：“急匆匆的去干啥?”姚某答道：“李某不是东西，害得我被判 3 年，我找他算账去。”并掏出手枪晃了一下。贾某对李某也不满，就说李某正在家里养病。姚某遂赶往李某家，到李某家后，姚某踹开门，冲进李某的卧室，朝着床上睡觉的李某就打了一枪，结果将李某旁边也在休息的李妻打成重伤。姚某见到此情景后突生悔意，不再开枪，急忙抢救，李妻幸免于难。问题：试分析上述案件中行为人的刑事责任。8 案情：张军、张忠和张诚三兄弟为继承父亲张友军遗留下来的一栋房屋和家具
5、发生纠纷，于是张忠诉至人民法院。县人民法院审理后，判决张军继承房屋的 1/2，张忠和张诚各继承房屋的 1/4，家具三个人平分。张忠和张诚不服判决，提起上诉。二审法院审理后，维持了家具分割的判决，而将房屋部分改判为兄弟三人各继承房屋的 1/3。一个月后，死者张友军的侄儿张华从外地出差回来，听说此事后，便向二审人民法院出示了张友军的书面遗嘱：“因侄儿张华对我尽了赡养义务，我死后，他应与我的三个儿子张军、张忠和张诚同样分得一份遗产。”并要求申请再审。二审法院要求张华向上一级人民法院申请再审。根据以上案情回答下列问题：8 如果当初是张忠将张诚作为被告告上法庭，对于张军，法院应当如何处理? 9 二审法院
6、对张华提出的要求是否合法?为什么? 10 如果张华提交的遗嘱是复制件，其又拒不提供原件，该遗嘱是否可以作为证据?其证明力如何? 11 张华如果在一审中就参加到诉讼中，其应当以什么样的身份进入诉讼? 12 本案至少应当由哪个法院按照怎样的程序进行审理? 13 如果在再审程序中，再审法院发现该案一、二审遗漏了应当参加诉讼的人，则再审法院应当如何处理?14 案情：甲、乙国有企业与另外 7 家国有企业拟联合组建设立“天运达有限责任公司”( 以下简称天运达公司) ，公司章程的部分内容是：公司股东会除召开定期会议外，还可以召开临时会议，临时会议须经代表 1/2 以上表决权的股东、1/2 以上的董事或 1/
7、2 以上的监事提议召开。在申请公司设立登记时，工商行政管理机关指出了公司章程中规定的关于召开临时股东会议方面的不合法之处。经全体股东协商后，予以纠正。2006 年 3 月，天运达公司依法登记设立，注册资本为 1 亿元，其中甲以工业产权出资，协议作价金额 1200 万元；乙出资 1400 万元，是出资最多的股东。公司成立后，由甲召集和主持首次股东会会议，设立了董事会。2006 年 5 月，天运达公司董事会发现，甲作为出资的工业产权的实际价额显著低于公司章程所定的价额，为了使公司股东出资总额仍达到 1 亿元，董事会提出了解决方案，即由甲补足差额；如果甲不能补足差额，则由其他股东按出资比例分担该差额
8、。2006 年 5 月，公司经过一段时间的运作后，经济效益较好，董事会拟订了一个增加注册资本的方案，方案提出将公司现有的注册资本由 1 亿元增加到 1.5 亿元。增资方案提交到股东会讨论表决时，有 7 家股东赞成增资，7 家股东出资总和为 5830万元，占表决权总数的 58.3sb_sg4m094_20091 ；有 2 家股东不赞成增资，2 家股东出资总和为 4170 万元，占表决权总数的 41.7sb_sg4m094_20091。股东会通过增资决议，并授权董事会执行。2006 年 7 月，天运达公司因业务发展需要，依法成立了上海分公司。上海分公司在生产经营过程中，因违约被诉至法院，对方以天运
9、达公司是上海分公司的总公司为由，要求天运达公司承担违约责任。问题：14 天运达公司设立过程中订立的公司章程中关于召开临时股东会议的规定有何不合法之处?说明理山。15 天运达公司的首次股东会议由甲召集和主持是否合法?为什么?16 天运达公司董事会做出的关于甲出资不足的解决方案的内容是否合法?说明理由。17 天运达公司股东会做出的增资决议是否合法?说明理由。18 天运达公司是否应替上海分公司承担违约责任?说明理由。19 案情：严甲与周乙二人系邻居，且长期不睦。一日，因门口垃圾堆放又起争吵，继而相殴。因严甲体格较壮，周乙处于劣势，被按倒在地，恰周乙之弟周丙经过，看见哥哥被欺负，怒不可遏，遂前去帮手。
10、周乙抽身回家随手拿了个木棍，朝严甲身上乱抡，严甲遂伤。经医院诊 断，严甲肘骨骨折，面轻微伤。严甲遂向派出所报案，值班警察认为这不过是邻里纠纷，不构成犯罪，进行了调解。严甲不服，径行向法院起诉，要求周乙赔偿医疗费、所经营店铺停业损失以及精神方面所承受的巨大痛苦。法院先对案件进行了调解，调解不成，遂由法官王丁和两名人民陪审员组成合议庭进行审判。合议庭在法定期限内做出刑事判决和附带民事判决。周乙对判决结果不服，提起了上诉。二审法院认为对周乙量刑太轻，但根据上诉不加刑原则，不能改判重刑，经过调查讯问审理之后，市法院遂以认定事实不清为由裁定将刑事部分发回重审。县人民法院安排原来的合议庭成员对此案进行重新
11、审判。在重新审判后，合议庭加重了周乙的刑罚并对附带民事诉讼的赔偿额做了改动，并在判决书上写道：“ 本判决为终审判决，不得提起上诉、抗诉。” 问题：19 严甲能否直接向人民法院起诉，有何依据? 20 假如在公安机关的调解下，严甲接受了周乙的给付，其是否还能向法院提起刑事附带民事诉讼? 21 严甲的诉讼请求是否合理?22 一审法院的审理有无不当之处?23 周乙的父母能否代为赔偿? 24 严甲在本案审结后，能否以周丙为被告提起自诉?为什么? 25 严甲在案件审结后向法院提起民事诉讼，要求精神赔偿，法院应如何处理?26 二审法院的审理有无不当之处? 27 一审法院的重新审理有无不当之处?28 案情：锦
12、州市慧神乳品厂生产的奶糖的小白兔商标经国家工商局核准注册，注册图案为小白兔，注册证为第 228714 号。慧神乳品厂由于严格质量管理，小白兔奶糖的商品信誉越来越高，1998 年被评为优质名牌产品。天龙食品厂未经许可，先后几次印刷与慧神乳品厂的小白兔商标标识相似的商标标识，并使用自己印刷的商标销售与慧神乳品厂同类的奶糖 21756 公斤。慧神乳品厂发现后，认为天龙食品厂的行为属于侵权行为，损害了小白兔奶糖的商标信誉并导致本厂商品销售量下降，于是慧神乳品厂向本市新桥区工商局提出申诉，要求停止侵权行为，赔偿损失 13万元。新桥区工商行政管理局经过审理，于 1999 年 8 月 19 日做出处理决定：
13、(1)责令天龙食品厂停止侵权行为，销毁剩余商标标识；(2)对天龙食品厂罚款 5 万元；(3)责令天龙食品厂向慧神乳品厂赔偿经济损失 10 万元。天龙食品厂当日收到处理决定后认为：(1)新桥区工商局的处罚决定显失公正，请求法院撤销该处罚决定；(2)由于未给慧神乳品厂造成损失，行政裁决违法，请求法院重新确认赔偿数额。现问：28 如果天龙食品厂于 1999 年 9 月 12 日向新桥区人民法院提起行政诉讼，那么：人民法院是否应受理本案?如果受理，法院是否可以对两个诉讼请求一并审理? 为什么?如果市法院于 2000 年 5 月 5 日做出终审判决维持了新桥区工商局的处理决定，天龙食品厂可在什么期限内申
14、请再审?29 如果天龙食品厂未在法定期限内起诉，又拒绝履行工商局的处理决定，那么：区工商局是否可以申请人民法院强制执行? 如果可以，新桥区工商局应在什么期限内申请强制执行?如果新桥区工商局在法定期限内未申请强制执行，慧神乳品厂是否可以向人民法院申请强制执行? 如果可以，慧神乳品厂应在什么期限内申请强制执行?如果新桥区工商局申请人民法院强制执行其做出的该处理决定，其应向哪个法院提出申请?二、论述题30 2007 年 5 月，南京某区法院受理了一老太高某的诉状，高某在诉状中称，高某在准备乘坐公交车时，被迎面而来的男子彭某撞倒，因此要求彭某承担损害赔偿的责任。该法院开庭后，彭某辩称，自己并没有撞倒高
15、某。实际情况是彭某在下公交车时，发现高某已经摔倒在地，因此他将高某搀扶起来并送到医院，且垫付了 200元医药费。彭某并找到一位证人，该证人陈某证明，他确实看到彭某将摔倒在地的高某搀扶起来，陈某和彭某一起将高某送至医院。高某对此予以否认，并提交一份派出所的讯问笔录，由于该派出所装修，因此笔录的原件并没有找到，而是由高某的儿子李某某(系一名警察)用手机拍照了该笔录(该笔录并没有彭某的签字或指印)，该手机拍照的笔录显示，在警察询问时，彭某承认是自己撞倒了高某。彭某对此予以否认，认为自己从来就没有向警察承认自己撞倒了高某。法院最终做出一审判决，认为事发地是人多的公交车站，视线较好，事发过程非常短暂，故
16、撞倒原告的人不可能轻易逃脱。从常理分析，彭某是第一个下车，其与高老太相撞的可能性较大。如果彭某是见义勇为，更符合实际的做法是抓住撞人者，而不仅仅是好心相扶。根据社会情理，在老太太的家属到来后，彭某完全可以在言明事实的情形下，并让其家人送其去医院，然后自行离开，但他并没有这样做，其行为与常理相悖。因此认定彭某撞倒了高老太，判决彭某承担40sb_sg4m094_20091 的赔偿责任。假如你是本案的二审法官，你认为一审法院在证据证明方面是否存在问题?请论述之。答题要求：1观点明确，论述充分，逻辑严谨，文字通顺；2不少于 500 字。三、选答题31 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；
17、答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。1. 甲题：素材一：中国古籍幼学琼林载：“世人惟不平则鸣，圣人以无讼为贵。” 增广贤文也载：“ 好讼之子，多数终凶。 ”中国古代有 “无讼以求”、“ 息讼止争”的法律传统。素材二：1997 年 3 月 11 日，时任最高人民法院院长任建新在第八届全国人民代表大会第五次会议上作最高人民法院工作报告时指出，1996 年全国各级人民法院共审结各类案件 520 多万件，比上年上升约 16sb_sg4m094_20091。2007 年 3 月 13日，最高人民法院院长肖扬在第十届全国人民代表大会第五次会议上作最高人民法院工作报告时指
18、出，2006 年各级人民法院共办结各类案件 810 多万件。根据所提供的素材，请就从古代的“无讼” 、“厌讼”、“ 耻讼”观念到当代的诉讼案件数量不断上升的变化，自选角度谈谈自己的看法。答题要求：1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺，2不少于 500 字。 2. 乙题：据报道，在城市建设中，有的政府部门发出有关土地使用的许可证照后，因法律、法规、规章的修改、废止，或城市规划修改等许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益而撤回已生效的许可。也曾有个别地方的政府部门在颁发土地使用证照过程中确有审查不严的问题，为弥补过错过失而以公共利益需要为由收回已生效的许可；或为了以更高价位将土地出让给
19、他人，而以公共利益需要为由收回已生效的许可。请就上述情况，根据行政法有关原则，谈谈你的看法及建议。答题要求：1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2不少于 500 字。 国家司法考试卷四模拟试卷 101 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 甲的一稿多投行为并不违法，因为甲与湘南社并不存在合同关系。北风社依据合同享有专有出版权，他人不得出版该作品。参见著作权法第 30条。2 【正确答案】 不符合。图书出版者对作品进行任何修改和删节都必须经作者许可。参见著作权法第 33 条第 1 款。3 【正确答案】 不符合，甲能得到法院的支持。因为该行为不符合合理使用的条件，是侵权行为，甲有权要求湘南社赔
20、偿损失。参见著作权法第 22 条第 11 项、第 47 条。4 【正确答案】 符合，因为著作权人甲并未声明不得转载和摘编，故传奇社可以转载。传奇社可以对作品进行文字性的删改。参见著作权法第 32 条第 2 款、第 33 条第 2 款。5 【正确答案】 成立。自向有关主管部门办理出质登记时成立。参见物权法第 227 条第 1 款。6 【正确答案】 该合同因未得到质权人同意而无效。参见物权法第 227 条第2 款、担保法解释第 105 条、合同法第 58 条。7 【正确答案】 (1)对姚某的处理：姚某犯有非法持有枪支罪、非法买卖弹药罪、故意杀人罪，应数罪并罚。姚某同意以免除债务换取子弹，属于购买弹
21、药的情形，故成立非法买卖弹药罪。姚某在缓刑期间犯有新罪，即非法持有枪支罪、非法买卖弹药罪、故意杀人罪，因此，撤销缓刑，连同赌博罪一起数罪并罚。姚某闯入李某家中，虽然成立非法入侵住宅罪，但其是为了报复李某的，因此，按照其实施的目的犯罪来处理。因此，存在牵连关系，成立牵连犯。对李妻的开枪行为，成立故意杀人罪。姚某朝李某开枪，主观上明知开枪射击他人的危害，因此，其行为构成故意杀人罪。但其射击不准，将李妻打成重伤，属于刑法上认识错误的打击错误。姚某在能够继续对李某开枪的情况下主动停止，成立犯罪中止。姚某在能够继续对李某开枪的情况下主动停止，属于“自动放弃重复性侵害行为” 的情形，符合犯罪中止的特征，成
22、立故意杀人罪的中止。(2)对刘某的处理：其属于配置枪支的人员，其出借枪支后，姚某用来杀人，造成严重后果，因此，刘某成立非法出借枪支罪。刘某以免除 3000 元债务作为条件，将 10 发子弹交给姚某，在数量上达到了犯罪程度，成立非法买卖弹药罪。需要注意的是，行为人以免除债务为条件提供 10发子弹，具有钱弹交易的性质，因此，属于非法买卖弹药行为。子弹数量为 10 发，符合最高人民法院于 2001 年 5 月 15 日发布的关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 1 条的规定，达到犯罪程度，成立非法买卖弹药罪。对刘某按照非法出借枪支罪、非法买卖弹药罪予以
23、数罪并罚。(3)对贾某追究故意杀人罪片面共犯的刑事责任，按照帮助犯从轻处罚。贾某为姚某指明李某所在地方，从而为姚某的杀人行为提供帮助，但该帮助并不是贾某和姚某双方协商的结果，而是贾某主动提供的，因此，贾某对姚某的杀人行为提供了姚某并不明知的帮助，这属于刑法上的片面共犯，而且是，片面帮助犯，应按照帮助犯单独对贾某做出处理。8 【正确答案】 人民法院应通知其作为共同原告参加诉讼；如果其不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。参见民诉意见第 54 条、第 58 条。考点 当事人追加、再审、证明力9 【正确答案】 合法。该案的终审是第二审人民法院，当事人申请再审应向上一
24、级法院提出，原审法院应当要求当事人向上一级法院提出。参见民事诉讼法第 178 条。10 【正确答案】 该遗嘱可以作为证据。但不能作为单独认定案件事实的依据。参见民诉证据规定第 69 条。11 【正确答案】 张华应作为有独立请求权的第三人参加诉讼。因为本案中，张华的请求既不同于原告，也不同于被告，符合有独立请求权第三人的特征，应当以有独立请求权第三人的身份参加诉讼。12 【正确答案】 本案至少应由第二审人民法院按照第二审程序再审。本题的难点在于是否可能由二审法院审理。注意，即使当事人向上一级法院申请再审，上一级法院也可以将此案指令下级法院再审。参见民诉意见第 205 条：当事人可以向原审人民法院
25、申请再审，也可以向上一级人民法院申请再审。向上一级人民法院申请再审的、亡级人民法院经审查认为符合民事诉讼法第 179 条规定条件的，可以指令下级人民法院再审，也可以提审。13 【正确答案】 再审法院应当通知该当事人进行调解，调解不成，撤销一、二审判决，发回一审法院重审。参见民诉意见第 21l 条：依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。需要注意的是，此处的发回“原审” 法院是指谁，按照 06 年司考卷三 49 题的答案，此处应指一审法院。14 【正确答案】 天运达公
26、司设立过程中订立的公司章程中关于召开临时股东会会议的提议权的规定不合法。公司法第 40 条对临时股东会会议提议权的规定属于强行性规范：“ 股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”15 【正确答案】 天运达公司的首次股东会会议由甲召集和主持不合法。公司法第 39 条规定：“ 首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照本法规定行使职权。”因此，首次股东会会议应由乙召集和主持。16 【正确答案】 天运达公司董事会做出的关于甲出资不足的解决方案
27、的内容不合法。公司法第 3l 条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”17 【正确答案】 天运达公司股东会做出的增资决议不合法。公司法第 44 条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表二分之二以上表决权的股东通过。”而天运达公司讨论表决时，同意的股东的出资额占表决权总数的58.3sb_sg4m094_20091，未达到 2
28、/3 的比例。因此，增资决议不能通过。18 【正确答案】 天运达公司应替上海分公司承担违约责任。因为分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。公司法第 14 条规定：“公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”19 【正确答案】 严甲可以直接向人民法院提起自诉，本案属于刑事诉讼法第170 条规定的第三种自诉案件的情况。刑事诉讼法第 170 条规定：“自诉案件包括下列案件：(一) 告诉才处理的案件；(二) 被害人有证据证明的轻微刑事案件； (三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的
29、案件。”20 【正确答案】 可以提起。刑诉解释第 90 条规定：“在侦查、预审、审查起诉阶段，有权提起附带民事诉讼的人向公安机关、人民检察院提出赔偿要求，已经公安机关、人民检察院记录在案的，刑事案件起诉后，人民法院应当按附带民事诉讼案件受理；经公安机关、人民检察院调解，当事人双方达成协议并已给付，被害人又坚持向法院提起附带民事诉讼的，人民法院也可以受理。”21 【正确答案】 医疗费属于直接损失，要求是合理的；耽误的营业收入属于间接损失，其和精神损害赔偿按照我国目前规定不予支持。附带民诉规定第 1 条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带
30、民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”第 2 条规定：“ 被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”22 【正确答案】 一审法院不应调解。刑诉解释第 203 条规定：“对于刑事诉讼法第一百七十条第(三) 项规定的案件，不适用调解。”第 219 条规定：“ 告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件，人民法院可以适用简易程序。但刑事诉讼法第一百七十条第(三)项规定的案件除外。”23 【正确答案】 周乙的父母可以代为赔偿。刑诉解释第 87 条规定：“附带民事诉讼的成年被告人，应当承担赔偿责任的，如果
31、其亲属自愿代为承担，应当准许。”24 【正确答案】 不可以。其明知周丙亦为侵害人，在提起自诉时没有提起，视为放弃对侵害人的权利。刑诉解释第 193 条规定：“自诉人明知有其他共同侵害人，但只对部分侵害人提起自诉的，人民法院应当受理，并视为自诉人对其他侵害人放弃告诉权利。判决宣告后自诉人又对其他共同侵害人就同一事实提起自诉的，人民法院不再受理。共同被害人中只有部分人告诉的，人民法院应当通知其他被害人参加诉讼。被通知人接到通知后表示不参加诉讼或者不出庭的，即视为放弃告诉权利。第一审宣判后，被通知人就同一事实又提起自诉的，人民法院不予受理。但当事人另行提起民事诉讼的，不受本解释限制。”25 【正确答
32、案】 不予受理。最高人民法院于 2002 年 7 月公布了关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复，明确规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”26 【正确答案】 二审法院不应发回重审。刑诉解释第 257 条规定：“第二审人民法院审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列具体规定： (五)对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被
33、告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”27 【正确答案】 重新审理有以下错误：应重新组成合议庭，而非用原来的合议庭。被告只对刑事部分上诉，二审法院只将刑事部分发回重审，不应对附带民事部分进行改判，因为附带民事部分已经生效。重新审理的判决为一审判决，可以上诉或抗诉。刑事诉讼法第 192 条规定：“原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。对于重新审判后的判决，依照本法第一百八十条、第一百八十一条、第一百八十二条的规定可以上诉、抗诉。”28 【
34、正确答案】 应予以受理。可一并审理。因为行政诉讼被告做出的民事争议裁决违法，民事争议当事人要求法院一并解决民事争议的，人民法院可一并审理行政争议与民事争议。本案中新桥区工商局责令天龙食品厂销毁商标标识，并处以罚款的行政处罚行为，均属于具体行政行为。天龙食品厂对此不服，当然可以依行政诉讼法第 11 条之规定，向人民法院提起行政诉讼。新桥区工商局做出赔偿经济损失的决定，系行政裁决行为，可提起行政诉讼。行诉法解释第 61 条规定，被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。据此，本案中人民法院可以合并审理原告的两个诉讼请求。应在
35、2(302 年 5 月 5 日( 含当日)以前申请再审。行诉法解释第 73 条第 1 款规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后 2 年内提出。本案中二审法院于 2000 年 5 月 5 日做出终审判决，该判决于当日生效，故 2000 年 5 月 5 日的 2 年后即为 2002 年 5 月 5 日(含当日)。29 【正确答案】 可以申请强制执行。应在被执行人的法定起诉期限届满之日起 180 天内申请。行诉法解释第 88 条规定，行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起 180 日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。慧神乳
36、品厂可以申请强制执行。应当在行政机关申请执行的期限届满后 90 天内申请。行诉法解释第 90 条规定，行政机关根据法律的授权对平等主体之间民事争议做出裁决后，当事人在法定期限内不起诉又不履行，做出裁决的行政机关在申请执行的期限内未申请人民法院强制执行的，生效具体行政行为确定的权利人或者其继承人、权利承受人在 90 日内可以申请人民法院强制执行。享有权利的公民、法人或者其他组织申请人民法院强制执行具体行政行为，参照行政机关申请人民法院强制执行具体行政行为的规定。应向新桥区工商局所在地基层人民法院申请。行诉法解释第 89 条规定，行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为的，由申请人所在地的基层人
37、民法院受理；执行对象为不动产的，由不动产所在地的基层人民法院受理。基层人民法院认为执行确有困难的，可以报请上级人民法院执行；上级人民法院可以决定由其执行，也可以决定由下级人民法院执行。本案并不涉及不动产，因此，新桥区工商局应向其(申请人) 所在地人民法院提出申请。二、论述题30 【正确答案】 从题目所陈述的事实来看，高老太的证据有两个，一是自己的陈述，二是用手机拍摄的派出所讯问笔录。而彭某的证据也只有两个，即自己的陈述和证人陈某的证言。由于高老太的陈述和彭某的陈述在是否彭某撞倒了高老太方面是针锋相对的，因此彼此都无法证明是否撞倒的事实。而证人陈某的证言只能证明陈某看到彭某将高老太搀扶起来，也无
38、法证明彭某是否撞倒了高老太。高老太所提供的讯问笔录，并不是原件，而是由高老太的儿子提供的，而且没有彭某的签字或指印，因此该证据来源不合法，形式不合法，不能作为证据使用。也就是说，双方都无法证明彭某是否撞倒了高老太。关于证明责任，一般采取“谁主张，谁举证” 的原则，在例外的情况下才实行 “举证责任倒置” 的原则，本案只是一般的侵权之诉案件，因此在举证责任方面应采取“谁主张、谁举证 ”的原则。因此，应该由高老太承担举证责任，来证明她被彭某撞倒发生损害的事实。在高老太无法证明的情况下，高老太应承担举证不能的不利后果。在双方都无法证明的情况下，一审法院从“常理”出发，认为彭某撞倒高老太具有高度的盖然性
39、。在判决理由中，本案承办法官根据“常理” 和“社会情理”，对被告的过失进行了可能性分析。在民事诉讼法学领域，根据经验法则进行概括认定和选择性认定的推理技术是得到承认的，主要目的是减轻负责举证的受害人一方(原告)的过大压力。尽管如此，只要被告能提出充分的间接反证，原告关于间接事实的皮相证明以及法官的盖然性过失推定就无从成立。彭某申请证人陈某提供的陈述，正好构成了有力的间接反证原告高老太声称没有见过这位帮忙把她从地上扶起来的在场第三人，但最终被证实这不是事实。显而易见，陈某的间接反证使得过失盖然推定技术在本案行不通了。综上所述，一审法院在未能查明案件事实的情况下，按照推理技术得出彭某撞到了高老太的
40、事实，违反了法律法规关于证据的规定，是错误的。三、选答题31 【正确答案】 甲题：法作为社会控制工具的作用和其局限性人类社会发展的历史证明，为了维持社会的正常秩序，必须使人类活动按一定的社会行为规范进行，通过某种社会力量使人们遵从社会规范，维持社会秩序的过程，就是社会控制。社会控制有多种类型，法律是其中的一种，习惯、道德，伦理、宗教等都是社会控制的形式。但是法律是社会关系的反映，是对特定社会发展阶段的政治、经济、文化、宗教、道德等的高度概括，是人类文化的重要表现形式。因此，人们对法律的认识，实则是对社会现实的认识，这种法律观实际上反映了人们对该社会现实的观念和态度。结合中国实际国情而言，在中国
41、传统社会中，无讼是中国传统法律文化的价值取向和终极目标。孔子曰：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎!” 无讼的直接含义是没有或者说不需要争讼 (诉讼)，引中为一个社会因没有纷争和犯罪而不需要法律或虽有法律而搁置不用，即所谓“刑措” 。传统中国社会结构的一大特点是家与国同构或者说家国一体化，这种结构导致了国政的原型实际上乃是家务，国法是家规的放大，国家内乱或国民争论是家内不睦的延伸。因此，一国犹如一家，以安定和睦为上；处理国民争讼一如排解家庭纠纷，调解为主，辅之以刑，以求得和谐。传统中国的正统法律思想礼法结合，德主刑辅，就是这个社会追求无讼的基本模式。因此，受无讼观念支配的人们，不习惯以诉讼的方式解
42、决纠纷来维护自己的合法权益，而甘愿“息事宁人 ”，以无讼为有德，甚至存在 “厌讼”、“ 息讼”和“ 不争讼”的状态。改革开放以来，随着依法治国、建设社会主义法制的战略决策的确定，我国法制建设有了长足的进步，“ 无法可依 ”的时代已告结束，以宪法为核心的社会主义法律体系正在形成。法制为广大人民利益所制定，反映人民的意志，维护人民的利益，使得人民树立正确的法制理念和更好地遵守法律，实现社会正义。但毋庸讳言，我国由传统的人治国家向法治国家迈进的过程中，一些社会关系并非只有法律可以调整，还可以适用调解、和解等多种方式来解决社会冲突，既可以灵活解决社会矛盾，又可以节约社会资源，并且可以充分尊重当事人的意
43、见，这也是和谐社会的体现。法的作用及局限性、解决纠纷方式的多元化机制此题可围绕法作为社会控制工具的作用和其局限性来答题。一方面要看到现代司法程序的重要作用，能够很好的规范人们的行为、确保人们的预期；另一方面很多社会关系和社会行为又不一定要由正式的诉讼来解决，要看到诉讼爆炸的同时也呼唤多元化的纠纷解决手段。乙题：在城市建设中，有些政府部门撤回已生效行政许可的行为反映了行政法上的依赖保护原则和程序正当原则。信赖保护原则，指行政机关的规定或决定一旦做出，就不能轻易更改，如果确因国家利益、公众利益的需要而必须改变它们时，除了必须有充分的法律依据并遵循法定程序之外，还应当给予权益受损的人以一定补偿。行政
44、信赖保护原则包括以下几个方面的内容：第一，政府机关之间相互信任和忠诚，同时须本着诚实信用的精神，以诚实信用的方法做出行政行为。第二，相对人信赖的对象既表现为对具体行政行为的信赖，也表现为对抽象行政行为的信赖。第三，对行政相对人来说，已产生了正当的信赖利益。第四，对行政相对人的正当信赖利益要以适当的方式给予保护。行政信赖保护原则主要适用于行政行为撤销与废止中的信赖保护。撤销与废止制度分别适用于违法和合法的行政行为，二者都有可能损害社会民众的信赖利益。因此行政法要求政府机关对行政行为的撤销和废止应当受到严格限制，行政机关不得依职权随意改变该行政行为。它要求行政机关没有法定事由并且经过严格的程序不得
45、对原行政行为做出改变。程序正当原则要求行政权力在行政过程中的正当性。其一个基本内涵就是公众参与原则。我国的行政处罚法和行政许可法依据行政决定对行政相对人权益的影响程度设置了不同类型的处罚和许可程序，在一般性满足行政相对人陈述权、申辩权和获知行政决定理由的权利的前提下，行政机关可以根据行政决定对行政相对人权益影响程度的大小而采用不同类型的行政程序。对于依赖利益的保护，可以如下方式进行：一、根据信赖保护原则对行政相对人的信赖利益主要有两种保护方式，即存续保护和财产保护。所谓存续保护，即因行政行为而产生的行政法律关系主体之间的法律关系，不论其是否合法，一律要稳定行政相对人所信赖的法律状态。所谓财产保
46、护，即在必要时可以打破原有法律状态，而对行政相对人因信赖行政行为而遭受的损失予以财产上的保护。这两种方式各有利弊：如果一味采用前者保护相对人利益，有可能严重损害公共利益；而仅采用后者，则有可能使在某些行政行为中无法用金钱来代替的相对人利益得不到真正的维护，如资格授予类的行政行为。政府在牺牲个人利益以保障公共利益的实现时，首先应当权衡两者的大小，然后才能做出选择。二、根据程序正当原则在政府做出撤销已经生效的行政许可时，要根据法律的规定界定公共利益，召集相应的关系人来进行论证，特别是做出对公民、法人和其他组织不利的决定时，要听取他们的陈述和申辩，保护处于相对弱势地位的行政相对人的合法权益。信赖保护原则、程序正当原则通读题干，两句话中都提到了“公共利益” ，一是为了公共利益撤回生效的行政许可，二是为了私益而以公共利益为由收回行政许可。因此可以根据下列要点来阐述：1指出该材料中反映了信赖利益保护原则的基本行政法原则；2指出信赖利益保护原则的基本内容，构成要件与适用条件；3指出如何平衡公共利益与私人信赖利益保护。
