1、国家司法考试卷四模拟试卷 40 及答案与解析一、分析题1 案例一：甲、乙、丙三人为同胞兄弟。三人父母生前拥有一幢私有楼房，这幢楼房于2000 年出租给张某夫妇居住，租期为 5 年，每年租金为 2 万元，年底支付。2003 年 12 月，甲、乙、丙父母相继去世，没有留下遗嘱。于是楼房由三人依法继承。甲、乙均有房屋居住，而丙暂无自己的房屋，办理遗产继承时，约定房屋由丙管理。2003 年 10 月 5 日丙将房屋作价给丁，价款为人民币 30 万元，丁以为丙即是房屋的产权所有人，于是二人签订了合同，丙将房屋产权证书交由丁，二人一并到房产部门办理了房屋过户手续。同年 11 月 1 日，丙告知张某夫妇其已
2、将房屋卖与丁的事实，并要求张某夫妇搬出房屋。张某夫妇不允，要求购买该幢楼房。后甲、乙得知丙卖房一事，向丁提出异议，遂起纠纷。张某夫妇诉至法院要求确认丙、丁之间的行为无效，并主张购买此房。问题：1 父母去世后，甲、乙、丙对楼房具有什么财产关系?2 丙、丁之间签订的合同有无效力?为什么?3 现房屋所有权归谁所有?4 甲、乙、丙、丁有无权利要求张某夫妇搬出房屋?5 张某夫妇有哪些权利可以主张?6 丙应对丁承担什么责任?为什么?7 恒发公司与如意服装厂签订了一份服装买卖合同，合同标的额为 80 万元。双方在合同中约定：恒发公司预付定金 10 万元，如任何一方不履行合同应支付违约金15 万元。合同签订后
3、，恒发公司积极筹措资金并向如意服装厂支付了 10 万元定金。恒发公司以自己所有的一辆宝马车(价值 50 万元)做抵押向 A 银行贷款 35 万元，双方还约定如恒发公司到期不能还款，则这辆宝马车就归 A 银行所有。恒发公司认为办理抵押登记太麻烦，于是经 A 银行同意，双方签订贷款及抵押合同后就未向有关机关办理抵押登记。其后，恒发公司又以这辆宝马车做质押向 B 银行贷款 20万元，双方签订了贷款及质押合同。在质押期间，B 银行董事长李某开着质押的宝马车与他人相撞，汽车修好后，李某拿着 3 万元去提车。修理厂收钱以后要求李某把 B 银行以前的欠款 2 万元还清，李某不愿归还，于是修理厂就以行使留置权
4、为名拒绝向李某交车。问题：7 恒发公司与如意服装厂是否成立定金法律关系?8 恒发公司与 A 银行约定：“如恒发公司到期不能还款，则这辆宝马车就归 A 银行所有”，这一约定是否有效?9 恒发公司与 A 银行之间的抵押合同是否有效?为什么?10 恒发公司与 B 银行之间的质押合同是否有效?为什么 ?11 C 修理厂行使留置权的主张能否成立?为什么?12 在这辆宝马车上，假如银行的抵押权，银行的质押权和修理厂的留置权都有效存在，则应如何确定三者权利行使的顺序?13 若如意服装厂违约不能交货，恒发公司如何能取得最大限度的利益?14 案例三：甲生前曾承诺将自己公司部分财产赠与其小时候就读的某山区小学，以
5、供其改善教育教学设施，并亲笔签署了一份保证书以资证明。甲的保证书中写明，如果他的公司年利润达到 100 万元以上时，就提取 4 万元作为赠与财产，期限为 5 年。当时该公司每年利润均在 100 万元以上。该小学同意并深表谢意，收存了保证书。半年后，甲去世，其公司由他的弟弟乙继承。乙本来就对其兄的赠与行为极为不理解，现在这笔长期的债务落在自己头上，更觉得不合算，于是便想方设法不履行义务。两年来，每当某小学催问时，均被告知因公司年利润达不到 100 万而不能支付赠与财产。但学校得知乙的公司事实上效益尚佳，还查明公司的部分财产已被无偿转让至乙之子所开的公司，使得公司所得利润数额下降。该小学向乙指出这
6、一事实，要求其履行义务。乙认为这属于公司内部事务，别人无权过问和干涉，并提出撤销该项赠与。正当双方为此而发生纠纷时，由于市场变化和决策失误导致乙公司损失惨重，濒临破产。问题：14 甲提出的“ 年利润达到 100 万元以上便赠与某小学 4 万元” 是什么性质的民事法律行为?15 乙是否有权撤销该项赠与?为什么?16 该小学可以通过什么法律途径取得赠与财产?17 乙无偿转让公司财产，致使公司利润下降，并以此为借口拒不履行赠与义务，应当如何处理?18 乙是否可以以公司濒临破产为由撤销该项赠与?为什么?19 设甲还承诺一年后将公司的一部汽车无条件赠与该小学，后因乙恶意过度使用该车而使汽车提前报废，乙应
7、承担什么责任?为什么?20 案例四：某镇渔业捕捞专业户王某有 3000 斤鱼要出售，正巧运输个体户刘某开着拖拉机去城里给别人拉一批货。王某与刘某约好，由刘某将 3000 斤鱼顺便拉到鱼市代卖，鱼价随行就市，销完抽 5%给刘某作报酬。刘某拉着这批鱼驶往鱼市，离鱼市还有五十余里路时，突然迎面开来一辆汽车将拖拉机撞坏。警察说责任不在刘某，责令对方给刘某修车。但由于天气炎热，拖拉机一时半会又修不好，正巧刘某的好朋友孙某开着车路过出事地点。刘某怕鱼变臭，又与王某联系不上，于是就求孙某将拖拉机上的这些鱼捎到鱼市，能卖几个钱就算几个钱，孙某将鱼拉到鱼市上的时候，已经到了下午，由于鱼已不太新鲜，又怕当天卖不出
8、去坏掉，只好降价四分之一卖出。事后，刘某从孙某交给他的卖鱼款中扣下了约定的 5%的报酬后，将其余的钱交给了王某。王某一盘算，这样一来他少得 2000 多元，损失太大了。故王某提出，原来说按市价卖出，按比例提成。现在卖价低于市价四分之一，刘某就不应再拿 5%的报酬了，而且他认为刘某应赔偿在代销中给他造成的损失。刘某则认为，撞车是对方司机过错造成的，要赔也只能让撞车人去赔，我没错，费了这么大劲，总不能给你白干了吧。双方各不相让，只好诉至法院解决。问题：20 王某托刘某代销鱼，而刘某在中途将鱼委托孙某处理，未经王某同意，刘某是否已经超越了其代理权的范围?21 孙某与刘某之间是什么法律关系?22 王某
9、的损失应由谁来承担?23 设孙某取得卖鱼款后即逃走，该损失应由谁负担?为什么?24 设孙某卖鱼时垫付鱼市行费 140 元，孙某应向谁要求支付?能否要求支付利息?25 孙某能否向王某要求支付报酬?为什么?26 郑某(16 岁) 、杨某(19 岁) 殴打王某、致王某重伤一案，经甲市公安局侦查终结后，于 2003 年 5 月 6 日，移送甲市人民检察院审查起诉。5 月 16 日，某检察人员开始对此案进行审查，并同时通知犯罪嫌疑人郑某有权委托辩护人辩护。郑某因系父母双亡的孤儿，寄居于二叔家，他认为自己已经给二叔带来不少麻烦，委托律师恐怕又要给二叔增添负担，而且二叔也不会为自己出这笔费用，因此没有委托律
10、师。鉴于此，市人民检察院便指定了一名负有法律援助义务的王律师为其辩护。在审查起诉过程中，王律师提出要复印公安局制作的起诉意见书。检察院以保守案情秘密为由予以拒绝。5 月 28 日，该案由检察院提起公诉，移送甲市人民法院。该法院决定于 6 月 17 日开庭审理，并于 6 月 15 日向辩护律师发出了开庭通知。王律师以法院通知开庭日过迟，并且未能得到起诉书的副本为由拒绝出庭辩护。经法院劝说无效，不得已，人民法院又重新指定了一名律师张某参加法庭辩护，并将开庭日期推迟至 6 月 27 日。开庭后，公诉人和律师进行了激烈辩论。6 月 29 日，法院判决郑某有期徒刑二年，缓期执行三年。判决确定后，张律师没
11、有向法院询问有关结果，也没有问郑某的意见(后判决书副本虽送达律师，但已超过上诉期)。问题：26 人民检察院为郑某指定辩护律师的做法是否正确?为什么?27 某检察人员于 5 月 16 日告知郑某有权委托辩护人的行为存在什么缺陷?28 人民检察院能否拒绝辩护律师复印起诉意见书的请求?29 人民法院一直未给辩护律师发送起诉书副本，这种做法正确吗?30 王律师有权拒绝辩护吗?31 张律师在判决确定之后的做法是否正确?为什么?32 万某承包了一座葡萄园后，在葡萄园南侧搭了一间草房。该葡萄园位于十分偏僻的地方，几乎无人来往。为了生活用电方便，万某从葡萄园北面一根电杆上拉了一根电线，横穿葡萄园接入草房。万某
12、在拉电线时，未采取架空的方法，而是将电线搭在葡萄的铁丝网架上，使电线与铁丝直接接触，架设时万某用手去碰碰触包扎的地方，觉得没有电麻的感觉，觉得没有问题。某研究所郑甲探险来到此处，手碰到了葡萄园的铁丝网架，昏迷倒地，万某见状帮助进行人工呼吸，并送往医院抢救。实际上郑甲已经死亡。归案后，万某如实交代上述事实，认罪态度较好。经公安机关侦查发现，万某 2000 年因犯有间谍罪，被判处 2 年有期徒刑，2002 年 5 月，刚刑满释放。在办案过程中，公安局内部有不同的意见，有认为应当构成故意杀人罪，有认为应当构成过失以危险方法危害公共安全罪，有人认为应当构成过失致人死亡罪。请分析万某的行为性质的认定和犯
13、罪形态。二、论述题33 未经业主同意在居民楼顶上安装“小灵通” 天线，三居民状告天津通信，诉请赔偿仅一元，只为彰显财产权。材料二：2003 年 7 月 15 日晚，广州市民曲连吉为庆祝北京申奥成功，和朋友一起到天香楼消费。期间曲连吉特意将自带的一瓶白酒拿出来并亲手开启与朋友分享。结账时，酒楼除了收取餐费 189 元之外，还加收开瓶费 20 元。曲连吉认为酒楼强迫自己接受不需要的服务，遂将酒楼告上了法庭。要求其赔偿精神损失一元钱。近来，索赔标的为一两元钱的官司渐渐多了起来，甚至还出现了不要赔偿、只要“说法”的官司。一些人认为，这是我国公民法律维权意识增强的结果，打“一元钱”官司是为公众争取权益，
14、而不是任何一个人的事，所以，“ 一元钱”官司值得打、应该提倡。但还有一些人对此存有异议，认为标的额低于诉讼成本，造成了国家司法资源的浪费。那么，标的额低于诉讼成本的官司打起来是不是得不偿失呢?起诉人的行为是加快了司法建设，还是拖了后腿?到底对社会会产生哪些影响，积极的还是消极的? 你认为这样的官司该打不该打 ?答题要求：1. 运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。34 近几年一些学者纷纷批评民事诉讼两审终审制的弊端，并针对两审终审制存在的问题，提出了一些根治办法。其中最具有代表性的方案是：实行“三审终审制” ，将终审法院
15、放到高级人民法院和最高人民法院。有学者认为，这种设计和构想是实现上诉程序基本功能的需要，例如纠正下级法院判决的错误，确保法律解释和法律适用的正确性，以及保障法律适用和解释的统一性，同时协调统一地发展法律，等等，而我国的两审终审制没有能够有效地实现上述功能，采用“三审终审制” ，能够从制度上克服前者所导致的种种弊端。但是也有学者认为，中国地域广阔，从乡村到省会，路途遥远，若实行三审终审制，则不利于案件及时审结，耗费司法机关和当事人的精力、财力，因此两审终审制的审级制度还是比较符合中国的实际情况的。请谈谈你对我国审级改革的看法。答题要求：1. 运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；2说理充分
16、，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。国家司法考试卷四模拟试卷 40 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 甲、乙、丙对作为尚未分割的遗产楼房具有共同共有关系。【试题解析】 继承开始，遗产应为继承人取得。依民法原理，若继承人为数人，即发生共同继承，遗产即为共同继承人共同共有。2 【正确答案】 无效。因为该买卖合同侵犯了张某夫妇的优先购买权。【试题解析】 许多考生以为，丙处理共同共有财产，虽未经甲、乙同意，但是丁作为第三人是善意的，应保护丁的合法权益。故依民通意见第 89 条规定，丙、丁之间的合同应为有效，现丙、丁已经完成房产变更登记手续，丁应成为合法所有人。以上看法并无错误
17、，但考虑问题尚失全面，恰恰忽略了在该楼房之上还有一个租赁关系存在。民通意见第 118 条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前 3 个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”换言之，房屋所有人侵犯承租人的优先购买权的，房屋承租人可以请求宣告房屋买卖合同无效。现张某夫妇作为承租人要求购买该楼房，应视为对丙、丁房屋买卖合同的对抗，法院得依其请求宣告丙、丁房屋买卖合同无效。合同既然无效，依据合同而进行的房产变更登记亦应为无效，故丁并不能成为房屋所有权人，所以房屋所有权“现”仍属原主人所有。3 【正确答案】 房屋所有权应归甲
18、、乙、丙三人共同共有。【试题解析】 许多考生以为，丙处理共同共有财产，虽未经甲、乙同意，但是丁作为第三人是善意的，应保护丁的合法权益。故依民通意见第 89 条规定，丙、丁之间的合同应为有效，现丙、丁已经完成房产变更登记手续，丁应成为合法所有人。以上看法并无错误，但考虑问题尚失全面，恰恰忽略了在该楼房之上还有一个租赁关系存在。民通意见第 118 条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前 3 个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”换言之，房屋所有人侵犯承租人的优先购买权的，房屋承租人可以请求宣告房屋买卖合同无效。现张
19、某夫妇作为承租人要求购买该楼房，应视为对丙、丁房屋买卖合同的对抗，法院得依其请求宣告丙、丁房屋买卖合同无效。合同既然无效，依据合同而进行的房产变更登记亦应为无效，故丁并不能成为房屋所有权人，所以房屋所有权“现”仍属原主人所有。4 【正确答案】 甲、乙、丙、丁四人均无权利要求张某夫妇搬出。因为张某夫妇享有合法的租赁权。【试题解析】 张某夫妇享有合法的租赁权利，作为出租人的甲、乙、丙应尊重对方的权利，当然无权要求张某夫妇搬出。至于丁，与张某夫妇并无任何法律关系，当然无权要求其搬出。5 【正确答案】 张某夫妇可以主张以下权利：房屋所有人出卖房屋前获得通知的权利；在同等价格条件下优先购买的权利；主张丙
20、、丁之间合同无效的权利。【试题解析】 张某夫妇可以主张下列权利：在租赁期内的合法租赁权； 在房屋所有人出卖房屋前获得通知的权利；优先购买房屋的权利。 6 【正确答案】 丙应对丁承担缔约过失责任。因为因丙的过错致使合同无效。【试题解析】 因丙在与丁签订合同时故意隐瞒未提前通知租赁人的事实，致使该合同无效，侵害了丁的信赖合同成立有效的利益，依合同法第 42 条之规定，应对丁承担缔约过失责任。 7 【正确答案】 恒发公司与如意服装厂成立定金法律关系。【试题解析】 担保法第 89 条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。”第 90 条规定：“定金应当以书面形式约定。 当事人在定金合同
21、中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”第 91 条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”在本案中，恒发公司与如意服装厂在合同中约定了定金条款，10 万元定金也没有超出主合同标的的百分之二十16 万元，并且恒发公司实际已经支付 10 万元定金，所以，双方之间的定金法律关系成立。 8 【正确答案】 恒发公司与 A 银行的这一约定无效。【试题解析】 担保法第 40 条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”本案中当事人的约定不能还款则抵押物(汽车)归 A 银行
22、所有，依据法律规定应属于无效条款。担保法解释第 57 条第 1 款规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期后满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”由此可见，结合本案，在抵押合同中，当事人关于这种约定的条款内容无效，如果其他内容符合法律规定，那么抵押合同的其他内容仍然有效。 9 【正确答案】 恒发公司与 A 银行之间的抵押合同无效。【试题解析】 担保法第 41 条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”另外在第 42 条规定了以车辆抵押必须办理抵押物登记。本案中，恒
23、发公司为担保还款与 A 银行签订了以汽车为抵押物的抵押合同但没有办理抵押登记，依据法律规定，此抵押合同不生效。10 【正确答案】 恒发公司与 B 银行之间的质押合同有效。【试题解析】 担保法第 63 条规定：“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。”第 64 条规定：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”本案中恒发公司为担保还款与 B 银行签订了质押合同并且质物汽车也移交给了质权人 B 银行占有，所以，依据法律
24、规定，双方之间的质押合同有效。 11 【正确答案】 C 修理厂行使留置权的主张不能成立。【试题解析】 留置权的成立需具备三个法律要件：一是债权人按照合同约定占有债务人的动产；二是债权人的债权必须与债权人占有的财产存在牵连关系；三是债权已届清偿期。在本案中，当事人 B 银行和 C 修理厂之间是加工承揽合同关系，C 修理厂对 3 万元的修理费可以主张留置权。但 C 修理厂要求的 2 万元与此加工承揽合同没有牵连关系，所以不能就这 2 万元行使留置权。12 【正确答案】 留置权人优先于抵押权人受偿，抵押权人优先于质权人受偿。【试题解析】 担保法解释第 79 条规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并
25、存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”结合本案，假如在这辆宝马车上三个主体的这三种权利都分别有效存在时，依据法律规定，留置权人 C 修理厂优先于抵押权人 A 银行受偿，抵押权人 A 银行又优先于质权人 B 银行受偿。 13 【正确答案】 恒发公司作为守约方可以选择适用违约金条款，要求如意服装厂向其支付违约金 15 万元，同时还可以要求返还定金 10 万元，这样中兴公司可以得到 25 万元。【试题解析】 合同法第 115 条规定：“当事人可以依照担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的
26、一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”第 116 条又规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”本案中，恒发公司与如意服装厂在买卖合同中既约定了定金条款又约定了违约金条款。基于定金法律关系，恒发公司作为守约方可以要求如意服装厂双倍返还定金，即得到 20万元。依据合同法的规定，恒发公司可以选择适用定金条款或违约金条款。如其适用违约金条款，恒发公司可以要求如意服装厂支付违约金 15 万元，同时又可要求其返还定金 10 万元，这样就可以得到 25 万元。相比较而言后者更为有利。担保法的内容包括
27、五个部分：保证、抵押、质押、留置和定金。这个案例涵盖了其中的四个部分，可谓有很强的综合性。首先，解答本题的关键是要掌握抵押、质押、留置和定金法律关系成立的形式及实质要件；其次，要理解抵押权、质权和留置权并存时的优先性问题；最后，掌握适用定金条款和适用违约金条款的区别与联系也是通过练习本案例所要求达到的目的。14 【正确答案】 甲的赠与行为是附条件的民事法律行为。【试题解析】 在实施民事法律行为时，行为人可以附一定的条件或期限，以控制法律行为的效力，此即附款民事法律行为。附款分为附条件和附期限。附条件的合同，是指设定一定的条件，并将该条件的成就与否作为决定合同效力发生或消灭的根据的合同。附期限的
28、合同，是指当事人为合同设定一定的期限，并把期限的到来作为合同效力发生或者消灭的前提的合同。附条件与附期限的最大区别在于，条件。是未来发生与否不确定的。如果在合同成立时，当事人确定作为条件的事实是必定发生的，则该事实为期限而非条件。可见，期限无论长短，是将来一定要到来的，而条件成就与否具有不确定性。本案中，甲的保证书中写明的“公司年利润达 100万元以上”将来是否能实现并不确定，故该赠与合同所附的是条件而不是期限。15 【正确答案】 乙无权撤销该项赠与。【试题解析】 赠与合同是否可以撤销主要看赠与合同的性质。合同法第 186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫的社
29、会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”本条将赠与合同分为两类：一类是一般的赠与，在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与；另一类是具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与或者经过公证的赠与，这类赠与不得撤销。在本题中，甲生前承诺捐赠财产给其从小就读的某山区小学，具有扶贫的社会公益性质。乙作为甲的继承人，有义务履行甲生前的赠与所产生的债务。依合同法第 186 条的规定，乙不能够主张撤销该项赠与。 16 【正确答案】 该小学可以要求乙支付赠与的财产，并且可以在赠与义务范围内向法院请求撤销乙无偿转让财产给乙之子的行为，以保证赠与义务得到履行。【试题解析】 合同法第
30、188 条规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”根据该条的规定，受赠人某小学可以要求乙交付赠与财产。同时合同法第 74 条规定了债权人的撤销权问题：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”据此，某小学可以在赠与债务的范围内请求人民法院撤销乙无偿转让财
31、产给乙之子的行为。 17 【正确答案】 乙不正当阻止赠与行为所附条件的成就，应视为条件已经成就，该小学可以要求乙履行赠与合同。【试题解析】 本题中的赠与是附条件的赠与，合同法第 45 条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”所以乙为了达到不履行赠与义务之目的，恶意阻碍条件成就，依法应视为条件已经成就，某小学可以要求乙履行赠与。18 【正确答案】 已过去 2 年的赠与义务，乙不能撤销，而在乙的公司濒临破产时的赠与义务可以不
32、再履行。【试题解析】 因为该项赠与是不可撤销的，而且乙以前之所以会出现利润降低，是因为其恶意阻止赠与条件的成就，所以不能以此为由撤销赠与。 乙应履行其不履行赠与的义务而形成的现实债务。但是乙公司现在由于市场变化和决策失误而濒临破产，根据合同法第 195 条的规定：“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。”据此，乙在其经济状况严重恶化期间可以不再履行赠与义务。需要注意的是，合同法第 195 条规定的不再履行赠与义务不等于允许赠与人撤销赠与。不再履行赠与义务只是暂时中止履行义务，待赠与人经济状况好转时仍有义务继续履行。 19 【正确答案】 乙应当承担赔偿
33、责任。因赠与人故意或重大过失致使赠与财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。【试题解析】 合同法第 189 条规定：“因赠与人故意或者重大过失致使赠与财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。”本题中，由于乙恶意地过度使用汽车，导致汽车提前报废，该情况属于赠与人故意毁损赠与财产，应当由赠与人承担损害赔偿责任。 20 【正确答案】 刘某在中途委托孙某处理鱼，是在紧急情况下做出的保护被代理人王某利益的转委托行为，并未超越其代理权的范围。【试题解析】 民法通则第 68 条规定：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后
34、及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益的转托他人代理的除外。”可见，委托代理人转委托的前提条件一般为被代理人的事先同意，被代理人事先未被征求同意，事后又不予追认的，转委托不成立。但在特殊的紧急情况下未经被代理人的事先同意，转委托仍然成立。对于什么是“紧急情况”，民通意见第 80 条规定：“由于急病、通讯联络中断等特殊原因；委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，属于民法通则第六十八条中的紧急情况。”此外，合同法第 400 条亦有类
35、似规定。本案中，刘某受托为王某卖鱼，这是委托代理关系。刘某在途中由于其车被撞而无法亲自代销卖鱼，而又与王某无法联系，这时为了被代理人王某的利益，避免天热鱼坏卖不出去，而转托孙某代卖。刘某这种在紧急情况下为保护被代理人利益而转托的行为，尽管事先未征得王某同意，仍然有效成立，刘某并未超越其代理权范围。 21 【正确答案】 孙某与刘某之间是次代理人与代理人的关系，孙某是王某的代理人而非刘某的代理人。【试题解析】 本案中，刘某的转委托行为有效，孙某与刘某之间是转委托代理人和代理人的关系，不能误认为孙某是刘某自己的代理人。而孙某作为转委托代理人与王某之间是次代理人与被代理人的关系。 22 【正确答案】
36、王某有权向撞坏刘某拖拉机的汽车司机(侵权人)进行追偿。【试题解析】 民法通则第 63 条第 2 款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”第 66 条第 2 款又规定：“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。”本案中，代理人刘某并未超越代理权，复代理人孙某也是在代理权限内履行代理职责，两人均无不履行职责的行为。依合同法第 406 条的规定：有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。换言之，受托人对委托人承担过错责任，惟有在处理委托事务时存有过错的，才承担责任。本案中，受托人刘某
37、与次受托人孙某并无过错，按法律规定代理人的代理行为后果由被代理人承担。故本案中的经济损失应首先由王某自己承担，但是王某有权向造成车祸的侵权人即撞坏刘某拖拉机的汽车司机进行追偿。23 【正确答案】 设孙某取得卖鱼款后即逃走，该损失应由谁负担?为什么?【试题解析】 合同法第 400 条规定：“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。”换言之，转委托行为一经
38、成立，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。所谓选任，是指对第三人的选择正确，主要指第三人人品可靠、对被代理人忠诚等。现第三人利、某携款逃走，显然表明刘某选择次代理人(第三人)存有过失，故应承担选任过失责任。24 【正确答案】 孙某可以向被代理人王某要求支付费用及其利息。【试题解析】 合同法第 398 条规定：“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及利息。”孙某是王某的受托人而非刘某的受托人，故应由王某支付 140 元的行费(必要费用)及其利息。 25 【正确答案】 不能要求王某支付报酬。因为委托合同若无特殊约定，应为无偿合同。
39、但孙、某可从刘某已扣下的报酬中要求得到一部分。【试题解析】 合同法第 396 条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”可以看出，委托合同原则上是无偿合同，除非当事人另有约定，或依习惯应支付报酬，后者主要指的是委托律师进行法律服务或者委托注册会计师进行会计服务等情形。本案中王某、孙某之间并无报酬的特别约定，依法理应推定为无偿合同，王某不负支付报酬义务。 26 【正确答案】 人民检察院为郑某指定辩护律师的做法没有法律依据。 因为刑事诉讼法只规定了人民法院应为未成年人指定辩护人，即指定辩护只发生在审判阶段，所以检察院指定辩护律师没有法律依据。【试题解析】 刑事诉讼法第
40、 34 条第 2 款规定：“被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”本案中，被告人郑某年方 16 岁，系未成年人，在案件审理过程中，人民法院如发现郑某没有委托辩护律师为自己辩护，不论什么原因，人民法院都应为其指定辩护人，即指定负有法律援助义务的律师来承担辩护任务。但必须注意的是，指定辩护的阶段只是在审判阶段，只有人民法院负有此责任。而在审查起诉阶段，人民检察院是没有这些责任的。故在本案中，甲市人民检察院为郑某指定了辩护律师于法无据。 27 【正确答案】 检察人员于 5 月 16 日告知郑某有权委托辩护人，已经是收到审查起诉材料之日
41、后的第 10 天，而刑事诉讼法规定人民检察院应自收到移送审查起诉的案件材料之日起 3 日以内告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。【试题解析】 刑事诉讼法第 33 条规定：“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”其中，“收到之日起”是指人民检察院在公安机关的送达回执上签字的时间，而并非具体指承办人开始接手此案的时间，这样规定是为了更好地保障犯罪嫌疑人的辩护权。而本案中，通知郑某有权委托辩护人的时间已经是收到审查起诉材料之后的第 10 天，明显属于违法。28 【正确答案】 人民检察院不能拒绝辩护
42、律师复印起诉意见书的请求。【试题解析】 刑事诉讼法第 36 条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。”这些都是法律赋予辩护律师的权利，不需要人民检察院同意即可行使。所以，本案中人民检察院借口保密而阻止辩护律师复印公安机关的起诉意见书的行为，严重侵害了辩护律师的诉讼权利，是不合法的。 29 【正确答案】 人民法院一直未给辩护律师发送起诉书副本，这种做法有违法律规定，不利于辩护人充分行使辩护权，是错误的。【试题解析】 本案中，人民法院认为被告人郑某的律师(王律师)从审查起诉阶段开始就参加诉讼，对检察院
43、的起诉书肯定了如指掌，没有必要再送起诉书副本，这种做法是错误的。在实践中，由于律师的提前介入，检察机关的起诉书对律师来说确实不是那么神秘了，但是从法律程序的规定来说，按时送达起诉书副本，按时通知开庭日期、地点等，都是为了保障辩护人充分行使辩护权而设的，因此，人民法院不能以主观上的判断来推翻法律规定的必要性。 30 【正确答案】 王律师无权拒绝辩护。【试题解析】 律师法第 29 条第 2 款规定：“律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理，但委托事项违法，委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。”本案中辩护律师王某的拒绝辩护的理由是不正确的。
44、31 【正确答案】 张律师在判决确定之后的做法是不正确的。辩护律师在判决确定后有权得到判决书副本，这是帮助被告人行使上诉权的一种必要的前提。本案中，张律师未主动问询结果，致使被告人郑某的上诉权无形中被剥夺，严重损害当事人的合法权益，因而其做法是不正确的。【试题解析】 刑事诉讼法第 35 条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”努力维护委托人的合法权益是辩护人的天职。辩护人应积极行使其权利，严格履行其义务。其中权利有：独立辩护权、阅卷权、会见通信权、调取证据权、司法文书获取权、提出证据权
45、、获得通知权、质询权、辩论权、控告权、拒绝权等；义务有：保密义务、遵守法庭规则等。有法律援助义务的律师还有不得拒绝法院的指定辩护等义务。32 【正确答案】 1定罪：万某架设电线时，用手去碰触包扎的地方，觉得没有电麻的感觉，就轻率地认为不会出事故。万某的这种已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果却轻信能够避免，以致发生这种结果的行为，完全符合过失犯罪的特征。万某因过失行为致人死亡，构成过失致人死亡罪。万某不构成故意杀人罪。因为万某并没有预见到自己的行为会发生危害社会的后果，更谈不上希望或放任危害结果的发生，而且危害结果的发生显然是违背万某的意思的。万某不构成过失以危险方法危害公共安全罪，对于万
46、某应当定过失致人死亡罪。因为万某为了生活用电架设电线，主观上不是为了加害于人，而且在人迹罕至的地方架设电线，客观上也不足以危害公共安全，因此万某的行为不构成过失以危险方法危害公共安全罪。2万某是过失犯罪，万某见状帮助受害人进行人工呼吸，并送往医院抢救不构成犯罪中止。犯罪中止是故意犯罪的未完成形态，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的构成犯罪中止，万某并无故意犯罪，不构成犯罪中止。3万某不构成累犯，因为其前罪是危害国家安全的犯罪，但后罪是过失致人死亡的犯罪，既不构成一般累犯，也不构成危害国家安全犯罪的特别累犯。【试题解析】 1万某违反用电管理规定，私自架设电线，并且不按规定
47、将电线架空，而是将电线搭在葡萄园的铁丝网架上，这些行为都是故意的。但不能因此就认为万某具有杀人的故意。从他架设电线的目的，到他发现电线破损后采取包扎措施，直到触电事故发生后他对郑甲的抢救活动，都可以看出万某对郑甲的死亡既不希望也不放任其发生，所以不能以故意杀人来定罪。2刑法第 24 条规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。3刑法第 65 条规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在 5 年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪
48、除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第 66 条规定，危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。二、论述题33 【正确答案】 随着中国法制建设的完备，以“一元钱” 官司为代表的小额诉讼越来越多。当事人打这样的官司的目的就是要用法律来讨个说法，维护社会的公平正义。一方面，从厌讼到主动到法院讨说法维权，这无疑是中国社会权利意识的增强，是法制的进步。但另一方面，在目前司法资源严重稀缺，法院疲于积案的今日，这样一种对权利影响并不大的小额诉讼的频繁出现，加剧了这一状况，引人非议也在所难免。根据这两派观点，我们可以看出关于
49、“一元钱” 官司的争论焦点在于诉讼成本与公平正义的关系问题。那么，到底如何处理诉讼效益和公平正义的关系呢?首先，应当考虑如何衡量诉讼成本。就这些案件而言，正确衡量诉讼成本是很重要的。如果仅仅从诉讼的标的额与审理小额案件的花费的比例来衡量的话，很明显小额诉讼是件得不偿失的事情。但是从一件小额诉讼对于整个社会的影响这个角度来看，小额诉讼不仅不是没有效率的滥讼，反而是以低廉的诉讼成本获得了巨大的社会效益。目前我国的法制建设还不完善，社会中侵犯人们权益的现象比比皆是，但是如果每个不合理的地方都会出现这样的“一元钱” 官司，法律对于人们权利的维护将会更充分。其次，运用法的价值理论来探讨这个问题。法的价值是指法这种社会规范体系有哪些为人所珍视的属性和作用。其中自由、秩序、正义、效率是法律最高层次的价值。由此可见法的价值是多元的，不是惟一的。在这多元的价值体系中就难免会出现价值上的冲突。“ 一元钱 ”诉讼就是这种冲突的很好例证。一方面，当事人在追求法律对社会公平正义的维护，而另外一方面，法律作为现实世界中解决矛盾冲突的一种手段，同样受到有限资源的限制，鉴于目前的国情，诉讼自
