1、国家司法考试卷四（刑法）模拟试卷 13 及答案与解析1 甲乙去看朋友丙，丙正与丁打架，丙叫甲乙帮忙，甲乙上前与丙一道将丁打成重伤。甲乙丙在逃跑途中，劫持一少女，甲乙对少女实施奸淫，但因少女反抗而未得逞，然后丙又对少女实施奸淫，少女力竭，丙奸淫成功。随后甲乙丙丢下少女逃跑。少女因被强奸而精神恍惚，跌跌撞撞，掉入河里溺死。请分析此案应如何处理。2 案情：国有化工厂车间主任甲与副厂长乙(均为国家工作人员)共谋，在车间的某贵重零件仍能使用时，利用职务之便，制造该零件报废、需向五金厂(非国有企业)购买的假象(该零件价格 26 万元)，以便非法占有货款。甲将实情告知五金厂负责人丙，嘱丙接到订单后，只向化工
2、厂寄出供货单、发票而不需要实际供货，等五金厂收到化工厂的货款后，丙再将 26 万元货款汇至乙的个人账户。丙为使五金厂能长期向化工厂供货，便提前将五金厂的 26 万元现金汇至乙的个人账户。乙随即让事后知情的妻子丁去银行取出 26 万元现金，并让丁将其中的 13 万元送给甲。3 天后，化工厂会计准备按照乙的指示将 26 万元汇给五金厂时，因有人举报而未汇出。甲、乙见事情败露，主动向检察院投案，如实交待了上述罪行，并将 26 万元上交检察院。此外，甲还向检察院揭发乙的其他犯罪事实：乙利用职务之便，长期以明显高于市场的价格向其远房亲戚戊经营的原料公司采购商品，使化工厂损失近 300 万元；戊为了使乙长
3、期关照原料公司，让乙的妻子丁未出资却享有原料公司 10的股份(乙、丁均知情)，虽未进行股权转让登记，但已分给红利 58 万元，每次分红都是丁去原料公司领取现金。问题：请分析甲、乙、丙、丁、戊的刑事责任(包括犯罪性质、犯罪形态、共同犯罪、数罪并罚与法定量刑情节)，须答出相应理由。2 甲素知乙家有钱，且每天白天只有一老妇看家，遂起抢劫意念。为使抢劫顺利，甲先盗窃军用手枪一支，子弹十发。一切准备就绪后，将枪弹藏于身上，来到乙家。时逢老妇偶然外出，甲撬门人室，发现室内无人，于是窃得现金及其他财物总价值一万余元。正准备逃离时，老妇回来。甲遂开枪致老妇重伤后，逃离现场。3 甲的行为属于罪数形态中何种犯罪形
4、态?4 该犯罪形态的处断原则是什么?二、简答题5 如何理解继续犯?6 简述想象竞合与法条竞合的区别。7 试述我国的数罪并罚原则及其适用。8 连续犯的概念及构成条件。9 简述我国刑法对牵连犯的处断规定。10 简述刑事责任的基本特征。11 刑罚的功能。12 简述刑罚与其他法律制裁方法的区别。13 特殊预防与一般预防的关系。14 论转化犯。15 试述刑事责任与犯罪、刑罚的关系。16 刑罚的目的是什么?四、名词解释17 同种数罪18 异种数罪19 法规竞合20 抽象危险犯21 结果加重犯22 集合犯23 刑罚体系24 主刑25 有期徒刑26 无期徒刑27 死缓国家司法考试卷四（刑法）模拟试卷 13 答
5、案与解析1 【正确答案】 (1)三人的犯罪行为构成了故意伤害罪。故意伤害罪，是指故意非法损害他人身体健康的行为。甲乙丙三人明知自己殴打他人的行为可能造成损害他人身体健康的后果而实施殴打行为，并且已经造成了他人的重伤，因此，依据故意伤害罪的犯罪构成，三人行为属于故意伤害罪。(2)甲乙丙三人构成了共同犯罪。共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。共同犯罪的要件包括：两人以上；共同的犯罪行为；共同的犯罪故意。三人的共同实施了犯罪行为，导致他人重伤，而且三人的共同故意属于事中通谋的共同犯罪。事中通谋的共同犯罪是指共同犯罪人在着手实行犯罪之际或实行犯罪过程中形成共同犯罪故意的共同犯罪。三人并非是着手实行犯罪以
6、前形成共同故意，而是甲乙看见丙和人打架后两人上去帮忙。属于在犯罪过程中形成的共同犯罪故意。在三人的共同犯罪中，丙在故意伤害的共同犯罪中是其主要作用，是主犯。甲乙是帮助丙实施了故意伤害罪，是从犯，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。(3)三人对少女实施强奸的行为构成了强奸罪，并且是强奸既遂。强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女性交的行为。首先，三人构成了强奸的共同犯罪，依据上述共同犯罪的构成要件，三人均实施了强奸的行为，并且有强奸的故意，因此，三人是强奸罪的共同犯罪。虽然甲乙由于少女的反抗未能得逞，但是丙的强奸行为成功，在共同犯罪中，只要有一人实施了既遂行为，共同犯罪人
7、要对犯罪结果均承担刑事责任。少女坠入河中淹死的直接诱因精神受刺激，是由三人的强奸行为引起，根据刑法第 236 条的规定：“造成其他严重后果” ，是指因强奸引起被害人自杀、精神失常以及其他严重后果，因此，本案中甲乙丙三人的强奸罪存在从重情节。【知识模块】 共同犯罪2 【正确答案】 甲、乙利用职务上便利实施了贪污行为，虽然客观上获得了 26 万元，构成贪污罪，但该 26 万元不是化工厂的财产，没有给化工厂造成实际损失；甲、乙也不可能贪污五金厂的财物，所以，对甲、乙的贪污行为只能认定为贪污未遂。甲乙犯贪污罪后自首，可以从轻或者减轻处罚。甲揭发了乙为亲友非法牟利罪与受贿罪的犯罪事实，构成立功，可以从轻
8、或者减轻处罚。乙长期以明显高于市场的价格向其远房亲戚戊经营的原料公司采购商品，使化工厂损失近 300 万元的行为构成为亲友非法牟利罪。乙以妻子丁的名义在原料公司享有10的股份分得红利 58 万元的行为，符合受贿罪的构成要件，成立受贿罪。对于为亲友非法牟利罪与受贿罪以及上述贪污罪，应当实行数罪并罚。丙将五金厂的 26 万元挪用出来汇给乙的个人账户，不是为了个人使用，也不是为了谋取个人利益，不能认定为挪用资金罪。但是，丙明知甲、乙二人实施贪污行为，客观上也帮助甲、乙实施了贪污行为，所以，丙构成贪污罪的共犯(从犯)。丁将 26 万元取出的行为。不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，因为该 26 万元不是贪污犯
9、罪所得，也不是其他犯罪所得。丁也不成立贪污罪的共犯，因为丁取出 26 万元时该 26 万元不是贪污犯罪所得。丁将其中的 13 万元送给甲，既不是帮助分赃，也不是行贿，因而不成立犯罪。丁对自己名义的干股知情，并领取贿赂款，构成受贿罪的共犯(从犯) 。戊作为回报让乙的妻子丁未出资却享有原料公司 10的股份，虽未进行股权转让登记，但让丁分得红利 58 万元的行为，是为了谋取不正当利益，构成行贿罪。1本题最大的难点在于受贿罪与贪污罪的区别，以及所犯贪污罪的犯罪停止形态。按照既定的计划，甲和乙虚构需要购买零件的假象，在未收到任何货物的情况下向五金厂支付货款，之后要求五金厂的老板丙将货款支付给乙个人。其行
10、为的实质在于三人通过欺骗手段侵占国有化工厂的国有财产，符合贪污罪的犯罪构成。判断构成贪污罪还是受贿罪的关键就在于看侵占的财产是国有资产还是私有财产。本案中约定的 26 万元均系国有化工厂的财产，因此甲乙构成贪污罪共犯而非受贿罪。在实际运行过程中，丙未等到收取货款即提前将 26 万元打到了乙的私人账户，这笔钱款并不属于国有资产，而属于五金厂的私有财产。在甲乙准备将国有化工厂的钱款汇给五金厂时，因有人举报而未汇出，这属于因为意志以外的原因未得逞，国有化工厂并未遭受实际上的财产损失，因此甲乙构成贪污罪的未遂。2为亲友非法牟利罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使
11、国家利益遭受重大损失的行为：将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。本案中，乙长期以明显高于市场的价格向其远房亲戚戊经营的原料公司采购商品，使化工厂损失近 300 万元，完全符合为亲友非法牟利罪的犯罪构成。3本案中还涉及利用影响力受贿罪与受贿罪的区别。利用影响力受贿罪，是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职
12、务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。本案中如果乙并不知情，则丁构成此罪。由于乙知情。丁收受贿赂的行为构成受贿罪共犯。4本案还涉及挪用资金罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪构成。挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过 3 个月未还的，或者虽未超过 3 个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。构成本罪要求行为人挪用资金归个人使用或借贷给他人。本案中丙挪用资金是为了公司利益，因此不构成本罪。掩饰、隐瞒犯罪所得罪，是指明知是犯罪所得及其产
13、生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。丁并不知道所取钱款系犯罪所得，因此不构成本罪。【知识模块】 共同犯罪【知识模块】 罪数形态3 【正确答案】 甲的行为属于罪数形态中的牵连犯。所谓牵连犯，是指行为人实施某种犯罪(即本罪) ，而方法行为或结果行为又触犯其他罪名(即他罪)的犯罪形态。甲基于一个最终的犯罪目的，即抢劫，实施了盗窃枪支、弹药和抢劫两个相对独立的危害行为，这两个行为之间有手段与目的的牵连关系，分别触犯了盗窃枪支、弹药罪和抢劫罪两个不同的罪名。可见，甲的行为符合牵连犯的构成特征。【知识模块】 罪数形态4 【正确答案】 对牵连犯的处断原则是：凡刑法分则条款
14、对特定犯罪的牵连犯明确规定了相应处断原则的，应严格遵循；除此之外，对于其他牵连犯，应当适用从一重处断原则定罪处刑，不实行数罪并罚。【知识模块】 罪数形态二、简答题5 【正确答案】 继续犯，又称持续犯，是指犯罪行为在一定时间内处于继续状态的犯罪。继续犯的特点是不法行为和不法状态同时继续，而不仅仅是犯罪行为所造成的不法状态的继续。某些犯罪，当不法行为终了以后，不法状态仍然可能继续，例如盗窃罪。犯罪分子非法占有赃物这一状态也可能维持相当长的时间。直到赃物起获为止，这就是单纯的不法状态的继续，这在刑法理论上称为状态犯，它没有不法行为的继续，因此不是继续犯。【知识模块】 罪数形态6 【正确答案】 观念的
15、竞合，又称想象竞合犯，是指实施一个犯罪行为同时触犯数个不同罪名的犯罪形态。法条竞合，又称法规竞合，就是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有重合关系的刑法规范。只适用其中之一的情况。法规竞合与想象竞合的区别：【知识模块】 罪数形态7 【正确答案】 我国刑法对数罪并罚实行的是折衷原则，即以限制加重为主，以吸收和并科原则为补充的原则。具体表现为：(1)数罪中有一罪被判处死刑或无期徒刑的，采用吸收原则。数罪中宣告几个死刑或最重为死刑的，执行一个死刑，不执行其他主刑。数罪中宣告几个无期徒刑或最重为无期徒刑的，执行一个无期徒刑，不执行其他主刑。作为数罪并罚的原则，不能将两个无期徒刑合并起来
16、升格为死刑。(2)对判处数个有期徒刑、拘役、管制的，采取限制加重的原则，即在“总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但管制最高不超过 3 年，拘役最高不超过 1 年，有期徒刑总和刑期不满 35 年的，最高不超过 20 年，总和刑期在35 年以上的，最高不能超过 25 年。”(3)附加刑和主刑之间采用并科原则。(4)如果数罪中所判的数刑，不仅有主刑，而且还有附加刑，应根据刑法第 69 条第2 款的规定，数罪中判有附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。另一重要问题：要关注限制加重原则在不同情况下的不同适用。具体而言：(1)发现漏罪的数罪并罚
17、的适用根据我国刑法第 70 条的规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第 69 条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”在这种情况下，计算刑期的时候采用先并后减的方法，即在计算刑期时，应在两个判决合并决定执行的刑期中，减去已经执行的刑期，作为应当执行的刑期。简而言之，就是先按照数罪并罚原则决定执行的刑期，然后将已经执行的刑期从决定执行的刑期中减去。(2)再犯新罪的数罪并罚的适用根据我国刑法第 71 条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，
18、被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判的刑罚，依照本法第 69 条的规定，决定执行的刑罚。”在此情况下，计算刑期采用了先减后并的方法，即先将已经执行的刑期从前罪判决的刑罚中减去，然后再按照数罪并罚原则决定执行的刑期。这种并罚方法在某些情况下要比先并后减的并罚方法给予犯罪人的处罚更为严厉。有学者将这些情况归纳为以下三个方面：在前罪和后罪的刑期总和，超过数罪并罚法定最高刑的限制情况下。在后罪所判处的刑期比前罪尚未执行的刑期长的情况下。犯罪人在刑罚执行期间所犯新罪的时间距离前罪刑罚执行完毕的期限越近，或者犯罪人再犯新罪时前罪所判刑罚的残余刑期越少，数罪并罚决
19、定执行刑罚的最低期限以及实际执行的刑期的最低限度就越高。【知识模块】 罪数形态8 【正确答案】 连续犯，是指基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的独立成罪的数个行为，触犯同一罪名的犯罪形态。连续犯的构成条件包括以下几点：(1)必须实施性质相同的独立成罪的数个行为。这是连续犯成立的前提条件，没有实施数个行为，只实施一个行为的，不可能成立连续犯。如果数个行为刑法规定作为一罪论处的，则是集合犯，而不是连续犯。并且数个行为还必须是性质相同的。(2)数个行为必须基于同一的或概括的犯罪故意。连续犯实施的数个犯罪行为，必须是基于同一的或概括的犯罪故意。同一的犯罪故意，指行为人预计实施数次同一犯罪的故
20、意：概括的犯罪故意，指行为人概括地具有实施数次同一犯罪的故意，每次实施的具体犯罪并非都是明确地包含在行为人的故意内容之中。(3)性质相同、独立成罪的数个行为必须具有连续性。这是连续犯构成的重要条件；否则，独立成罪的数个行为之间，如果不具有连续性，则只能构成独立的数罪，而不构成连续犯。我国刑法理论上的通说认为，连续犯的数个行为之间的连续性，应当以行为人主客观奈件的统一为标准。行为人虽然有同一的或概括的犯罪故意，但客观上并未实施数个犯罪行为或实施的数个犯罪行为不具有连续性，固然谈不到成立连续犯。同样地，行为人虽然在时间间隔较近的情况下，实施了性质相同的数个犯罪行为，但主观上缺乏实施数个犯罪的同一的
21、或概括的犯罪故意，也不能成立连续犯。(4)数个行为必须触犯同一罪名。同一罪名应以具体犯罪中基本犯的犯罪构成标准来认定。只要行为符合同一基本犯罪构成的，即为触犯同一罪名。据此可以得出如下结论：第一，独立成罪的数个行为均与具体犯罪的基本构成相符合的，当然是同一罪名。第二，数个行为与减轻的构成相符合，亦成立同一罪名。第三，数个行为中有的与具体犯罪的基本构成相符合，有的与该基本构成的修正构成即共犯或犯罪停止形态的构成相符合，也是触犯同一罪名。【知识模块】 罪数形态9 【正确答案】 对牵连犯如何处理，我国刑法总则没有规定。我们认为，在我国现行刑法规定的背景下，对于牵连犯的处断原则是应当是：(1)凡刑法分
22、则条款已对特定犯罪的牵连犯明确规定了相应处断原则的，无论其所规定的是何种处断原则，均应严格依照刑法分则条款的规定，对特定犯罪的牵连犯适用相应的原则予以处断；(2)对于其他牵连犯刑法分则条款未明确规定处断原则的牵连犯，应当适用从一重从重处断原则定罪处刑，不实行数罪并罚。【知识模块】 罪数形态10 【正确答案】 刑事责任是刑事法律规定的，因实施犯罪行为而产生的，由司法机关强制犯罪者承受的刑事惩罚或单纯否定性法律评价的负担，其具有不同于其他法律责任的如下特征：(1)刑事责任是刑事法律规定的一种负担。将刑事责任归结为一种负担，因为刑事法责任是一种消极责任，本身具有某种负担之意。(2)刑事责任因实施犯罪
23、行为而产生。实施犯罪行为是刑事责任产生的前提或者原因，没有实施犯罪行为，刑事责任就不可能产生。“无犯罪则无刑事责任” ，是现代刑法公认的原则。(3)刑事责任以刑事惩罚或单纯否定性法律评价为内容。这可以说是刑事责任的本质特征，它表现了刑事责任的严厉性，使刑事责任与其他法律责任在严重程度上互相区别开来。(4)刑事责任只能由犯罪者来承担。我国刑法实行罪责自负、反对株连的原则，所以刑事责任只有犯罪者即实施犯罪行为者才承担；没有参与实施犯罪，即使与犯罪者有这样或那样的关系，也不发生刑事责任问题。刑事责任只能由犯罪者承担，既不能株连非犯罪者的他人，也不能由非犯罪者的他人代为承担，这表现了刑事责任的专属性，
24、这一点也使刑事责任与其他法律责任相区别。(5)刑事责任由代表国家的司法机关强制犯罪者承担。刑事责任是犯罪者向国家所负的责任，它表现了犯罪者与国家之间的关系，国家则由其司法机关代表它强制犯罪者承担刑事责任。这就是刑事责任的强制性。【知识模块】 刑事责任11 【正确答案】 刑罚的功能，是指刑罚在同犯罪作斗争中对社会可能发挥的积极作用。它具有以下的特征：(1)刑罚的功能表现为对社会的作用。刑罚不仅直接作用于犯罪人，而且对社会上的不稳定分子和其他公民也会产生心理效应。(2)刑罚的功能表现为一种积极的作用；(3)刑罚的功能表现为对社会可能发挥的积极作用。所谓可能，是指刑罚的内部结构在具备一定条件的基础上
25、，可以转化为现实的趋势。刑罚的功能是多方面的。根据作用对象的不同，可以分为三个方面：(1)刑罚对犯罪人的功能，主要包括对犯罪人的：剥夺或限制功能，具体表现为对犯罪人施加身体强制、权利限制和心理影响，使其再犯能力受到剥夺和限制。个别威慑功能，是指适用刑罚时使犯罪人产生的因畏惧再次受刑而不敢再犯的心理效应。感化功能，是指在适用刑罚时对犯罪人宽大处理与人道待遇而产生的心理效应。教育改造功能，是指在行刑过程中通过各种教育改造手段对犯人产生的教育改造效应。而且这几个功能是密切联系的，同时又不能彼此取代，它们综合起来具有实现刑罚的个别化预防目的的手段意义；(2)刑罚对被害人的功能，主要包括：安抚功能，是指
26、人民法院通过对犯罪人判处刑罚使受害人及其亲属产生平缓情绪、消除痛苦的心理效应。补偿功能，是指人民法院在对犯罪人判处刑罚的同时，使被害人因犯罪造成的损失得到补偿的情况，包括经济补偿和精神补偿。(3)刑罚对社会其他成员的功能，主要包括：一般威慑功能，是指通过刑罚的创制和适用对社会上的潜在犯罪人产生的儆戒效应。教育鼓舞功能，是指通过创制和适用刑罚。对广大的人民起到法制教育和鼓舞作用。总之，我国刑罚的三个方面功能既相辅相成，又各有侧重，它们的正常发挥对实现刑罚的目的具有重要的保障作用。【知识模块】 刑罚概说12 【正确答案】 刑罚与其他法律制裁有相同之处，都是国家法律规定的制裁方法，都对受制裁人产生不
27、利影响，但二者是有严格区别的，主要表现为以下几点：(1)适用根据不同。对犯罪人适用刑罚的法律根据是刑法，而对民事违法者适用民事处罚的法律依据是民法，对行政违法者适用行政处罚的法律根据是行政实体法。(2)适用机关不同。刑罚只能由人民法院的刑事审判部门适用，民事处罚只能由人民法院的民事审判部门适用，行政处罚则由国家各级行政机关适用。(3)适用对象不同。刑罚只适用于实施了犯罪行为的人，而其他法律制裁则分别适用于民事、行政、经济违法者，如果这些违法者的违法行为构成了犯罪，达到了应受刑罚处罚的程度，就不再属一般违法分子，而是触犯刑律的犯罪人。(4)严厉程度不同。刑罚处罚涉及人的生命、自由、财产和资格等重
28、大权益，从整体而言是最严厉的强制方法。而其他法律制裁则排除对生命的剥夺，一般也不涉及剥夺自由的问题，其严厉程度一般轻于刑罚。(5)法律后果不同。受过刑罚处罚的人，在法律上和事实上被视为有前科的人。当其重新犯罪时，可能会受到比初犯者更为严厉的处罚。而仅仅受过民事、行政、经济处罚的人，在法律评价和法律后果上，将不会产生上述不利的影响。(6)设立机关不同。设立刑罚的机关只能是国家的最高立法机关，而行政法规可以设立除限制人身自由之外的行政处罚等。【知识模块】 刑罚概说13 【正确答案】 特殊预防和一般预防是刑罚目的的基本内容，是预防犯罪的两种手段，二者之间是一种既对立又统一的辩证关系。特殊预防和一般预
29、防是因预防对象不同而作的区分，但二者的目的是一致的，即都是为了预防犯罪。同时，二者的方式和实现途径也是基本相同的，即都有赖于各种刑罚功能的充分发挥。因此，制定、适用和执行刑罚，既要考虑特殊预防，又要考虑一般预防，舍弃了其中任何一个方面，都将使刑罚的目的难以实现。【知识模块】 刑罚概说14 【正确答案】 转化犯，是指行为人实施一个故意犯罪(本罪)的同时，或者在本罪造成的不法状态持续过程中，由于行为人实施了特定行为，而这一特定行为与其本罪行为的结合足以填充另一故意犯罪(转化罪)的构成、从而使行为人的行为符合转化罪的犯罪构成，并根据刑法规定以转化罪定罪处刑的犯罪形态。例如：刑法第 238 条第 2
30、款规定：非法拘禁他人“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”据此，在非法拘禁过程中故意使用暴力致人伤残的，非法拘禁罪转化为故意伤害罪，对行为人以故意伤害罪一罪定罪处罚；故意使用暴力致人死亡的，非法拘禁罪转化为故意杀人罪，对行为人以故意杀人罪一罪定罪处罚。又如刑法第 269 条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”据此，在实施盗窃、诈骗、抢夺罪的过程中，行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，盗窃、诈骗、抢夺罪转化为抢劫罪，
31、对行为人以抢劫罪一罪定罪处罚。转化犯与其他罪数形态的区别：(1)转化犯与吸收犯的区别转化犯与吸收犯的相同和相似之处是：其一，均属实质的数罪；其二，吸收犯中的数个犯罪行为之间具有重与轻、吸收与被吸收的关系，转化犯的两个犯罪行为之间亦在外观上表现为一罪重、一罪轻的关系；其三，两种形态均具有数行为指向同一具体犯罪对象或行为对象的特点。两者不同之处在于：第一，转化犯的本罪与转化罪之间，犯罪构成彼此独立且共有某些犯罪构成要件要素，正是基于某些构成要件要素的兼容性，在本罪实施的同时或造成不法状态的延续过程中，行为人的特定不法行为才可能与本罪的构成要件要素一起充实转化罪的犯罪构成，使得罪质发生转化。吸收犯的
32、数犯罪行为的构成之间，没有构成要件要素的重合性和延展性问题。第二，转化犯中重罪形成不可能先于轻罪，总是轻罪转化为重罪，而吸收犯中重罪与轻罪之间孰前孰后不可一概而论，即使是重罪也可能发生在前。第三，吸收犯为处断上的一罪，而转化犯为法定的一罪。吸收犯与牵连犯的关系不易区别：刑法对于牵连犯的处罚也极不一致，有的从一处断，有的数罪并罚，而实际上从一处断的大都可以吸收犯解释之，因此，取消牵连犯概念而以吸收犯统辖之、对于无吸收关系者实行数罪并罚，可能是一种较好的出路。如果以吸收犯统辖目前理论中的牵连犯，则部分吸收犯亦为法定的一罪。牵连犯的存废问题值得进一步研究。吸收犯的形成是因为数个犯罪行为之一具有独立性
33、，而另一或数犯罪行为具有依附于前者而存在的独立性。如入室抢劫的行为，符合抢劫罪和非法侵入住宅罪两个犯罪构成，但由于非法侵入住宅行为对于抢劫行为而言不具有独立性，作为轻罪而被重罪抢劫罪所吸收。转化犯中本罪与转化罪均是独立的两罪，法律规定以重罪即转化罪一罪对行为人定罪处罚，不是基于重罪吸收了轻罪，而是鉴于两罪构成要件要素的重合性和延展性、行为人的犯罪行为由内涵相对简单的构成已经转化为内涵相对复杂的构成(重罪的构成)。(2)转化犯与结合犯的区别转化犯与结合犯都是实质上数罪而法定的一罪形态，且在外在特征上，两者均存在构成要件要素相结合而成立新罪的特点。两者不同之处是：在转化犯中，特定的行为具有的部分构
34、成要件要素事实与前一犯罪(本罪)构成要件要素事实一起，正好填充转化罪的构成要件，本罪与转化罪共有部分构成要件要素，表现为甲罪+部分构成要件要素=乙罪；而在结合犯中，行为人实施的数个独立的犯罪行为之构成要件要素一起，组成一个新的犯罪的构成系统，表现为甲罪+乙罪=丙罪。(3)转化犯与想象竞合犯的区别想象竞合犯是指行为人基于一个犯罪意图，实施一个犯罪行为，但此行为事实在观念上同时符合数个犯罪构成的犯罪形态。想象竞合犯与转化犯的区别比较明显：前者只有一个行为，后者存在一个本罪行为和另一特定不法行为；前者仅在观念上触犯数个罪名，后者在实质上符合数罪构成；前者处断为一罪，后者法定为一罪。(4)转化犯与结果
35、加重犯的区别结果加重犯是指行为人基于一个犯罪故意，实施一个犯罪行为，在成立普通犯罪构成的基础上，由于行为造成了超出普通犯罪构成的法定结果。刑法规定对其加重处罚的犯罪形态。如因逃逸致人死亡的交通肇事行为，对人体健康造成严重危害的生产、销售假药行为，致人重伤、死亡的抢劫或强奸行为等等，均为结果加重犯。转化犯与结果加重犯不同的是：前者是实质的数罪而法定为一罪，后者是形式的数罪而实质的一罪；前者中本罪与转化罪虽共有某些构成要件要素但罪质完全不同，后者中加重结果不影响犯罪构成的性质，犯罪行为的罪质不因加重结果的出现而改变，如致人重伤、死亡的抢劫和未致人重伤、死亡的抢劫即普通的抢劫罪犯罪构成性质并无质的区
36、别(都是抢劫罪)，只是在符合同一犯罪构成的基础上要素不同进而影响到罪责之轻重。【知识模块】 罪数形态15 【正确答案】 首先，犯罪、刑事责任和刑罚三位一体，互相依存。从犯罪与刑事责任的关系上看，犯罪与刑事责任同时产生，同时成立，没有孰先孰后之分，一个行为成立犯罪之时，也是刑事责任确定之日。犯罪与刑事责任之间是并存共生的关系，而非因果关系。从犯罪与刑罚的关系上看，刑罚是犯罪的法律后果，犯罪是刑罚适用的原因，二者之间表现为一种因果关系。从刑事责任与刑罚的关系看，刑罚是刑事责任的一种外在表现形式或者说主要的实现方式，刑事责任是刑罚适用的内在根据。之所以让犯罪人服刑罚，不仅因为他实施了犯罪，而且因为他
37、应当且能够承担刑事责任。虽然不能说有刑事责任必然会有刑罚，但有刑罚必须有刑事责任，这是确定不移的。其次，犯罪、刑事责任和刑罚又是互相独立的。犯罪是违反刑法规范的行为，是主观之于客观的活动。刑事责任的独立性表现在它以刑法规范设定的义务为根据。行为人不是因为犯罪才承担刑事责任，而是犯罪和刑事责任都来自于刑事义务。刑罚的独立性表现在刑罚是国家制定的处理犯罪、解决刑事责任的方法或措施，国家在惩罚犯罪、追究刑事责任时具有高度的主动性和灵活性。所以说，在刑法学中，犯罪、刑事责任和刑罚是同一层次的三个独立范畴。它们各有自己的价值和理性体系，三者既相互依存，又相互独立，共同构成一个完整的罪、责、刑体系。【知识
38、模块】 刑事责任16 【正确答案】 刑罚的目的是指人民法院代表国家对犯罪分子适用刑罚所要达到的目标或效果，它就是预防犯罪。由于预防的对象不同，故把刑罚的目的区分为特殊预防和一般预防。(1)特殊预防所谓特殊预防，是指通过对犯罪分子适用刑罚，惩罚改造犯罪分子，预防他们重新犯罪。特殊预防的对象只能是犯罪人，即实施了危害社会的行为，依法应当承担刑事责任的人。在我国，特殊预防的刑罚目的通过以下几种途径实现：对极少数罪行极其严重的犯罪人，通过适用死刑立即执行的方式，永远剥夺其重新犯罪的能力。这是一种最简单、最有效的特殊预防方式，但是用这种方式来实现特殊预防目的却存在较大的负面作用，应当尽量限制使用。对绝大
39、多数犯罪人通过采取适用不同期限自由刑的方式，使犯罪人在一定时期内与社会隔离，同时在其服刑期间对其进行教育改造，使他们成为遵纪守法的公民，不致再危害社会，这是特殊预防的最基本和最主要的方式。对经济犯罪、财产犯罪和其他贪财图利犯罪的犯罪人适用财产刑，剥夺其重新犯罪的资本和物质条件，使其得不偿失，从而不能、不敢或不愿再次犯罪。特别是对罪行较轻、主观恶性较浅、人身危险性不太大的犯罪人和犯罪单位单独处财产刑，不但经济而且可以避免短期自由刑所带来的一些弊病，它是实现特殊预防的重要方式。通过对某些犯罪人独立或附加适用资格刑，剥夺其一定的权利或资格，从而防止他们利用这些权利或资格重新进行犯罪，这也是特殊预防的
40、另一种重要方式。(2)一般预防所谓一般预防，是指通过对犯罪分子适用刑罚，威慑、警戒潜在的犯罪者，防止他们走上犯罪道路。一般预防的对象不是犯罪分子，而是没有犯罪的社会成员。这些成员包括：危险分子，即具有多次违法犯罪的历史，有犯罪危险的人；不稳定分子，即自我控制能力较差、免疫力较低，容易受犯罪诱惑或容易被犯罪分子教唆、拉拢，具有犯罪倾向的人；刑事被害人及其家属，即直接或间接受到犯罪行为侵害。可能对犯罪人或者其亲属实施报复的人；其他社会成员，即除上述三种人以外的广大公民。一般预防主要通过刑罚的威慑、警戒功能表现出来，主要表现为如下三种方式：通过制定、适用和执行刑罚，威慑社会上的危险分子和不稳定分子，
41、抑制他们的犯罪意念，使他们不敢以身试法。通过制定、适用和执行刑罚，表明国家对犯罪的不能容忍态度和决心，安抚被害人及其亲属，以防止报复性犯罪活动的发生。通过制定、适用和执行刑罚，提高广大公民的法制观念，鼓励他们积极地同犯罪作斗争。(3)特殊预防与一般预防的关系特殊预防和一般预防是刑罚目的的基本内容，是预防犯罪的两种手段二者之间是一种既对立又统一的辩证关系。特殊预防和一般预防是因预防对象不同而作的区分，但二者的目的是一致的，即都是为了预防犯罪。特殊预防与一般预防是相互依存、不可分割的。但这并不意味着不能根据具体情况的不同而对其中一个方面予以侧重：因刑事活动阶段的不同而有所侧重，即在刑事立法上侧重一
42、般预防，因为此时的刑罚是静态的、一般的，它是向全社会昭示犯罪的刑罚后果，而不是针对具体犯罪和具体的犯罪人，因此。刑罚主要是为了威慑社会上的不稳定分子。在刑罚执行时应侧重特殊预防，因为刑罚执行的对象是具体的犯罪人，行刑的目的是就是要将受刑者改造为守法公民，使之不再犯罪。在刑事审判中，则应当两个预防并重；因犯罪人不同而有所侧重，即对累犯、惯犯等人身危险性较大的犯罪分子，应侧重于特殊预防；对初犯、偶犯等再犯可能性不大的犯罪人，侧重于一般预防；因犯罪种类不同而有所侧重，即对特殊、罕见的犯罪适用刑罚，要侧重于特殊预防；对常见多发性犯罪，则应侧重于一般预防；在社会治安形势稳定、犯罪率较低的时期，要侧重于特
43、殊预防；在社会治安形势恶化，犯罪率较高的时期，则应侧重于一般预防。【知识模块】 刑罚概说四、名词解释17 【正确答案】 同种数罪，是指行为人出于数个相同的犯意，实施数个性质相同的行为，触犯同一罪名的独立数罪。【知识模块】 罪数形态18 【正确答案】 异种数罪，是指行为人出于数个不同的犯意，实施数个性质不同的行为，触犯数个不同罪名的独立数罪，对于这种数罪应当并罚。【知识模块】 罪数形态19 【正确答案】 法规竞合，或称法条竞合，是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况。【知识模块】 罪数形态20 【正确答案】 所谓抽象危险犯，其危险状
44、态在法律上一般都不作具体性规定，它是立法者根据一定的行为在通常情况下即是以招致某种危险而预先设定的。行为人只要实施了一定的行为。不论其是否发生了具体的危险都可以认为有侵害法益的危险而构成犯罪。由此可见，抽象危险犯的行为本身就具有一定的危险性，我国刑法中的放火罪、决水罪、爆炸罪、投毒罪都属于抽象危险犯。【知识模块】 罪数形态21 【正确答案】 结果加重犯，亦称加重结果犯，是指实施基本犯罪构成要件的行为，由于发生了法律规定的基本犯罪构成要件结果以外的加重结果，刑法对其规定了加重法定刑的犯罪形态。【知识模块】 罪数形态22 【正确答案】 集合犯，是指行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的，虽然实施
45、了数个同种犯罪行为，刑法规定还是作为一罪论处的犯罪形态。【知识模块】 罪数形态23 【正确答案】 刑罚体系，是指刑法所规定的并按照一定次序排列的各种刑罚方法的总和。【知识模块】 刑罚的体系和种类24 【正确答案】 主刑，又称基本刑，是指对犯罪分子适用的主要刑罚方法。我国刑法中的主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种。【知识模块】 刑罚的体系和种类25 【正确答案】 有期徒刑，是指剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，强迫其劳动并接受教育和改造的刑罚方法。其主要特点是：(1)剥夺犯罪分子的自由。(2)具有一定期限。(3)在监狱或者其他执行场所执行。(4)强迫参加劳动，接受教育和改造。【知识模块】 刑罚的体系和种类26 【正确答案】 无期徒刑是指剥夺犯罪分子终身自由，实行强制劳动和教育改造的刑罚方法。【知识模块】 刑罚的体系和种类27 【正确答案】 死缓，即死刑缓期二年执行，是指对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，判处死刑同时宣告缓期二年执行的制度。适用死缓必须具备两个条件：(1)适用的对象必须是应当判处死刑的犯罪分子。(2)不是必须立即执行。【知识模块】 刑罚的体系和种类
