1、国家司法考试卷四（商法）模拟试卷 13 及答案与解析一、论述题1 试论代理商、居间商、行纪商各自的主要特征及相关区别。2 试论商事主体及其构成要素。(西北政法大学 2005 年考研真题)3 述商业辅助人及其类型划分。 (西北政法大学 2007 年考研真题)4 试述商事能力与民事能力的区别。5 试论商行为是体现商事交易特点的行为。6 试论商事交互计算。7 简述商行为的商法学分类及其意义。(中山大学 2005 年考研真题)二、名词解释8 法定商人(西北政法大学 2007 年考研真题)9 商行为10 商事行纪11 单方商行为(宁波大学 2014 年考研真题)12 融资租赁13 商事货运14 法定商行
2、为与推定商行为15 绝对商行为与相对商行为16 商事登记17 开业登记18 变更登记19 商业登记(西北政法大学 2006 年考研真题)三、简答题20 简述商事能力的含义及特征。 (西北政法大学 2006 年考研真题)21 简述法人人格权。(中国人民大学 2008 年考研真题)22 简述我国的商法人制度。(清华大学 2014 年考研真题)23 商行为的性质是什么?理由如何? (复旦大学 2008 年考研真题)24 简述商行为的含义及其特征。 (西北政法大学 2007 年考研真题)25 简述商行为外观主义，试举两例说明。(华东政法大学 2007 年考研真题)国家司法考试卷四（商法）模拟试卷 13
3、 答案与解析一、论述题1 【正确答案】 (1)在大陆法系国家，代理商是指一种独立的商事经营者，他接受委托，固定地为其他业主促成交易或以其他业主的名义缔结交易。代理商和其他商主体相比，主要有以下特征：代理商的行为方式是促成交易或缔结交易。 代理商必须固定地从事受他人委托的、促成交易或缔结交易的活动。代理商是一种独立的商事经营者，不依赖于被代理人而存在。 (2)在大陆法系国家，居间商是指为获取佣金而从事契约缔结之促成活动的商人。具有以下特点：居间商不是以自己或他人名义为他人从事契约之缔结，居间商本人并不负有义务对这类活动之成功去主动地尽自己的努力。居问商是一种完全商人，他的活动是自由、独立的，而不
4、像商辅助人那样受到雇佣契约的约束。居间商所从事的居间行为不是基于契约，不负有活动及行为义务。它是基于佣金请求权才从事这种缔结之促成活动，仅仅追求行为结果之报酬。居间商对于其所从事的商事促成活动以及这种活动所导致的结果并不负有义务。居间商所从事的缔约之中介，通常被分为两种方式：一种方式是，订约委托人首先表示自己的要约，居问商只是作为传达人将订约委托人的要约转达给第三人，要约之承诺也由第三人向居间商为之；另一种方式是，通过居间商的中介，即介绍、被介绍的双方自己直接缔约，居问商仅起到提供缔约信息，帮助联系的作用。(3)在大陆法系国家，行纪商是指以自己的名义为他人(委托人)购买或销售货物、有价证券并以
5、其作为职业性经营的人。其具有以下特点：行纪商必须以自己的名义履行其行为。但是行纪商履行行纪行为而产生的交易结果不是为行纪商本人，而是为了委托人。这是行纪商在行纪商行为中扮演的角色与其他商事中间人在商事中介中的作用的重要差异。行纪商以自己的名义从事其行为，因此，他不仅仅是契约中的当事人，而且与交易活动的结果密切相连。行纪商与第三人之间发生直接的权利义务关系，而第三人与委托人之间则不存在直接的权利义务关系。行纪商不仅以委托人的费用为其办理行纪事务，而且行纪商与第三人之间所订立契约以及因这种契约而产生的权利义务可以直接转让给委托人。并由委托人承担最后的交易结果。行纪商必须从事职业性的行纪经营，必须以
6、行纪交易之缔结为其正常的经营业务，因此，行纪商的身份与职业经营密切相连。由以上分析可以看出，代理商、居间商、行纪商作为商中间人的主要类型，他们之间的差异也是非常明显的，主要体现在以上论述的三者之间不同的法律特征上。【知识模块】 商法2 【正确答案】 商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律的规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。商主体在传统商法中又称为“商人” 。现代各国商法在对商主体概念作法律概括时，往往并不注重商主体的外部特征，而强调构成商主体的实质性条件。这就是说，商主体以持续地从事某种营利性营业行为为基本条件，凡以特定的商行为作为其
7、经常性营业的个人或组织，均可经法定程序成为“商人” 。即构成商人须符合三项条件：其一，主体须从事特定的营利性行为，不从事营利性行为的个人或组织不属于商人；其二，主体需持续地从事同一性质的营利性行为，偶然从事某项营利性活动的个人或组织通常不属于商人；其三，主体须以该特定的营利性活动为其职业或营业，从事非营利性营业活动者按照不少国家的法律也不属于商人。商人作为商特别法上的主体具有不同于一般民事主体的法律特征，而商法的基本作用首先在于通过一系列具体的规则，保障商主体的公示性和规范性。首先，商主体本质上是某种法律拟制主体，它具有与一般民事主体不同的特殊权利能力和行为能力，即所谓特定营业范围内的商事能力
8、或商法上的资格。而一般民事主体不享有法律上的这种特权。其次，商主体是以营利性活动为营业的主体。即商主体必然是从事特定商行为的主体，是持续性从事该种商行为的主体，并且是以该种商行为为营业的主体。按照现代多数国家的规定，从事营业性商行为是构成商主体的实质性法律特征，这一规定反映了商行为法理论反对商人特权的思想和主张。然而，仅仅依据“营利性营业行为 ”这一特征很难确定某一行为人是否构成商主体。这就是说，某一行为人究竟是因其从事了营业性商行为而成为商主体，然后再履行商业登记，还是因其履行了商业登记而成为商主体，然后再从事营业性商行为，这其中仍还有实质性差别。商行为法理论只有与商业登记制度相结合，并作为
9、后者的基础，才可能具有法律上的可操作性。最后，商主体又是商事法律关系的当事人，是商法上权利义务的承担者。他能够以自己的名义从事商事活动，独立享有权利承担义务，并以特定范围的商业资产承担财产责任。这一特征不仅将商主体与不具有独立资格的商业组织内部机构或商业辅助人区别开来，而且将商业合伙与不具备商业名称和独立名义的民事合伙区别开来。从这个意义上说，我国私营企业暂行条例和企业法人登记管理条例规定的“合伙企业” 与传统的民事合伙乃有所不同，前者实际上受商业统治法和商业登记法的支配。【知识模块】 商法3 【正确答案】 商业辅助人，是指在商事交易过程中，从属于商主体，受商主体委托或雇佣，辅助商主体开展商事
10、活动的人。商业辅助人本身不是商人，不是独立对外的法律关系主体，商业辅助人对其所经营的财产也不享有所有权，且不是财产的法定代表人。商辅助人，相对于商主体，基于一定的法律关系而存在。因商主体授权的方式和范围而导致的商辅助人在商主体内部的不同地位，形成了不同种类的商辅助人，进而构成了商主体与商辅助人之间不同性质的法律关系。基于委任关系而形成的商辅助人主要为经理人、代办人，另外还存在因劳务合同而产生的劳务人，但是这属于劳工法的研究范围。(一)经理人。经理人是商法中的一种特殊行为主体，他以其所享有的特殊权能经理权为其产生和存在的基础。这种经理权，从法律性质上来说，是一种特殊的代理权，它以民法上的代理权为
11、基础，但有其自身的特点：(1)经理人是被商人通过特殊方式授予经理权的人，是典型的直接代理人，他以被代理商的名义为法律行为。(2)经理人在行使权利时，最重要的是其必须将自己的签名附加在商号上，并且在这个签名上附有表明经理权权限的标记。(3)经理人的主要权限是为商主体管理事务，并为商号签名。(4)只有完全商人才可以授予被代理人经理权，小商人不可以授予他人经理权，即不可以任用经理人。(5)经理人所享有的经理权受到权限范围的限制。(二)代办人。代办人是现实商事交往中的普遍存在的现象。代办人以商主体的特别授权代办权为其产生和存在的基础。在商事交往中，允许存在这样的一种代理权，他与第三人交往中被商主体限定
12、一个有效范围，这种代理权在立法上便是“代办权”；被商主体授予代办权的人便是代办人。代办人的范围比较狭窄；且不需商主体亲自授予，可以明示或默示的形式授予，其代理权在法律上已经被严格限制于一定的业务范围之内。【知识模块】 商法4 【正确答案】 商事能力是指商人依据商业登记核定的经营范围从事商行为，享有商事权利，承担商事义务的资格。民事能力是指民事主体所具有的权利能力和行为能力的总称。商事能力和民事能力的主要区别在于：(1)商事能力是商人依法从事营业性商行为并承担商法上权利和义务的能力，表明商人在商法(民法的特别法)中的特殊资格。而民事主体无需特别的法定的程序，尤其是对自然人来讲。(2)商事能力是在
13、民事行为能力的基础上由商法特别规定的。一般说来，具有商事行为能力的人一定具有民事行为能力，但具有民事行为能力者不一定具有商事行为能力。我们肯定民法与商法的关系属于普通法与特别法的关系，那么，商人就具有双重能力，既可以作为民事主体从事一般的民事法律行为，也可以依据商法的规定从事特定的商行为。(3)商事能力就其内容来看，是一种特殊的权利能力和行为能力。不同的商人根据商业登记的营业范围而具有不同的商事能力，商人都只能在登记的范围内从事活动，而在民法中，自然人的权利能力是一致的，只有法人的权利能力根据其登记的范围而有区别。(4)商事能力的起止时间取决于商业登记这一公法上的行为。一般的商法规定，无论是商
14、自然人、商法人还是商合伙，其商事能力始于设立登记、止于注销登记。而民事权利能力的起止时间，对自然人来讲是始于出生，止于死亡。【知识模块】 商法5 【正确答案】 商行为是相对于民事行为而言的一个概念，同时也是与商主体密切联系的概念。它是导致商法从一般民事法律中独立出来，形成商法独立性的根本原因。多数学者认为，商行为是指商法主体所从事的以营利为目的的经营行为。商行为的特征之一是商行为是体现商事交易特点的行为。商行为作为以商事交易为内容的行为，必然具有商事交易的一些重要特点，主要表现在三个方面：(1)商行为是和风险以及风险防范紧密联系的行为。商事活动是一种风险与利益并存的活动，获利越高，风险越大。商
15、行为作为一种受法律调整的行为，从行为的自发性而言，具有高风险的特征；从法律对商行为的规范性而言，行为的有序性和受法律调整性，又充分体现了其对风险的自觉防范。(2)商行为是保密性和公开性并存的行为。商行为作为一种具有经营性和竞争性特点的行为，它与经营手段、方法、经验等密切相关，这些要素是导致竞争失败的重要因素，构成了商主体所特有的商业秘密，因此，商行为是一种具有一定保密性的行为。另一方面，商事交易行为是一种以交易相对人之存在为前提的行为，交易过程和交易结果都直接影响交易相对人，甚至社会公众的利益。为了保证交易安全，交易相对人或社会公众对交易对方的情况、交易的内容有所了解则成为促成交易的先决条件，
16、因此商行为又是一种具有公开性的行为。商行为的公开性，常常通过强制性法律规范予以实现。(3)商行为是注重商事效率的行为。商事交易的特点之一是商事效率和商事效益紧密相连，只有高效率才能实现高效益。商行为的高效率主要体现为交易形态定型化。【知识模块】 商法6 【正确答案】 是指把在一定期间内由商事交易所产生的债权债务进行一次性结算的特殊商事合同。它实际上是一种活期账务结算。它通过双方的约定，以结算结果和结算后所产生的余额的确定来实现债务了结。在这种债务了结方式中，借助于定期结算，交易双方当事人在商事业务往来中形成的债权和债务不断得以清算，从而避免了单方面独立的债权和债务的生效。在古代的巴比伦、埃及、
17、希腊及罗马等国，商事交互计算就相当发达。后来随着银行的出现，商事交互计算逐渐完善起来，并在各国商法中被普遍采用，德国商法典第 355 条、日本商法典第 529 条等都对交互计算做出了明确的规定。一些国家的商法典对于商事交互计算的概念、方法、原则，交互计算关系的形成条件，交互计算的法律效力，交互计算中的担保与抵押以及交互计算关系的解除等都有明确的规定。商事交互计算的特征在于：当事人中至少有一方是商人；交互计算合同属于诺成合同；当事人双方之间必须有经常性、持续性的交易关系。例如，运输业者之间、保险公司与其代理商之间在一定期间内存在持续性交易时，交互计算就得到承认；就一定期间内由交易产生的债权债务总
18、额进行抵消，对余额进行支付；商事交互计算根据合同、特别是持续性合同的终了而停止。但是，当事人随时可以就在将来对交互计算合同的解约告知对方。【知识模块】 商法7 【正确答案】 在我国现行法律体系中，由于根本不存在形式意义上的商法，在立法上也未确立商行为概念，因而理论界关于商行为的分类，基本上都是基于大陆法系商法典所作的划分。多数学者根据德国、法国、日本等国商法典规定，将商行为划分为以下几种类型：(1)绝对商行为与相对商行为。绝对商行为是指依照行为的客观性和法律的规定而必然认定的商行为。它不以行为主体是否为商人和行为本身是否具有营利性为认定要件，仅仅以行为的形式为认定要件。在许多国家，票据行为、证
19、券交易行为、融资租赁行为、保险行为、海商行为等均为绝对商行为。绝对商行为通常由法律限定列举，不得作推定解释。相对商行为是指依行为的主观性和行为自身的性质而认定的商行为。它以行为主体是否为商主体和行为是否具有营利特性为认定要件。凡是由商人所从事的营利行为就是商行为。(2)单方商行为与双方商行为。单方商行为是指行为人一方是商主体而另一方不是商主体所从事的行为。对于单方商行为的法律适用，各国商法的规定不尽相同。大陆法系国家商法通常规定，只要行为人中有一方为商人，其交易双方都应适用商法。但英美法系国家商法则规定，当行为人中只有一方为商人，该商人适用商法，作为另一方的非商人不适用商法。双方商行为是指当事
20、人双方都为商主体所实施的营利性经营行为。双方商行为适用商法。(3)基本商行为与辅助商行为。基本商行为是指直接从事营利性经营活动的商行为，如买卖商行为。辅助商行为是指其行为本身并不直接达到商主体所要达到的经营目的，但却可以对以营利为目的的商行为的实现起辅助作用，如广告行为、代理行为等等。辅助商行为作为一种从属性商行为，它是相对于主商行为而言的。其实，从事辅助商行为的主体本身也是为了实现一定的营利目的而实施此行为的。(4)固有商行为与推定商行为。这是大陆法系国家商法中的一种分类。固有商行为指商主体实施的营利行为或商法典确定的商行为。推定商行为是指拟制商主体所实施的经营性商行为。这种商行为常常不能根
21、据法律的规定来确认商行为的性质，而需要根据该行为本身的性质来推定其商行为性质，如非商主体所实施的信息咨询等。【知识模块】 商法二、名词解释8 【正确答案】 法定商人是商人的一个基本类别，在德国商法中，是指那些从事原商法典列举的经营活动，如买卖、加工制作、保险、银行和运输等传统意义上典型的商事经营活动的经营者。这些经营种类被统称为基本商营业。从事基本商营业的人，无论登记与否，都可获得商人资格，除非他不需要以商人的方式和规模来从事经营。【知识模块】 商法9 【正确答案】 商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为。这个概念包含三个层次的涵义：其一，商行为是一种行为，该行为同一定的法律规范相联系
22、、受法律规范调整，其性质由法律所确定，它是法律行为之一种。其二，商行为是商主体所为的行为，与商主体这一特定身份相关，非商主体不得从事商行为。其三，商行为是商主体在商事经营中所为的行为，它具有商事经营这一特定的经营属性，非商事经营的行为，即使由商主体所为，也不属于商行为。【知识模块】 商法10 【正确答案】 商事行纪是指商主体以自己的名义为他人(委托人)购买或销售货物、有价证券，由此获取报酬，并以此作为职业性经营的行为。【知识模块】 商法11 【正确答案】 单方商行为指根据交易当事人一方是商人或一方所从事的行为是商行为而认定的行为。如保险公司与投保人的行为，销售者与消费者之间的行为。对于单方商行
23、为的法律适用，各国商法规定不一。大陆法系国家商法通常规定，单方商行为交易双方都适用商法；英美法系国家商法规定，行为人中一方为商主体，该商主体适用商法，而另一方不是商主体则不适用商法。【知识模块】 商法12 【正确答案】 融资租赁是指融租人和承租人双方商主体约定，融租人根据承租人的决定，向承租人选定的第三人(供货方)购买承租人选定的物件，然后将其租给承租人长期使用，以承租人支付租金的方式来收回投资的一种商行为。【知识模块】 商法13 【正确答案】 商事货运是以特定的标的物为运输对象的特殊运输商行为，是运输交易中的基本行为方式。这种商行为是一般运输商行为的基础，并与其他的运输商行为，如客运商行为等
24、保持着密切的联系。【知识模块】 商法14 【正确答案】 根据法律对商行为的不同确认方式可将商行为分为法定商行为和推定商行为。法定商行为是指依据法律规定或者法律列举可以直接认定的商行为。按照现代商法理论与实践的认识，绝对商行为以及与商人营业直接有关的商行为均属于法定商行为。推定商行为是指不能直接根据法律规定或法律列举加以认定，而必须通过事实推定或法律推定方可确认其商行为性质的行为。如上所述，两者的主要区别就在于法律对其确认方式不同。【知识模块】 商法15 【正确答案】 绝对商行为又称为“客观商行为”，它是指依照法律规定无条件属于商行为的行为。这就是说，此类行为无论是由商人实施还是由非商人实施，也
25、不论行为人是否具有营利性营业目的，均应依法认定为商行为。其判断标准具有客观性和无条件性。相对商行为又称为“ 主观商行为 ”、“营业商行为”。它是指在法律所列举的范围内，仅由商人实施时以及仅基于营利性营业目的实施时方构成商行为的行为。通常情况下绝对商行为由法律列举，不得作推定解释，而相对商行为则依商主体的主观而定，一般只要是其所为之营利行为，就可以被看成是商行为。【知识模块】 商法16 【正确答案】 商事登记是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止商主体资格，依照商事登记法规、商事登记法规实施细则以及其他特别法规定的内容和程序，由当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出，经登记机关审查
26、核准，将登记事项记载于登记簿的法律行为。【知识模块】 商法17 【正确答案】 开业登记又称设立登记，是指商主体的创设人为设立商主体而向登记机关提出申请，并由登记机关办理登记的法律行为。商主体开业登记通常涉及以下内容：(1)名称登记；(2) 出资人登记；(3)住所登记；(4) 法定代表人登记；(5)注册资金登记；(6)章程登记；(7) 企业的类型和经济性质；(8)经营范围登记。【知识模块】 商法18 【正确答案】 变更登记是指商事登记机关对已成立之商主体，因其自身情况发生变化，变更已登记事项的法律行为。通常商主体因合并、分立、转让、出租、联营以及因名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营
27、范围、经营方式、注册资金、经营期限、股东人数、非公司企业上级主管部门等发生变化，都直接导致其变更登记。【知识模块】 商法19 【正确答案】 商业登记是指当事人旨在设立、变更或终止商事主体资格，依照法律规定向主管机关提出申请，并被主管机关核准予以注册登记为目的的一系列法律行为的总称。【知识模块】 商法三、简答题20 【正确答案】 它是商主体依据商业登记所核定的经营范围，独立地从事特定的商行为，享有商法上的权利并承担商法上的义务的资格和能力。包括商事权利能力和行为能力。法律对商事能力有严格规定。商事能力具有以下特点：(1)商事能力的取得须经法律授权且存续期限由法律明确规定。商事能力是商主体依法取得
28、的从事商行为的法律资格，一般民事主体不允许从事商事经营活动。在我国，商事能力一般始于登记机关核准登记并颁发营业执照之日，终于注销登记之日。且商事主体的商事权利能力和商事行为能力同时产生，同时消灭，两者具有统一性。(2)商事能力的范围有限，由法律明确授权。商主体的商事能力应以法律授权的营业范围为准，经商事登记公示，商主体只允许在登记范围内从事商事经营活动。而且，商事主体因为经营范围不同而享有不同的商事权利能力和商事行为能力。【知识模块】 商法21 【正确答案】 人格一语本属自然人特有，后由法律赋予法人使法人拥有人格。不论是自然人人格还是法人人格，都应该指主体的一般法律地位。可是，人格权的基础在于
29、人的“ 尊严” ，“自由”和“安全” ，这些都是与有着实在生命和肉体痛苦及精神痛苦感知能力的理性的人所分不开的。可是，法人却不具有理性的人所具有的生命和肉体痛苦及精神痛苦感知能力，也就是法人的无尊严性。法人的设立目的在于使之成为财产权利、义务和责任的独立承担者，借以限制投资人风险，鼓励投资积极性，从而赋予法人这样那样的权利无非都是为了交易便捷及交易安全的社会经济的考虑。然而，受制于有人格必有人格权这一观念，导致了法人有人格权的观点。其实，人格权在由伦理意义上的人移植向法人时，其内涵已发生了悄然地改变，其中的逻辑链条已经发生了变化。法人所享有的名称权、名誉权、荣誉权、信用权、通讯秘密权等权利在实
30、质上均不应归类于人格权，但由于这样的用语使得人们产生法人有人格权的误解。因此，在立法上可以改变用语，用商号权、商誉权等代替法人名称权、法人名誉权等。这些权利都可归为无形财产权领域，按照无形财产权的理论处理相关问题。【知识模块】 商法22 【正确答案】 商法人是一个法理概念，是法人的一个组成部分。商法人是商法赋予一定社会组织以法律上的人格，这种人格，使商法人成为商业法律关系的主体，使它具有了主体所有的权利能力和行为能力。具体地讲，商法人与一般法人相比，具有以下特点：(1)依照法律不同，商法人是依照商法规定而成立的社会组织。(2)依据法定程序不同，商法人是依据商业登记而成立的活动的内容不同。在中国
31、因没有公布商法典，现实中没有对商法人与一般法人加以区别。按照大陆法各国的民商法，商法人须具备以下条件：(1)有自己的名称、人员机构和场所；(2)有独立的财产或规定数额资金，能够独立承担经营责任；(3)以营利为目的，依法取得特定的经营行为能力；(4)依商事登记法而成立，具有商法上的资格。法律特征：商法人作为法人的最基本形式，应具有以下几个特征：首先，它具有独立的人格。商法人经特殊登记程序而取得拟制主体资格，它具有登记核准的特殊权利能力，能够以自己的名义从事生产经营活动和诉讼活动。其次，它具有独立的财产和财产权。再次，它具有统一的组织机构。商法人作为拟制主体，对外具有统一的法律资格；对内应具有统一
32、的代表机构、执行机构和其他组织机构。根据有关法律的规定，商法人从所有制性质上可以做如下分类：(1)国有商法人。根据中国民法通则和企业法的规定，国家所有权和企业经营权分离，国有商业企业作为法人，具有商法上的权利能力和行为能力，经过国家工商行政管理部门核准登记注册，在经营范围内，可以依法从事各种商行为，是中国现阶段最重要的商主体，在国民经济发展中发挥着重要的作用。(2)集体商法人。集体商法人是指由公民或集体单位组合而成的集体商业组织。(3)合营商法人。是由两个以上的法人组织共同出资经工商登记注册而成立的商业企业组织。(4)私营商法人。私营商法人是指由私人投资经营而取得法人资格并以其出资额为限承担债
33、务责任的商业企业。(5)外商投资商法人。即由外商投资并取得法人资格的商业企业组织，在中国现阶段，就是指中外合资经营企业。【知识模块】 商法23 【正确答案】 商行为就其法律性质而言，究竟属法律行为，或是事实行为，抑或是法律行为与事实行为之总和，这在民商法理论是有不同认识的。一些学者认为；商行为仅仅是指某种“ 商事法律行为 ”，它仅以意思表示为必备要素，是主体 “为了确立、变更或终止商事法律关系而实施的行为”。另一些学者则认为：商行为本质上并不限于法律行为，凡以营利为目的的“商品交换行为” 以及与商品交换行为有关的活动，甚至一些单纯以营利为目的的活动都可以称为“商行为” 。这些学者更倾向于将商行
34、为称之为“ 商业活动 ”。后一种观点更能反映商行为的法律本质，更有助于揭示商行为的营利性活动之属性，概括地说，商行为概念仅为商特剐法规则的适用而创制，它对于解决民商法规则的适用范围和顺序具有重要的意义。因此，商行为概念中不仅应包括商事法律行为，而且必须包括商业性事实行为。从大陆法各国的商法内容来看，其大部分规则是为控制营利性事实行为而设置的，例如商事交易管理规则，商业账簿与报表设置规则，保护消费者利益规则，禁止不正当竞争规则等等；相反，各国商法对于商事法律行为的控制则主要是通过商业交易推定条款制度辅助民法中的法律行为制度实现的。显然，将事实行为排除在商行为概念之外，不仅会造成此类行为在商法适用
35、上的障碍，而且会曲解商法对“营利性营业行为” 控制之本意。【知识模块】 商法24 【正确答案】 商行为是相对于民事行为而言的一个概念，在商行为的概念上，学界有不同的界定。多数学者认为，商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为。我国商法商行为的特征主要有：(一)以营利为目的。以营利为目的对于区分商行为与非商行为具有非常重要的意义。需要注意的是，不应将营利目的理解为商行为的实施主体的终极目的，而应将其理解为某一具体行为的具体目的。(二)商行为主要表现为营业行为但不仅限于营业行为。由于设立商主体就是要通过持续的生产经营行为获取盈利并将最终分配于投资者，因而商主体所实施的一切商行为都具有反复性、
36、不间断性与计划性。(三)商行为主要是商主体实施的行为，但一般民事主体也可成为商行为的实施主体。正如商主体明显不以营利为目的而实施的行为则不应纳入商行为范畴。不过，对于不宜从事商行为的非商主体，应当在商法上予以明确规定。(四)商行为是体现商事交易特点的行为。商事交易是一种充分体现经济利益和经济效益的活动，必要具有商事交易的特点。主要表现为：商行为是风险和风险防范相关的行为；是保密性与公开性并存的行为；是注意商事效率的行为。【知识模块】 商法25 【正确答案】 外观主义又称法外观理论：所谓外观主义，它是德国私法学者在本世纪初创立的。这一理论从它诞生之日起，就为民商法学界所特别瞩目，而由于该理论固有
37、的重要性、复杂性，时至今日，它仍然是学者们热烈讨论的焦点。它是指以交易当事人行为的外观为标准，而考察其行为所产生的法律效果。根据这一主义，公示于外表的事实与真实的情形不符时，对于依该外表事实所进行的商行为，以维持交易的安全。对此，法国学者称其为外观法理，英美法系则称其为禁止反言。在法律现象中，本质和外观不一致的情况经常出现，依外观主义，法律行为完成之后，出于对交易安全的信用关系，必须予以尊重和保护。这种做法，民法上虽然亦予以认同，如表见代理制度，但它是作为对个别问题的解决办法而存在的。而商事法则不同，商法特别注重外观主义，这与民法中比较强调行为人的真实意思表示有所不同。例如，公司法规定，公司设立登记后有应登记之事项而未登记或已登记之事项有变更而不为变更登记者，不得以其事项对抗第三人；隐名合伙人如参与合伙事务的执行或为参与执行的表示，纵有相反的约定，对于第三人仍应负除名营业人的责任；票据上所载的出票地和出票日，即使和真实的出票地和出票日不符时，也不影响票据行为的效力；有价证券，法律强调的是该证券的文义而非取得该证券的非文义的原因。凡此种种，均体现了商法着重维护交易安全特别是动态交易安全的价值追求。【知识模块】 商法
