1、全国自考（西方法律思想史）模拟试卷 8 及答案与解析一、单项选择题1 下列不属于亚里士多德著作的是（A）政治学（B） 政治家（C） 伦理学（D）雅典政制2 在西方第一次提出了“ 义务 ”概念的人是（A）亚里士多德（B）柏拉图（C）西塞罗（D）斯多葛3 西方法学最古老和最持久的一种理论是（A）自然法思想（B）分析法学说（C）神权法思想（D）社会法学说4 把马基雅维里感情化的政治理论带回到理性世界的思想家是（A）西塞罗（B）孟德斯鸠（C）布丹（D）萨维尼5 关于罗马法复兴和注释法学说法错误的是（A）意大利是罗马法复兴的发源地（B）复兴罗马法是从大学研究国法大全开始的（C）世界上第一个法学院出现于雅
2、典（D）条文解释的创始人伊拉留被称为“法律之光”6 关于古典自然法学家的观点，下列说法正确的是（A）格老秀斯主张君主制，但人民有反抗国家或政府的权利（B）斯宾诺莎赞成民主制，人民有反抗权（C）霍布斯赞成君主制，人民有反抗权（D）洛克赞成君主立宪制，人民无反抗权7 关于格老秀斯的说法，错误的是（A）他是古典自然法学派的代表人物之一（B）他是近代社会契约论国家观的倡导者（C）他认为国家起源于人类的契约（D）他认为上帝创造了国家8 联邦党人文集的作者是（A）汉密尔顿（B）霍布斯（C）霍姆斯（D）洛克9 提出“法是由事物的性质产生出来的必然关系” 的思想家是（A）洛克（B）卢梭（C）孟德斯鸠（D）霍姆
3、斯10 认为“古典自然法学的理论是粗糙的，是历史研究的劲敌” 的思想家是（A）梅因（B）萨维尼（C）格老秀斯（D）阿奎那11 法哲学原理的作者是（A）埃利希（B）黑格尔（C）格老秀斯（D）阿奎那12 黑格尔关于抽象法及抽象法上人格的理论，下列说法错误的是（A）人格包含了权利能力（B）人格是一种实质意义上的法（C）抽象法最初只能是一种单纯可能性（D）抽象法中只存在着禁令13 关于新分析法学的叙述，错误的是（A）泛指 20 世纪对奥斯丁分析法学的新发展（B）哈特的法律规则理论是代表（C）它包括了凯尔森的理论（D）波斯纳的法律规范理论是代表14 把功利视之为人类的社会本能的思想家是（A）德谟克里特（
4、B）伊壁鸠鲁（C）休谟（D）边沁15 认为“命令包含了一种希望和一种恶” 的思想家是（A）奥斯丁（B）奥古斯丁（C）哈特（D）边沁16 以“法律规则说 ”开创了新分析法学的典型代表是（A）奥斯丁（B）波斯纳（C）哈特（D）凯尔森17 占有法的作者是（A）梅因（B）萨维尼（C）耶林（D）奥斯丁18 提出“改良法律的方法依其顺序，分别是法律的拟制、衡平和立法” 的思想家是（A）萨维（B）耶林（C）庞德（D）梅因19 埃利希认为，社会法学研究的重点是（A）制定法（B）活法（C）习惯法（D）自然法20 “一个人进入到法律的领域，就应该成为法律的主人” 的提出者是（A）耶林（B）梅因（C）埃利希（D）霍
5、姆斯21 马里旦哪一部作品所阐发的精神与 1948 年联合国世界人权宣言所阐发的精神颇多一致（A）真正的人道主义（B） 人和国家（C） 人权和自然法（D）现代世界中的自由22 哈特与富勒论战的实质是（A）自然法和制定法之争（B）自然法和历史法学之争（C）自然法和法律实证主义两大派之争（D）历史法学和目的法学之争23 提出“社会正义的 -：顷原则 ”的思想家是（A）罗尔斯（B）耶林（C）康德（D）埃利希24 科斯定律的理论前提是（A）高交易成本（B）零交易成本（C）对等交易（D）不对等交易25 标志着波斯纳将经济分析的方法渗透到隐私权领域的是（A）“论隐私权 ”的演讲（B） 法律的经济分析（C）
6、 社会成本问题（D）规则下的税收二、多项选择题26 亚里士多德在法律方面的主要著作是（A）政治学（B） 法律篇（C） 伦理学（D）雅典政制（E）政治家27 古典自然法学家关于“自然状态” 的说法，正确的有（A）霍布斯认为“ 自然状态” 是一种和平状态（B）洛克认为“自然状态”是一种较好的状态（C）卢梭认为“自然状态”是人类的黄金时代（D）在“自然状态 ”下，没有国家、政府、法律（E）“自然状态” 是人类社会早期的状态28 关于哲理法学的说法正确的有（A）哲理法学派由黑格尔创立（B）哲理法学用哲学的观点和方法阐述法律理论（C）哲理法学派的代表都试图通过形而上学的方法发现一些标准，以此来构造法律制
7、度、法律学说和法律概念的完整的法哲学体系（D）其他主要代表人物有康德、克饶斯和黑格尔等（E）认为法哲学是哲学的一个分支，克饶斯第一次设定了法的形而上学体系29 哈特关于第二性规则的论述，下列说法正确的有（A）第二性规则应该是用某种权威的方式鉴别法律制度中有效的规则（B）第二性规则通过授予权力或承认某种规则，使第一性规则获得法律效力（C）第二性规则应该规定改变第一性规则的正式的系统的程序（D）第二性规则规定改变第一性规则的程序是为了消除第一性规则的静态性（E）第二性规则应建立详尽的审判和执行程序来保证第一性规则的实施30 庞德将法律所确认保障和实现的利益分为三类，包括（A）集体利益（B）个人利益
8、（C）公共利益（D）团体利益（E）社会利益三、名词解释题31 “哲学王的统治 ”32 奥古斯丁33 “马基雅维里主义 ”34 法律命令说35 社会法学四、简答题36 简述洛克的自由理论。37 简述康德公法理论中“宪法权利” 的内容。38 简述哈特的第一性规则和第二性规则的含义及相互关系。39 简述庞德对社会学法学与其他法学派的区别。五、论述题40 试述洛克政府论中所体现的法律思想。41 试述罗尔斯关于社会正义的理论。全国自考（西方法律思想史）模拟试卷 8 答案与解析一、单项选择题1 【正确答案】 B【试题解析】 亚里士多德法律方面的主要著作有：政治学、伦理学和雅典政制。柏拉图法律方面的主要著作
9、有理想国、政治家、法律篇。2 【正确答案】 D【试题解析】 与其理论的逻辑相联系，斯多葛在西方第一次提出了义务的概念，该词由“负担”一词引申而来。在斯多葛那里，所谓义务，就是人们依照其本性去追求至善生活所必须履行的行为。3 【正确答案】 A【试题解析】 自然法思想可以说是西方法学最古老和最持久的一种理论。所谓自然法是与一个国家制定的法律制度相对的一种物，这种物在自然法理论的信仰者看来是一种法律，在自然法理论反对者看来是一种道德准则。一般看来，自然法被认为是一种存在于一个国家具体法律制度之外的一种较高级的法律，相对于受时间和空间限制的实在法而言，自然法是永恒存在，普遍不变的。4 【正确答案】 C
10、【试题解析】 布丹是法国 16 世纪的哲学家，马基雅维里是一位政治分析家，而布丹算是一位政治哲学家了，他总是审慎地思考与研究，最后得出结论。布丹的著作是系统化的，并有学者风度；其基本概念清晰确切，有一定的界说。他把马基雅维里感情化的政治理论带回到理性世界。5 【正确答案】 C【试题解析】 意大利又是罗马法的故乡，成为罗马法复兴的发源地和中心意大利复兴罗马法是从大学研究国法大全开始的。历史上第一所大学是波伦亚大学，开始创办了法律系，所以世界上第一个法学院出现于波伦亚。波伦业学派采取中世纪西欧很流行的注释方法来研究罗马法，这种方法也叫做条文解释，创始人是伊拉留，被称为“法律之光”。6 【正确答案】
11、 B【试题解析】 在自然权利放弃的程度，政体建立的方式和民主的程度方面，思想家们之间存在着一定的差异。格老秀斯主张人们全部放弃自己的自然权利，他主张君主制，人民无反抗国家或政府的权利。斯宾诺莎主张部分权利的转让，赞成民主制，人民有反抗权。霍布斯主张权利的全部转让，赞成君主制，人民无反抗权。洛克主张放弃部分权利，保留生命、自由和财产的权利，赞成君主立宪制，人民有反抗权。卢梭主张权利的全部转计，但转让的对象是集体，并且这个集体就是人民自己。7 【正确答案】 D【试题解析】 在 17、18 世纪资产阶级革命斗争中，古典自然法学派系统地讨论了自然法思想，格老秀斯是古典自然法学派的代表人物之一，他是近代
12、社会契约论国家观的倡导者，他认为国家起源于人类的契约而非上帝的创制。8 【正确答案】 A【试题解析】 汉密尔顿首次将权力分离的理论应用到美国的实践并予以发展，在其出版的联邦党人文集一书中，阐释了其独到的分权与制衡理论。9 【正确答案】 C【试题解析】 孟德斯鸠说：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。”10 【正确答案】 A【试题解析】 梅因认为“古典自然法学的理论是粗糙的，是历史研究的劲敌”。11 【正确答案】 B【试题解析】 法哲学原理是黑格尔的代表作。黑格尔哲学的抽象性决定了其法哲学的晦涩性。但从他的这本著作里，我们可以看出其法哲
13、学的基本结构。12 【正确答案】 B【试题解析】 黑格尔认为，抽象法中的人格包含了权利能力，是一种形式的法。作为权能性质的形式法，抽象法最初只能是一种单纯可能性，是一种形式的东西。抽象法中只存在着禁令，即不得侵害人格或从人格中所产生的东西。13 【正确答案】 D【试题解析】 新分析法学泛指 20 世纪对奥斯丁分析法学的最新发展，严格地讲，哈特的法律规则说是新分析法学的典型代表，但是，从广义上看，新分析法学同时包括了哈特的法律规则理论和凯尔森的法律规范理论。14 【正确答案】 C【试题解析】 功利主义是与边沁的名字联系在一起的。功利的思想源远流长，德谟克里特宣扬过快乐主义，伊壁鸠鲁学派认为快乐是
14、最高的善，休谟则把功利视之为人类的社会本能。15 【正确答案】 A【试题解析】 奥斯丁认为，每一种法律或规则就是一个命令。具体地讲，首先，命令包含了一种希望和一种恶；其次，命令包含了责任、制裁和义务含义。16 【正确答案】 C【试题解析】 当代的分析实证主义法学的典型代表是凯尔森和哈特，前者以其法律规范论闻名于世，后者以“法律规则说”开创了新分析法学。17 【正确答案】 B【试题解析】 1803 年，萨维尼出版了其处女作占有法。此书一问世便轰动了西欧法学界。该书共六篇，分别论述了占有概念、占有的取得和丧失、占有的保护、围绕占有发生的各种财产权利，以及作为一个法律领域占有所涉及的理论问题等。18
15、 【正确答案】 D【试题解析】 梅因认为，改良的方法依其顺序，分别是法律的拟制、衡平和立法。19 【正确答案】 B【试题解析】 埃利希(18621922)奥地利法学家，被公认为是法律社会学的主要奠基者之一，他的主要著作是法律的自由发现和自由法学和法律社会学基本原理。埃利希认为“法律的发展的重心不在自身，即不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身”。埃利希的社会法学理论的其中一个重要内容，就是强调对“活法”的研究。20 【正确答案】 D【试题解析】 霍姆斯说，“一个人进入到法律的领域，就应该成为法律的主人”。成为法律的主人是说，能够摆脱繁杂的各种偶然事件而辨明法律预测的真实基础。21 【
16、正确答案】 C【试题解析】 马里旦参与了 1948 年联合国世界人权宣言的起草工作。值得一提的是，该宣言同马里旦的人权和自然法一书所阐发的精神颇多一致。22 【正确答案】 C【试题解析】 哈特与富勒论战的背景是对第二次世界大战德国希特勒法律及其效力的认同，而焦点则是法律与道德之间的关系问题，实质是西方法理学传统中的自然法和法律实证主义两大派之争。23 【正确答案】 A【试题解析】 罗尔斯认为，制度的正义要从社会正义的首要对象上去理解。社会正义的首要对象是社会基本结构，即由主要社会制度安排成的一种合作体制，具体地说，就是社会正义原则的两个方面：一个是社会基本制度怎样分配基本权利和义务；另一个是怎
17、样规定社会合作利益的分配和负担。24 【正确答案】 B【试题解析】 科斯在社会成本问题一书中提出了科斯定律，这个定律是讲：在交易成本为零的情况下，交易双方可以通过协商的方式达成“损失一赔偿”的最佳协议，这个协议可以同时增进纠纷双方当事人的效率。在这样的情况下，法院如何配置权利和如何判定损害赔偿，对社会财富的增长而言并没有实质性的影响。25 【正确答案】 A【试题解析】 1978 年，波斯纳做了一次演讲，题目是“论隐私权”，将他的经济分析的方法渗透到隐私权领域。他认为隐私是具有经济利益的，人们总是希望获得自己的事实信息和与他人交往的信息，而且人们要为此信息付出成本。二、多项选择题26 【正确答案
18、】 A,C,D【试题解析】 亚里士多德是古希腊思想的集大成者，他是一位百科全书式的人物，他在法律方面的主要著作有伦理学、政治学和雅典政制。法律篇、理想国、政治家是柏拉图的著作。27 【正确答案】 B,C,D,E【试题解析】 古典自然法学普遍认为，在进人文明社会之前，人类生活在一种自然状态之中。在自然状态下，没有国家、政府和法律。自然状态是人类社会的早期状态。霍布斯把自然状态描述成一种“战争”状态，人与人之间的关系是一种“狼与狼”的关系。洛克认为自然状态是一种较好的状态，在自然状态下，人们享有普遍的平等和自由，普遍享有自然权利。卢梭则认为自然状态是人类的黄金时代。自然状态下，没有私有财产，没有国
19、家和法律，没有奴役。人们过着孤立、自由和平等的生活。人们普遍有同情心和怜悯心，这种怜悯心是维系人们的重要纽带。28 【正确答案】 B,C,D【试题解析】 哲理法学派由康德创立，其他代表人物还有黑格尔和克饶斯。康德和黑格尔都是德国著名的哲学家。法哲学是他们庞大哲学体系的一个组成部分。哲理法学用哲学的观点和方法阐述法律理论。哲理法学派的代表都试图通过形而上学的方法发现一些标准，以此来构造法律制度、法律学说和法律概念的完整的法哲学体系，主要代表人物有康德、黑格尔。此派在 19 世纪上半叶流行于欧洲大陆和美国。哲理法学认为，法哲学是哲学的一个分支。康德第一次设定了法的形而上学体系，黑格尔则把法律的历史
20、解释为一种权力理论的进化和扩展，克饶斯则认为法律的目的是一种伦理，即个人的完美化。29 【正确答案】 A,B,C,D,E【试题解析】 哈特认为，法理学的关键问题在于两类规则的结合，这两类规则是第一性规则和第二性规则。第一性规则是行为和标准方式，它设定义务，即要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否，社会成员都被强制遵守。它是第二性规则依附或辅助的对象。这些规则源于社会的需要，并且用来保证一种满意的生活方式。这些规则的约束力的基础在于大多数人的接受，而且大多数人还对不合作的社会成员施加强大的压力迫使其遵守这些规则。第二性规则指授予权力的规则，它辅助或依附第一性规则。根据第二性规则，人们可
21、以引进、修改和取消原有的第一性规则，或者决定第一性规则的范围或控制其实施。第二性规则应该是用某种权威的方式鉴别法律制度中有效的规则，通过授予权力或承认某种规则，使第一性规则获得法律效力，第二性规则应该规定改变第一性规则的正式的系统的程序，这种程序是为了消除第一性规则的静态性，还应建立详尽的审判和执法程序来保证第一性规则的实施，即授权个人或机关就一定情况下某一第一性规则是否已被违反，以及应该如何制裁，做出权威性决定。30 【正确答案】 B,C,E【试题解析】 庞德认为，法律所确认保障和实现的利益分有三类，包括个人利益、公共利益、社会利益。个人利益是直接从个人生活名义提出的主张、要求和愿望。社会利
22、益是从社会生活角度出发，为维护社会秩序、社会的正常活动而提出的主张、要求和愿望。公共利益包括两项：国家作为法人的利益；国家作为社会利益捍卫者的利益，这个内容包含在社会利益的分类中。三、名词解释题31 【正确答案】 哲学王的统治，是柏拉图毕生所追求的理想，实际上是智慧和权力的结合。他认为，除非是哲学家为君，或世上之王侯者皆具有哲学之精神与功力，亦即将统治之威严与智慧合而为一，否则国家将永无脱离苦难之日。32 【正确答案】 奥古斯丁是中世纪基督教最有影响的神学思想家之一，他的法律思想对中世纪的影响比较深远。他提出的某些神学理论，被阿奎那所继承与发展，对以后的新教理论有一定的影响。他在上帝之城和忏悔
23、录中表达了基督教初期的法律观。他认为，国家的一个目标是追求和平与秩序，而法律正是追求秩序的必要工具。他将法分为永恒法、自然法和人为法。33 【正确答案】 马基雅维里政治法律思想体系中影响极为强烈的一点，是建立在人性恶理论基础上的统治权术论，后人称之为“马基雅维里主义” 。他坚信人性是自私的、富于侵略性的、邪恶的。既然如此，置身于人中间的君主如果处处想表现自己的善，非遭到毁灭不可。这就注定了一个君主如欲图存，就必须知道怎样做不好的事情，并且必须知道视情况的需要与否使用这一手。34 【正确答案】 法律命令说：奥斯丁认为，每一种法律或规则就是一种命令。命令首先包含了一种希望或一种恶，其次包含了责任、
24、制裁和义务含义。命令可以表述为：一个理性的人怀有的希望或愿望，而另一个理性的人应该由此去做某件事或被禁止去做某件事；如果后者不顺从前者的希望，前者将会对后者实施一种恶；该希望通过语言或其他标记表达或宣告出来。35 【正确答案】 社会法学是以社会学观点和方法研究法，认为法是一种社会现象，强调法对社会生活的作用和效果以及各种社会因素对法的影响，并认为法或法学不应像 19 世纪那样强调个人权利和自由，而应强调社会利益和法的社会化。四、简答题36 【正确答案】 洛克被称之为“自由主义的鼻祖”，其自由论的一个显著特点就是，他坚持把自由和法律或理性结合起来，即自然状态的自由与自然法结合在一起；政治社会中的
25、自由与国家的法律结合在一起。具体讲，洛克强调以下几点：第一，自由的含义。洛克说，“处在社会中人的自由，就是除经人们同意在国家内所建立的立法权之外，不受其他任何立法权的支配；除了立法机关根据它的委托所制定的法律以外，不受任何意志的统辖或任何法律的约束。”换言之，处在政府之下的人们的自由，应有长期有效的规则作为生活的准则，这种规则为社会全体成员所共同遵守，并为社会所建立的立法机关所制定。第二，自由与法律。洛克说，法律是包括每个人自由意志在内的共同意志，是包括每个人正当利益在内的共同利益，因而没有理由把法律与自由对立起来。法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。第三，自由与理性是相互一致的
26、。洛克说，自由与法律的统一是同理性的力量分不开的。“人的自由和依照他自己的意志来行动的自由，是以他具有的理性为基础的，理性能教导他了解他用以支配自己行动的法律，并使他知道他对自己的自由意志听从到什么程度。”37 【正确答案】 康德在公法理论中论述了若干宪法上的重要权利，包括：第一，最高权力的权利、叛国、废黜、革命和改革。第二，土地权、征税权、财政、警察和检查权。第三，对穷人的救济。第四，委派官吏权和授予荣誉的权利。第五，惩罚和赦免的权利。第六，其他权利，如公民归属上的出生地主义。38 【正确答案】 哈特认为，法理学的关键问题在于两类规则的结合，这两类规则是第一性规则和第二性规则。第一性规则是行
27、为和标准方式，它设定义务，即要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否，社会成员都被强制遵守。它是第二性规则依附或辅助的对象。这些规则源于社会的需要，并且用来保证一种满意的生活方式。这些规则的约束力的基础在于大多数人的接受，而且大多数人还对不合作的社会成员施加强大的压力迫使其遵守这些规则。第二性规则指授予权力的规则，它辅助或依附第一性规则。根据第二性规则，人们可以引进、修改和取消原有的第一性规则，或者决定第一性规则的范围或控制其实施。39 【正确答案】 第一，社会学法学注重的是法律的作用而不是它的抽象内容。第二，社会学法学认为，法律是一项社会制度，人们既通过经验发现它，又有意识地创造它；
28、法律既是由理性所发展了的经验，又是由经验所证明了的理性；法律作为一种社会制度，是可以通过人的智慧和努力予以改善的；法律科学的目的就在于促使人们进行这种努力，法学家的职责就在于法学是能促进和指引这种努力的最好手段。第三，社会学法学强调法律所要促进的社会目的，而不是强调制裁。第四，社会学法学认为法律规则的种种形式仅是手段问题，更重要的是法律制度、法律学说和法律规则的作用，并认为应研究如何使法律形式最适合当时当地的法律秩序的问题。第五，社会学法学所使用的是实用主义方法，哲学观点各种各样，信奉实证主义、经验主义和现实主义，从不同的出发点阐释社会学法学。五、论述题40 【正确答案】 洛克在政府论中阐述了
29、他的法律思想，他指出，自然状态下的人们是自由和平等的，享有天赋的自然权利，但自然状态绝不是放任的状态，因为人们共同地接受自然法的约束。自然状态有一种人人所遵守的自然法对它起着支配的作用；而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然是平等的和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和财产。自然法体现着理性，它教导着人类过理性的生活。自然法是最高的、永恒的，上帝本来也为他们所束缚。自然法使所有的人不侵犯他人的权利，不互相伤害，维护人类的和平和安全。如果有人对他人进行人身或财产的侵害，受害人可依照自然法、理性和正义处罚侵害者。在自然状态下，人人都是执行自然法的法官，但自然状态下缺
30、少一种明文规定的法律，缺少一个有权依照既定的法律来裁判争执的裁判者，缺少权力来支持正确的判决。于是，人们相约成立政府，来保护他们的生命、自由和财产。政府的存在是以保护人的生存、自由和财产的权利为目标的。41 【正确答案】 罗尔斯是美国著名的伦理学家，他的正义论涉及哲学、政治学、法学、经济学和伦理学等广泛的领域，他的正义论对法学产生了广泛的影响，取代了功利主义道德说教和法学思想。罗尔斯认为，正义是社会制度的首要美德，如同真理是思想体系的首要美德一样。因而，正义是至高无上的。正义在社会中的作用是使人们在相互关系中承认某些行为规则具有约束力，并基本根据这些规则来行为，这些原则就是社会正义的原则。一个
31、良好的社会必须具备：社会的目的是为了促进其成员的福利，每个人都接受正义原则，并且知道其他人也接受同样的正义原则；该社会是根据大家共同接受的正义原则有效地进行统治，各种基本的社会制度普遍地符合这些原则，而且一般人也知道它们符合这些原则。罗尔斯还通过原始状态与无知之幕的划分来说明正义原则对社会来说是必要的和可能的。他还指出社会正义原则的两个方面：社会基本制度怎样分配基本权利和义务，怎样规定社会合作利益的分配和负担。为阐述其法治理论，罗尔斯还区分了实质的正义和形式的正义。实质的正义是指制度本身合乎正义，这种制度是一种公开的规范体系，这一体系确定职务和地位以及它们的权利义务权力豁免。而形式正义则指法律和制度的公正和一贯执行，而不管它们的实质原则如何。
