1、 行政法与行政诉讼法 司法考试中，行政法与行政诉讼法较难的原因在于：一，比较陌生；二，行政活动的运行逻辑与民事活动的运行逻辑有所不同，因此在复习过程中，注意将其与民事活动进行对比，在对比中掌握其特殊的运行逻辑。 第一部分 行政法的基本理论 首先要掌握行政法全部规范的逻辑起点。行政法是规范行政权力、行政活动的法，所以其逻辑起点是行政权力，行政权力的一些性质和特点决定了行政法的很多特殊规则。 民事权 利在法律上具有可以自由处分的性质，行政权力不具有可以自由处分的性质。行政行为不可以自由处分的原因：行政权力首先意味着职权，职权具有的一种可以强制他人服从的力量；行政权力的另一性质是职责；作为职权，权力
2、人可以行使，作为职责，其必须履行，必须履行包含了不得随意处分，所以行政权力区别于民事权利，其不能转让、不能放弃、不能租赁、不能承包、不能抵押，只能依法行使。 由于行政法是规范整个行政权力的，其逻辑起点为行政权利，这就决定了依法行政是行政法的基本原则。对于公民，凡是法律不禁止的，属于可以作出的行为，即法无禁止即自 由；对于行政机关，只有法律规定的，才是可以为的行为，即无法律即无行政。 依法行政意味着行政必须合法、合理，即行政合法性原则、行政合理性原则，所有法律规范的内在基本精神就是要做到行政活动的合法、合理。近几年的立法不断充实、完善着行政合法性、合理性原则，在行政合法性原则范畴，近几年提出了法
3、律优越原则，是指法律处于优越于行政活动的地位，行政活动必须依据法律，不得与法律相抵触，必须符合法律，如：立法法明确规定：国务院制定行政法规，各部门制定的部门规章不得与法律相抵触；行政处罚法、行政许可法规定了依法处罚 、依法许可原则，处罚的设定实施、许可的设定实施都必须依法进行。 合法性原则还包括了法律保留原则，行政权利来自于法律规定，但有些权利是法律所保留、行政机关所不具有的，例如行政处罚法规定：全国人大制定的法律，其有权设定任何形式的处罚；行政法规可设定除限制人身自由以外的任何形式的处罚，即限制人身自由形式的处罚为法律所保留。法律保留分为相对保留和绝对保留。相对保留，指权利具备一定条件，由法
4、律授予行政机关行使。绝对保留，指该权利只能由权力机关行使，不能由行政机关行使。 在合理性原则范畴，立法中也规定了一些具体的判 断标准。例如：比例原则，行政机关作出的行政行为与其所针对的对象，二者之间要成比例，如行政处罚法规定了过罚相当原则。信赖保护原则，是年新颁布的行政许可法中规定的，是政府存立的基础，是行政法的基本原则。任何政府都建立在民众信任、认同基础上，在其活动中保护民众的信任、认同，叫做信赖保护，如行政许可法规定：行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。不得擅自改变不是不能改变，改变行政许可首先必须是因公共利益需要而改变，第二是必须补偿相对人因此受到的损害，以补偿为必要。信赖保护原则在
5、行政许可法中首 先体现，但在行政机关其他活动、其他行为方面同样要贯穿这一原则；其对我们思考行政法其他问题也会产生影响，如过去的普遍观念是：如果行政行为违法，则违法无效、无效撤销，带来的后果是撤销。如果考虑到信赖保护原则，则认识可能会产生改变：如被管理者以欺骗的手段获得的许可，即被管理者违法，这种情况下当然应撤销许可；如果是行政机关违法，撤销许可显然不公平，会影响到公民对政府的信任，因此在此情况下，需要在公共利益与个人利益之间进一步权衡，如果不撤销会对国家利益或公共利益造成重大损害，则应撤销，并赔偿因此而对相对人造成的损失； 如果不撤销对国家利益、公共利益不会产生损害，则无撤销的必要，可以采取确
6、认违法、补正违法等方式。 如果是行政机关违法，撤销许可显然不公平，会影响到公民对政府的信任，因此在此情况下，需要在公共利益与个人利益之间进一步权衡，如果不撤销会对国家利益或公共利益造成重大损害，则应撤销，并赔偿因此而对相对人造成的损失；如果不撤销对国家利益、公共利益不会产生损害，则无撤销的必要，可以采取确认违法、补正违法等方式。 如 2003 年司法考试的论述题（关于鼓励公民拍摄违章），可以从行政职权、行政职责角度分析，可以从行政合法性、合理 性角度评价，可以从一些具体的标准如比例原则、信赖保护原则、法律优位、法律保留等方面考虑。 第二部分 行政主体、行政组织 重点掌握以下三点： 1.什么是行
7、政主体，其与行政组织的关系。 2.行政主体的种类。 3.国家公务员 一、行政主体 掌握行政主体的概念，从行政主体角度认识行政机关、行政组织，是解决实际问题的需要。 行政机关在法律上的地位，是作为管理者的行政主体。 行政主体，指享有行政职权，能以自己的名义实施行政活动，并承担由此而产生的责任的组织。三个标准： 1.行政主体必须享有行政职权。行政职权主要为行政机关享有， 所以行政主体主要是行政机关。但行政机关以外的社会组织也有可能享有行政职权，有可能成为行政主体，例如学校。 2.行政主体必须能以自己的名义实施行政活动，即能够依照自己的意志独立作出决定。尤其面对庞大的行政组织时，经常要用到这一标准。
8、行政组织是一个庞大的系统，内部组成机关各式各样，如中央政府、地方政府（省、市、县、乡），每一政府设立若干工作部门，国务院各部委、各直属机构，谁是行政主体，我们要从法律上看，法律赋予哪一机关可以自己名义作出决定的能力，例如：北京市公安局治安处对某一公民作出处罚，因其扰乱治安而对其作出罚 款的处罚决定。治安处是北京市公安局的内部组织机构，无权独立对外作出决定；北京市公安局虽是北京市政府的工作部门，但根据治安管理处罚条例，授予其以自己名义独立作出决定的能力，因此其是行政主体。 3.行政主体必须能够承担实施行政活动产生的责任。在实际活动中存在授权、委托等活动，行政机关把某一权力授予或委托其他组织，如北
9、京治安联防队接受公安机关委托，表面上北京治安联防队实施行政活动，但最后的责任不是由其承担，根据法学上的委托原理，受托人的行为由委托人承担，所以委托其的公安局是行政主体，受托的北京治安联防队不是行政 主体，最后的责任由公安局承担。综上，作为行政主体，必须是行政职权的享有者、行政活动的实施者、行政责任的承担者，三者合一。 二、行政主体的种类 1.行政机关 行政职权主要由其享有，行政活动主要由其实施。 .国务院。国务院作为中央人民政府，国家最高行政机关，享有行政主体地位。 .各部、委，是国务院设立的承担某一方面职能的行政机关，如教育部、发改委。 .直属机构，是国务院所设立的主管某项专门事务的机关，如
10、国家工商行政管理总局。 办事机构是由国务院设立的，其在性质上是协助总理处理事务的机关，是一个辅助机构，无 权独立作出决定，如港澳办、对台办、侨办，因此不具有行政主体地位。 .地方各级政府（省、市、县、乡），是根据行政区域划分所设立的行政机关，在其主管的行政区域范围内享有行政职权，能够以自己名义实施行政活动并承担由此产生的责任，是行政主体。 .地方各级政府的工作部门，其与国务院设立的机关的法律地位是相同的，如北京市政府的公安局、财政局、税务局、工商局、教育局、环保局等，其就自己主管的事务，享有行政职权、能够以自己名义实施活动并承担由此产生的责任，具有行政主体地位。 2.行政机关以外的组织即法律法
11、规授权的组织 其因授权而取得与行政机关相同的法律地位。行政许可法规定：行政许可权原则上由行政机关行使，由法定的行政许可职权的行政机关行使，例外情形下，其可以授权非职权的社会组织行使。行政许可法明确规定：本法有关行政机关的规定适用于法律法规授权的组织。这意味着，行政机关以外的社会组织和行政机关的法律地位是一样的，即行政主体地位。 法律法规授权的企业、事业单位、群众团体、居委会、村委会。企业是一个经济组织， 群众团体是为了群众的某种利益而组成的群体性组织，代表它们的利益进行某种活动，它们都不是行政机关，但不排除他们可能成为行政主体，因为法律法规授予其行政职权。比较律师协会与注册会计师协会，注册会计
12、师协会有注册会计师资格授予权，律师资格由司法部授予，律师协会没有律师资格授予权。注册会计师条例将资格授予权給予了注册会计师协会，其具有行政主体资格。居委会、村委会作为群众性自治组织，国家行政管理很多方面是借助其实现的，这一过程中不排除授予其某些行政职权，如计划生育、社会的治安保卫。 3.国家公务员。 公务员和国家机 关的关系：职务委托关系。此种职务上的关系决定了公务员的权利义务，围绕职务产生权利义务。公务员与国家是职务上的关系，其性质是委托，公务员接受所在机关或国家的委托执行职务，按照委托关系的原理规则处理，受托者必须以委托者的名义，受托者所为行为由委托者承担责任。行政机关既是行政主体，又是民
13、事主体，具有双重身份；同样公务员在法律上也具有双重身份，既是公务员又是公民个人，有双重身份就有双重行为，即个人行为与执行职务的行为，以公民个人身份所为行为是个人行为，个人承担责任，以公务员身份所为的行为是职务行为，由其所在机关承担 责任。 如何区分个人行为和职务行为？区分标准：是否是在执行职务过程中，与执行职务是否有关。在执行职务过程中，与执行职务有关，则属于职务行为；反之，属于个人行为；时间、地点只能作为参考，不能作为绝对标准。国家赔偿法规定：国家机关工作人员与行使职权无关的个人行为，国家不承担赔偿责任。表面上在执行职务，实际上在谋求个人利益，即形式与实质分离，所以可以从形式与实质角度区分行
14、为性质。另外，还有一个区分标准，即是否与执行职务密切不可分离，是执行职务必不可分的行为，则应属于执行职务行为。 当两种因素即个人因素与执行职 务因素共存时，基本上可以认定为职务行为。是否存在执行职务因素，与行为定性有关；其中个人因素的大小与行为定性无关，与事后的追偿有关。如果因执行职务造成损失，国家在对外承担赔偿责任后，有权向造成损失的工作人员追偿，要求其承担部分或全部赔偿责任。是否追偿、追偿多少取决于个人因素的大小、多少。这是基本规则，考生须注意例外情况。 第三部分 行政行为 一、行政行为的概念 作为行政机关的活动，其由很多不同性质的活动组成，行政行为只是其中一部分，这一部分与行政诉讼、行政
15、复议、国家赔偿都有关系，所以首先要判断出哪些是行政行为 。 所谓行政行为，是指行政主体运用行政职权所实施的，对外产生法律效力的行为。判断某一行政活动是否属于行政行为的标准： 主体要素。行政行为是行政主体所为的，即就实施者而言，行政行为应是行政主体实施的。判断一个行为的性质，首先要看这一行为是谁实施的，是否具有资格。行政行为要求实施主体是具有行政主体资格的组织。 职权要素。行政行为应当是运用行政职权所为的。行政职权是行政行为的核心要素，所谓行政行为不过是行政职权运用的表现。行政职权，是指对公共事务组织管理的职权。公共事务，如市场秩序、交通秩序，在对公共事务进行 组织管理的过程中就会需要强制，对扰
16、乱秩序的行为要进行处罚，例如强制权、许可批准权、处罚权，都是行政职权。 法律要素。行政行为应当是具有法律意义、产生法律效果的行为。简单说就是权利义务，如果某一行为影响其权利义务即为具有法律意义、产生法律效果，所以在行政机关的活动中，凡是影响他人权利义务的行为，则可能是行政行为。对权利的影响，如赋予权利、剥夺权利，工商机关颁发企业营业执照即为赋予其经商的权利，吊销其执照即为剥夺权利。对义务的影响，如设定义务、免除义务、通过一个决定或命令为他人设定某项义务或免除某项义务。 因 为影响权利义务，所以应遵守一定规则，即行政法规则。 根据行为主体标准，可将行政机关的全部活动一分为二，具备行政主体资格的行
17、政机关所为的和不具备行政主体资格的行政机关所为的，后者不是行政行为，或者虽是行政行为但无效。另外，不是行政机关但具有行政主体资格的法律法规授予行政职权的组织所为的行为，是行政行为。 以职权为标准，将行政机关的全部活动一分为二，运用行政职权所为的和非职权行为。非职权行为不是行政行为，如行政机关的民事行为，行政机关购买办公用品、租借办公用房等行为必须遵守民事的等价有偿规则。 以法律为准绳，将 行政机关的活动一分为二，具有法律意义、影响他人权利义务的行为和不具有法律意义、不影响他人权利义务的行为。不具有法律意义，不是行政行为。 根据不同的标准，可把行政行为分为不同的类型。一个行为应遵守什么规则，和这
18、一行为的性质、特征密切相关。通过分类揭示的特征，蕴含着它所遵循的规则。有些分类，在实际的制度运作中，是被采用的。 二、行政行为的分类 1、抽象行政行为、具体行政行为。根据行政行为针对对象是否特定来划分。 凡是行政机关针对特定人、特定事，作出具体决定的，是具体行政行为。行政机关针对不特定人、不特定事，制定 具有普遍性行为规则的行为，是抽象行政行为，这一行为的结果是抽象的规则产生。 这一分类的实际意义：我国行政诉讼受案范围的界定，即是根据这一分类进行的，即具体行政行为可诉、抽象行为不可诉。 由于这一分类的划分标准不足以在两者之间划出清晰的界限，因而会产生“灰色地带”即亦此亦彼或非此非彼，因此在实践
19、中常对某一行为是否可诉产生争议。对这一问题，我国沿着两个方向发展：一是补充增加一些新的标准来帮助、辅助进行分析、判断，最高人民法院 2000 年司法解释中提出了两个新的标准：该行为能否反复适用。一次性的为具体行政行为，能 够反复适用的为抽象行政行为。表现形式。具体行政行为，例某人违法，首先要认定事实，然后寻找相关法律、法规规定，把这一规定适用于该事实，最后作出处理结果。而抽象行政行为，其作为一个普遍适用的行为规则，无须认定事实，也不涉及适用法律法规，最后也不作出处理结果。 另一方面发展是，传统的标准不具有可操作性，现在赋予其可操作的标准。判断是否针对特定对象即能否准确界定，能，则是具体行政行为
20、，不能，则为抽象行政行为。通俗地讲，就是界定对象是否可数，可数，对象是明确的、确定的，则为具体行政行为；反之为抽象行政行为。 由于具体行政行为与抽象行政行为很难界定，也由于中国加入世贸组织，抽象行为纳入行政诉讼范围提上日程，所以最高法院在其司法活动中有这样一种倾向，即尽可能把某行为解释为具体行政行为，解释为具体行政行为则意味着公民有诉权。 2、依职权行为、应申请行为。根据行政行为能否主动实施来划分。 行政机关依据法定职权，无须相对方有所请求，就可以主动实施的，是依职权行为，又称为主动行政行为。行政机关以相对方的申请为前提，应其申请而实施，是应申请行为，即无申请不得实施、有申请必须实施，因此又称
21、为被动行政行为。 实践意义：一，行为规 则不同。二，这种分类贯穿行政诉讼始终。起诉时，诉讼请求不同，诉的内容就不同，诉的类型和诉讼请求与这种分类有关。针对行政机关依职权主动为的行为，通常其诉讼表现为违法撤销之诉、请求变更之诉；应申请行为，通常其诉讼表现是请求作为之诉。诉讼请求不同，诉的类型就不同，判决就不同。 3、单方行为、双方行为。根据一个行政行为成立时，决定行为成立的当事人的数目来划分。 由行政机关单方面决定即可成立的，为单方行为。行政机关与相对方进行协商，双方意思表示一致达成协议，即由双方决定的，为双方行为，典型的双方行为是行政合同，注意其与民事合同的不同之处。 4、要式行为、不要式行为
22、。以行政行为的实施是否需要某些必要的形式和程序为标准。 有某些形式和程序必须遵守，为要是行为。没有或只有些简单的形式和程序要遵守，为不要式行为。 实践意义：由于民事行为是双方当事人意思自治的领域，所以更多情况下取决于当事人自己，想要式则要式，想口头则口头。民事行为最主要关注的是意思表示是否真实。行政行为具有要式性、程序性要求，原则上是要式的，不要式为例外。行政机关作出的决定，都标榜是为了公共利益，那么其应是公众意志的表现，只有经过听证、争求意见的程序，不管结果 如何，它都是公众利益的体现。所以公共利益不存在实体的标准，只存在于程序过程中。所以行政行为具有要式性、程序性，世界很多国家都制定了行政
23、程序法，我国也在制定，目前作为过渡，我国很多法律中对程序加以规定，例处罚程序、许可程序，这些程序中的要式性规定是行政机关必须遵守的。例，行政处罚法对处罚规定了程序，对一些情况比较简单、法律依据也比较明确的，则可适用简易程序，当场给予处罚；除此之外都要遵守一般程序。在一般程序中，有一个重要环节即听取陈述申辩；在一般程序中，有一个特别程序即听证。由此可看出，法律对行政活动的程 序要求非常严格。 单行法律中的程序性规定、要式性规定是行政机关必须遵守的。行政行为与民事行为的区别之一就是行政行为有程序性、要式性要求，比如行政处罚法对处罚规定了一般程序和简易程序，有些情况比较简单、法律依据也很明确，则可适
24、用简易程序，当场处罚，除此之外都要遵守一般程序。 在一般程序中，有一个听取陈述申辩环节，其又包含了一个特别程序即听证，听证是一般程序中的特别程序，可见法律对行政活动的程序要求非常严格。 下面部分可以按照如下思路把握：有法律的，要重点把握。在行政机关的所有行为中，目前有行政处罚法， 针对处罚行为；行政许可法，针对许可、审批行为。这两个单行法是复习的重点。行政行为的其它部分可以结合行政诉讼来把握，整个行政诉讼都是围绕行政行为进行的，所以行政诉讼很多规则都和行政行为有关，如“起诉不停止执行”，指行政行为作出后的效力，包含了对行政行为性质、特征、规则的理解。 行政许可法 2004 年 7 月 1 日，
25、行政许可法正式实施，它包含着很多现代政府的基本理念。 一、许可的概念 行政机关发放的证书名目繁多，哪些是许可证，哪些不是？例，工商企业登记、税务登记、婚姻登记、产权登记，都是登记，其用词一样，但性质不一定相同。是许可的必须遵守行政许可法的规则。 所谓行政许可，是指行政机关根据公民、法人、其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。掌握其内涵的三个特征和外延的三个标准。 内涵的三个特征表明行政许可和其他行为的区别。特征： 1、行政许可是应申请的，是被动实施，不同于行政处罚是依职权。 2、行政许可属于赋权行为。行政行为都具有法律意义，会影响权利义务，行政许可是赋予权利。 行政机关的很多行
26、为是剥夺权利的，可能是设定义务、免除权利的，例如税务机关征收税款，该行为是征收行为，属于设定义务。 3、行政许可属于法律禁止的解除。凡是需要经过行政机关许可、批准审查的，在法律上都是禁止一般人做的，例如，没有营业执照不得经商，向某人颁发营业执照则意味着法律这一禁止对其解除了，但对其他人还存在。法律上的禁止，有的是明示，有的是默示。设立禁止并不是为了禁绝，许可这一禁止是控制的手段。 外延上的三个标准： 1、内外有别。行政许可是行政机关对外进行管理的手段，所以不包括其内部的批准。下级机关要做某事，报 上级机关批准，上下级之间是审批，不是许可。内部的审查、批准不是行政许可。 2、一般关系和特定关系的
27、审批。行政许可是指一般的管理关系中的审批，但是可能行政机关还有一些基于特定关系的管理审批。基于一般关系的是许可。基于特定关系的不是许可。例如，行政机关对其直接管理的事业单位、人事、财务、外事审批，这些不是许可。例如，教育部对大学投资，国家设立学校，为工作人员发放工资，拨教育款，这些都不是行政许可。行政许可是两个独立的主体之间的，没有上述这种特殊的联系。国家工商机关和想获取营业执照的企业，是两个独立主体之间，是一般 联系，是许可。3、区别许可与确认。工商企业登记、婚姻登记，都是登记，但前者是许可，后者不是。工商企业登记涉及到一个经济活动主体资格的获得，是赋予权利。婚姻登记只是对两个人结婚的事实在
28、法律上的确认。许可是赋权，确权是对已有东西的确认。例如，专利、商标，不属于许可，是对已有发明、商标的确认，对其进行确认，则可排他地使用。 二、设定规则 解决行政许可法的制定，要解决行政许可的多、乱，一是源头乱，二是实施乱，通过许可的设定规则来解决源头乱，通过实施方面的规则来解决实施乱。 （一）、设定的权限划分 1、主体有限。 能 够设定许可的主体是有限的，包括：全国人大及其常委会的法律、国务院的行政法规、地方性法规、国务院的决定、省级政府的规章，但国务院的决定、省级政府的规章只是解决临时、暂时的需要。各省级人民政府制定的规章，以一年为限，实施了一年后，若还要继续实施，则要转化为地方性法规。 2
29、、许可的设定权利有限。 （ 1）上位法与下位法。我国已将法律体系化，最高位阶的是法律，下一位阶是行政法规，再下一位阶是地方性法规，再下一位阶是地方规章，最后是其他规范性文件。下位法只有在没有制定上位法的时候，才能设定许可。国务院的行政法规设定的许可，必须是这一领域还没有制定法律，假设制定法律了，若法律没设定许可，则行政法规不能设定，若法律设定许可了，则行政法规只能进行具体规定。 （ 2）全国与地方。凡是应当由全国来统一确定的、经济活动方面的主体资格、资质的，这方面地方性法规无权设定。既然是一体化经济，则不能各自为正，应由全国来统一确定其资 格、资质。 （ 3）在上位法没设定许可的情况下，下位法
30、有权规定。在对已经设定许可进行具体规定的时候，不得增设新的许可。规章没有设定权，但有规定权，在规定的过程中，这个权利受到限制，不得增设许可，不得增设条件。 （二）设定的标准 、公民、法人、其他组织能够自主决定的，则无须政府决定。行政许可法本身属于政府决定他人能否作某事，但市场经济本质上，很多社会事务应由市场主体自己决定。经济活动自主决定，是否投资、生产什么产品、销往何处，这些都是经济活动的自主权。能自主的，自主；不能自主的，才需要政府去决定。所以公民自主 优先。 、凡是通过市场竞争机制能够有效调节的，则无须政府调节。市场经济存在一只看不见的手，价值规律、供求关系、竞争机制，其自己能够调节的，自
31、己调节；不能调节的，则由政府设定许可、政府调节，看不见的手失灵的时候，才需要国家伸出干预之手。即市场机制优先原则（标准）。例如，一般企业产品的价格由其根据供求关系自主决定，价值规律。像供水、供电、煤气，这些行业由国家对其进行价格管制。 、行业组织、中介机构，能否自律管理？对于一个社会事务，到底是自律管理还是他律管理？市场经济本身是具有自我调节机制、自我约束机制的，所 以能够自律的自律，不能自律的才由政府他律。其包含政府到底是直接行政还是间接行政的问题，例如，注册会计师资格，原先是财政部管理，后注册会计师条例将注册会计师资格交给注册会计师协会。行业组织、中介机构，能够自律管理，让其自律管理，这涉
32、及到直接行政、间接行政问题，由行政机关直接管理、直接设立许可，是直接行政，若通过行业组织、中介机构，则是间接管理。 、如果能够通过事后监督等方式解决的，可不设立许可。这实际上是一个事前控制还是事后追惩的问题。设立许可就相当于事前设立一个关卡。作为市场经济来说，政府的管理还有一 种手段即事后的惩戒。这是管理的两种基本手段，两种手段，事后的惩戒优先。因为设立事前的控制，相当于以牺牲自由为代价，所以对某一事物，首先要考虑事后的惩戒，且有些事情只有事后的追惩才能解决，例如假冒伪劣。 一、行政处罚 行政处罚是一种惩戒、治裁行为，直接对相对人的权利义务产生影响，罚款剥夺财产权，拘留剥夺人身自由权，所以制定
33、行政处罚法，解决行政处罚的过多、过乱。 任何一个行为的规则都可以从以下几个方面掌握： 1、任何一个行为都有主体，主体方面有其规则 行政机关有权进行处罚，例如工商，包括县工商局、市工商局、 省工商局、国家工商行政管理总局。例：在北京发生的一个扰乱市场竞争行为，各区工商局、市工商局谁来处罚？法律规定由违法行为发生地的行政机关处罚，地域管辖、属地原则。比较行政许可的主体规则和行政处罚的主体规则，掌握其区别。 2、任何一个行为都是职权的运用，职权方面有其规则 如职权的权限。 3、内容方面的规则 如行政处罚的种类（罚款，拘留，吊销许可证、营业执照，责令停产、停业），及其幅度。 4、程序规则 每一具体行政
34、行为的规则都可分为以上几方面，且其成为法院审查、判断被诉行为的标准。另外，其还与行政行为的有效要件有 关，行为具备哪些条件才有效，不具备哪些条件则违法无效。 二、行政合同 政府采购法可以从行政合同角度去掌握。 由于现代行政管理，其面对对象、管理的社会事务非常复杂，所以需要以不同的手段，有时需要以合同手段，需要与对方协商，例如国有土地使用权出让，通过公开招标、投标，凡有意取得土地使用权的人都可竞标，政府与出价最高或要价最低的达成协议，对土地出让年限、土地出让用途、土地出让金等达成协议。 91 年司法解释将行政行为的界定落在单方行为，由此行政合同被排除于行政诉讼受案范围之外。最高人民法院 2000
35、 年司法解释将其 取消，意味着行政合同有可能提起行政诉讼。 行政合同与民事合同的区别在于： （一）合同主体有所不同。行政合同是在执行公务过程中，所以其必有一方是行政主体；民事合同与执行公务无关，其双方主体都是民事主体。由于行政机关具有双重身份，所以仅以一方为行政主体有时不足以区分。 （二）合同的目的不同。行政合同作为执行公务的一种手段，其以公务为目的；民事合同是为了私务、私人的利益、私人的目的。但有时内在的目的隐含着，表面无法判断，所以有时这一标准不足以进行区分。 （三）外在表现，即行政合同的手段或者说在行政活动中行政机关的特权。既然是为了公众，那么其外在表现上就可能有民事合同所不具有的特权。
36、 在行政合同中，行政机关享有单方面变更合同权；而民事合同的签订、变更都需要双方同意。行政机关为公共利益签订行政合同，在执行过程中，由于发生某种变故而无法执行，此时行政机关可单方面变更合同，注意行政机关单方变更合同必须确实为了公共利益，且要给对方补偿，即公共负担平等原则，指公民从公共活动中享受利益、忍受负担要平等分配。行政机关单方变更合同，使公众受益，但是合同相对方受损，所以应给其补偿，以补偿为必要。 在行政合同中，行政机关具有单方制裁权。对于不按照合同要求履行合同的人，行政机关可能会对其进行处罚，例如最严厉的 处罚取消合同。 对于行政复议、行政诉讼、行政赔偿三部分，注意三者之间的联系。行政复议
37、是行政诉讼的前置。发生纠纷后，首先应向作出行政行为的机关的上级机关申请复议，如果对复议结果不服，可以提起行政诉讼，由司法最终裁决。在复议或诉讼过程中，可能会提出赔偿请求，所以后有赔偿。可见三者关系是前有复议，后有赔偿，中间诉讼是核心。行政复议在某种意义上是行政诉讼的翻版，即其所有规则几乎一样，因为其贯穿的主线、针对的标的是一样的，这就决定了它们规则的相似。 一、行政诉讼的受案范围 是前提，是基础。对于一个案件，首先要确定其是 否可诉。 本部分应完整、准确地掌握。 （一）行政诉讼的受案范围是由四个层次决定的： 1.受理的案件 行政诉讼法明确列举了八类案件，对这八类案件可以提起行政诉讼，人民法院应
38、当受理。 2.不受理的案件 由于某种原因，某一行政机关的活动可能不具有可诉性，不适合诉讼。行政诉讼法规定了四类，最高院司法解释规定了五类，共九类案件不予受理。 3.确定受案范围的标准 前述都是列举的方式，其缺点是难免遗漏，确定概括式的标准可以避免遗漏。 4.单行法律法规规定的可以提起行政诉讼的案件 这一层次的存在是因为最初立法时，刚 刚建立行政诉讼制度，审判力量、经验都不足，范围不宜扩大，避免审判机构不堪负荷，所以对立案范围加以限制，但随着民主法制的发展，受案范围需要逐步扩大，所以需留有余地，这第四个层次就是留下的余地，即只需通过制定单行法律法规的方法，将其纳入受案范围，而无需修改行政诉讼法。
39、 四个层次在决定受案范围上所起作用是不同的。确定范围的标准和反面排除不受理，这两个层次起决定作用，受案范围主要由其决定； 2000 年司法解释规定，公民、法人、社会组织认为行政行为违法，侵犯自己合法权益的，只要不属于下列排除的，都有权提起诉讼。第四 个层次，起补充作用。对于第一个层次，在实践中只起到参考作用，不能以不在该八类案件范围内为由不予受理。 （二）行政诉讼受案范围的标准 行政诉讼受案范围的标准是由三个标准组成 1、行政行为。能够提起行政诉讼的首先应是行政行为。 2000 年司法解释将“具体行政行为”改为“行政行为”，因为：具体行政行为是相对于抽象行政行为而言的，而他们的界限划分不一，法
40、律对行政机关活动作出规定的时候都是根据实际需要，所以在法律上就有各种各样的行政行为，比如鉴定、确认、认定等。关于鉴定、确定等是否是具体行政行为的问题，存在很多争议，所 以最高法院用“行政行为”取代“具体行政行为”。一方面，现在所说的“行政行为”是指不包括下面被排除的行政行为，把抽象行政行为排除，则就剩下具体行政行为，并没有改变原来的司法规定，但却可以避免很多争议。 2、具体行政行为必须违法侵权。因为只有违法的行政行为才具有可诉性，合法的行为尽管影响相对人权益，相对人也只能忍受，如税务机关依法征税，纳税人应依法纳税，只有当税务机关违法征税，才可以提起行政诉讼。这区别于民事诉讼，民事诉讼中，不强调
41、是否违法，只强调是否侵犯权益，合法行为也不能建立在侵害他人权益基础上，因而其也可 诉。 3、侵犯人身权、财产权、教育权。人身权、财产权是在行政诉讼法 11 条第一款列举了八类可诉行政行为中最后一类提到的，“认为侵犯其他人身权、财产权的”，这实际上提出了一个确定范围的标准，即人身、财产为限。如何理解人身权、财产权？凡是有关人身权、财产权的，只要影响到人身、财产的，都在可诉之列。该条第二款规定：受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。而教育法规定：侵犯教育权的可以提起行政诉讼。（教育权可诉是根据中法网 04 年的讲座增补的季） （三）九类不受理的案件： 上述三个标准组成了确定行政诉讼 受案范
42、围的半径，但是符合这一半径的还必须符合下面一个条件，即不属于反面不受理的。行政诉讼法与司法解释共规定了九类不受理的案件： 一，国防、外交等国家行为，即国家行为不可诉。所谓国家行为，是指行政机关以国家的名义，对外运用主权、对内行使统治权所为的行为。一般的行政行为都是以具体机关的名义，国家行为是以国家名义；一般行政行为是具体管理职权的行使，而国家行为涉及到国家主权、统治权，具有高度政治性，因此不适合由法院裁判。例如，中华人民共和国外交部驱逐某一使领馆人员，因为我国在对外行政诉讼方面实行对等原则，对方国 家允许我国公民起诉，则我国也允许该国公民提起诉讼，所以其可能可以提起行政诉讼，但是由于这不是一个
43、法律问题，他涉及到两个国家之间的关系，法院是无法去判断其是否该被驱逐，所以国家行为不可诉。 二，抽象行政行为不可诉。抽象行政行为是指，行政法规、规章或行政机关制定、颁布的具有普遍约束力的决议、命令，区别于具体行政行为只对特定对象有约束力。 三，行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定。行政机关对其工作人员的奖惩、任免，我们称之为内部行为，不同于行政行为，行政行为是对外的，是外部行为。所谓内部行为，就是发生在行政组织 系统内，基于行政组织的隶属关系，只影响行政机关内部事务的行为。外部行为，是发生在行政组织系统外，是两个独立主体之间的关系，影响的是公民的权利义务。内部行为也会发生变化，但是内部行为、
44、内部途径解决。现在对内外行为的界定有争议。最高人民法院规定，内部行为是行政机关做出的涉及该行政机关公务员权利义务的行为，这就包含了一个界定，即涉及到作为公务员的权利义务，必须是取得公务员身份之后、丧失公务员身份之前，这时才可能是内部行为，还要注意区分公务员行为还是个人行为。 四，法律规定行政机关最终裁决的，即法定行政机关终局裁决 行为。法律规定行政机关最终裁决，则意味着行政诉讼的排除。注意此处的前提是法律规定，特指全国人大及其常委会，他们制定的才叫法律。原来规定了五个行政终局裁决，商标法、专利法、两个出入境管理法、行政复议法，随着中国加入世贸组织，在专利、商标方面，其他国家没有行政终局裁决，为
45、和国际规则接轨，我国在修改商标法、专利法时取消了行政终局裁决。行政复议法规定：对省、部级行政机关行政行为不服的，由原行政机关复议。行政复议原则上是上一级复议，但省、部级的上一级是国务院，而国务院不适合承担复议职能，所以对 省、部级行政机关行政行为不服的，由原行政机关复议，这是一个例外。原机关复议后，对复议不服的，可以向法院起诉，也可以向国务院申请，国务院作出的决定是终局决定。 五，公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法明确授权采取的措施，即刑事强制措施行为。以前对这类行为，司法界、理论界有不同的意见，两种观点：一种观点认为在刑事案件中采取强制措施也属于行政强制措施，作为行政案件受理；另一种观点其不
46、属于行政强制措施，属于刑事范畴，不能提起行政诉讼。现在，最高法院将其统一。现实中存在一些问题，例如公安机关假借刑事侦查之名介入经济纠纷，最高人民法院、最高人民检察院、公安部三令五申严禁公安机关假借刑事侦查之名介入经济纠纷，既然严禁，就不应不包括，但最高法院的司法解释不包括，其关键在于“明 确授权”，明确授权的措施、明确授权的对象，采取的措施不是刑诉法明确授权的措施，或针对的对象不是刑诉法规定的可以采取刑事措施的对象，则不属于行政强制措施。 六，行政机关做出的不具有强制力的行政指导行为，即行政指导不可诉。行政指导，是指行政机关通过制定政策、措施，鼓励、引导人们做某件事。例鼓励、引导发展高科技。国
47、家出台政策对投资此项的企业提供优惠政策、税收减免，但是否投资的决定权在于投资者，这体现行政引导的特点即不具有强制力，因为不具有强制力，所以是行政指导，也因为不具有强制力，所以不能提起行政诉讼。在现实中可 能会出现名为指导实为强制的情形，关键在于是否有强制因素，有强制因素，则不为行政指导，可诉。 七，对行政机关作出的仲裁、调解不服的，即仲裁、调解不可诉。调解以自愿为前提，同意为基础，在行政机关主持下达成协议，承诺履行了，则不得反悔；达不成协议，则仍属于民事，通过民事诉讼解决。仲裁也是自愿的、民间的，所以也不可诉。实践中可能会出现名为调解，实为强制、命令的情形。调解是协议，名为调解，实为决定的，仍
48、然可诉。不要被名所惑，要抓住实质。 八，驳回当事人对具体行政行为不服申诉的重复处理行为。第一，要有重复处理行为存在， 即第一次与第二次的处理没有产生新的内容；第二，程序上已过诉讼时效，此处指第一个行为已过诉讼时效。 九，对当事人的权利义务不产生实际影响的行为。这是从诉的时机角度来界定，对当事人的权利义务是否有实际影响，有实际影响才可诉。美国行政法有这样一个原则叫做行政行为成熟原则，即对当事人的权利义务有实际影响，此时可诉。在行政机关活动中，如在行政行为实行过程中的预备性、辅助性行为，在过程中就完结了，这种行为的特点是对当事人的权利义务没有实际影响，所以不可诉。 最初在确定行政诉讼案件范围时，将
49、范围确定的较窄，但对公民来说， 尽可能的扩大范围则意味着有更多的诉权，诉权是公民惟一可以与行政权相抗衡的权利，可见公民所有实体权利都有赖于诉权保护，所以现在在司法实践中尽可能扩大诉讼范围。例如，随着我国加入世贸组织，行政诉讼范围就涉及到世界贸易行政案件，最高人民法院发布了关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定，通过此规定就将行政诉讼受案范围扩展至国际贸易行政案件，包括哪些？世界贸易组织有三个总协定，还有若干个单边、双边、多边协定。三个总协定、三类案件：货物贸易总协定（货物行政案件）、服务贸易总协定（服务贸易行政案件）、有关知识产权方面 的总协定（有关知识产权方面的行政案件）。另外还有其他国际贸易行政案件，例如反补贴、反倾销。这就将行政诉讼受案范围扩展至国际贸易行政案件，这是直接扩大。此外，还通过一些方法间接扩大，在年司法解释中通过一些间接方式扩大，比如最高人民法院司法解释规定与被诉具体行政行为有法律上的利害关系的，可以提起行政诉讼，只要与该具体行政行为有法律上的利害关系，则具有了原告资格，这就意味着资格范围的扩大，如相邻权人；又如通过行政诉讼的先予执行，一般是判决生效后执行，但有时
