1、第一章 法律与金融,【本章学习要点】法律是由国家制定、认可并由国家强制力保证实施的行为规范体系。 民法是指所有调整平等主体的财产关系和人身关系的民事法律规范的总称。 刑法是关于犯罪和刑罚的法律规范的总称。 金融与法律不可分，金融法是调整金融交易关系和金融监管关系的法律规范的总称。 在金融全球化进程中，金融法与国际金融法的区别越来越小。 中国金融市场的发展和繁荣，对金融专业人才的法律知识要求提高，对金融法律服务人才的需求旺盛。,近年中国金融市场受到国内外广泛关注，民众在储蓄之余购买股票、债券、基金和其他理财产品的热情很高，投资意识普遍觉醒。马克思曾在一封信中说，“假如我在最近几天内有钱的话，我就
2、可以在这里的交易所赚到许多钱，现在伦敦又到了可以靠机智和少量资金赚钱的时候了。” 经典作家对股票的认同，早就昭示了某些人视股市为赌场或洪水猛兽的想法都是幼稚的。西方有句名言：“在企业经营和金融投资领域，追求真理与追求金钱是一致的。”在现代市场经济中，金融的核心地位日益凸显。在国际市场上，一个国家没有金融的战略“制空权”，就没有产品的定价权，也就没有经济发展战略的主动权。,金融法是调整金融关系的法律规范的总称。金融关系包括金融交易关系与金融监管关系。金融交易关系不仅是“一对一”的关系，而且是“一对多”和“多对一”的系统关系。金融法既调整在货币资金融通与信用活动过程中所形成的交易关系，又调整金融组
3、织机构对金融市场的监督管理关系。金融市场有狭义和广义之分。狭义的金融市场是指用来从事货币资金的借贷和证券、外汇、期货等金融商品买卖、交易的场所。广义的金融市场是指以货币资金的借贷和金融产品的买卖为代表的金融资产交易关系的总和。金融市场是信用活动规范化和标准化的市场，价格机制是其运行的基础，而完善的法律制度和先进的交易手段等则是其顺利运行的保障。,第一节 法的本质与民法、刑法,法，或称法律，是由国家制定、认可并由国家强制力保证实施的，以权利和义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志的行为规范体系。它通过对人们的权利与义务的规定、确认，保护和发展有
4、利于统治阶段的社会关系和社会秩序。这是广义上的“法律”。狭义上的“法律”是指享有立法权的国家机关依照立法程序制定和颁布的规范性的文件，即特定或具体意义上的法律。 法的本质是被奉为法律的统治阶级的意志，这是法的阶级性；法是“被上升为国家意志”的那一部分统治阶段的意志，这是法的国家意志性；法所代表的意志内容是由统治阶段的物质生活条件决定的，而所谓物质生活条件是人类社会生存和发展所必需的物质基础，这是法的客观性。当然，法还受其他因素的影响。 法的特征是指法所具有的区别于其他社会规范的属性，是法的本质的表现。 法的职能是指法所承担的任务或作用，它是法的本质和特征的一种质的反映。,法律关系是指法律规范在
5、调整人们行为过程中形成的权利与义务关系，即人们相互结成的一种特殊社会关系。法律关系的构成要素有三，即参与法律关系的主体、构成法律关系内容的权利与义务，以及作为权利义务对象的法律关系的客体。法律关系是以法律上的权利义务为内容的社会关系，是一种思想社会关系、意志关系，属于上层建筑的范畴；法律关系是由国家强制力作保证的社会关系，因此对违反和破坏法律关系的行为，予以相应制裁；某种法律关系的存在，总是以相应的现行法律为前提，即先有法而后有法律关系。 民事法律关系，是指社会关系（即人与人的关系）为民事法律规范调整时所形成的财产和人身方面的权利义务关系。在“民商合一”的国家，民事法律关系中有很大一部分是以法
6、律形式反映商事关系的，所以这部分民事法律关系可称为商事法律关系。如买卖法律关系，既是民事法律关系，又是商事法律关系。民事法律关系中还包括家庭、婚姻、继承等社会关系。,民事法律关系的特征：（1）民事法律关系是依法产生的一种人与人之间的关系。（2）民事法律关系是符合法律规定的社会关系。比如，亲属、朋友、同学、同事、邻居等之间的社会关系，不一定是民事法律关系。（3）民事法律关系是以双方当事人的权利义务为内容，并用国家强制力保证其实现。（4）民事法律关系中当事人的地位平等。当事人遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，各方都是民事法律关系的平等主体。 民事法律关系的要素包括民事法律关系的主体、客体与
7、内容。 民事法律关系存在的前提是民法。民法可分为形式上的民法和实质上的民法。 刑法是国家的基本法律，是掌握政权的阶级即政治阶级，为了维护阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志规定哪些行为是犯罪，并给犯罪人以何种刑罚处罚的法律。犯罪和刑罚构成刑法的基本内容。,1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过了中华人民共和国刑法（以下简称我国刑法）。从1982年起至1996年止，国家立法机关采取了一系列补充立法的办法，先后对我国刑法进行多达22次的重要修改和补充，并且在90多部民事、行政、经济等法律、法规中采用“按照”或“比照”刑法的方法，规定了130余则关于追究刑事责任和认定犯罪的
8、条文。1997年3月14日，第八届全国人民代表大会第五次会议通过了经过全面修订的我国刑法，总共452条，自1997年10月1日起施行，理论上习惯将其称为“新刑法”。它取消了“类推适用”等做法。新刑法有金融犯罪的条文规定。案例1-1 2006年以来，我国股市牛气冲天。一对情侣李某和黄某却以虚构的事实，诱骗他人购买未上市的公司股权而获刑。李某曾在上海一家投资咨询公司担任投资顾问，2006年2月，她伙同其男友黄某在市内租赁了一个办公场所，并以黄某的名义注册成立了上海鸿陆投资咨询公司，还招聘了多名工作人员。两人起先利用白天的时间随机拨打私宅电话，因为白天一般只有老年人在家，他们便抓住老年人获取信息相对
9、落后，又存在容易轻信他人的弱点，以鸿陆公司的名义推销股权。两人谎称，陕西美辰、四川中城等公司即将在美国纳斯达克市场上市，现在只要以每股人民币4.2至4.8元的价格买进股权，等明年公司上市，就能飙升至每股5美元。在获取被害人的初步信任后，两人便假冒美辰、中城公司的名义，伪造了相关的“回购协议”、“授权书”和“证明”等文件。然后他们以低价购进相关股权，再自行加价将这些未上市的股份卖给被害人，并通过成都托管中心将上述股权转入被害人的账户中。,2006年7月至9月间，两人以鸿陆公司的名义，非法转让未上市股份有限公司的股份共13.9万股，非法经营额高达66.6万余元。上海市徐汇区人民法院经审理认为，根据
10、相关规定，非公开发行股票的股权转让，不得采用公开方式向社会公众进行发售。本案中，被告人李某、黄某结伙，以赚取差价为目的，大量低价收购股份公司的股权，并采用电话通知等公开方式，未经国家有关主管部门的批准，向公众销售未上市公司的股权牟利，该行为已超越了法律所允许的股权转让范围，应认定为非法经营行为。由于两人都有自首情节，依法予以减轻处罚。一审判决如下：李某犯非法经营罪，被判处有期徒刑2年；黄某被判处有期徒刑1年，缓刑1年；两人分别被处罚金60万元。,第二节 金融法律关系,金融法包括中央银行与金融监督管理机构法、各类商业银行法和政策性银行法、其他各种非银行金融组织机构法等构成的金融组织法体系；包括人
11、民币统一市场的货币法、信贷法、储蓄法、证券法、外汇管理法、金银管理法、保险法以及信托法等在内的金融市场法体系；还包括票据法等各种金融工具法体系。金融法规范金融经济行为，形成金融法律关系。 金融法律关系是指国家在运用金融法规调整金融机构进行金融交易和金融监管过程中所形成的权利义务关系。 金融法律关系的要素指构成银行金融法律关系不可缺少的组成部分，即金融法律关系的主体、客体和内容三要素。 （一）金融法律关系的主体 金融法律关系的主体指参与金融法律关系，享受权利、承担义务的当事人。包括国家、各类银行、非银行金融机构、具有法人资格的企事业单位和行政机关及公民（自然人）等。 1中央银行与金融监督管理机构
12、,2商业银行与政策性银行 3非银行金融机构案例1-2 上海汽车集团财务有限责任公司经中国人民银行批准，于1994年成立，是世界500强企业上汽集团下属的非银行金融机构。公司注册资本金10亿元。2006年末，公司资产总额达185亿元，净资产15亿元，当年实现营业收入5.3亿元，利润总额2亿元。上汽集团财务公司在结算、融资、资本运作三大核心功能的基础上，依托上汽集团产业优势，携上汽集团财务公司与美国通用汽车金融公司创建的国内第一家合资汽车金融公司上汽通用汽车金融公司的成功经验，将在全国范围内大力拓展汽车消费信贷业务。 4企业、事业单位、社会团体 5自然人 （二）金融法律关系的客体 银行金融法律关系
13、的客体是指银行金融法律关系主体享有权利和承担义务所共同指向的目标。 （三）金融法律关系的内容 金融法律关系的内容，指银行金融法律关系主体享有的权利和承担的义务。,第三节 国际金融法,我国加入WTO及其过渡期结束后，在金融全球化浪潮的冲击下，国内金融法与国际金融法的区别越来越小。国际金融法的调整对象是国际金融关系。所谓国际金融关系，一般是指在国际金融领域里所产生的权利义务关系。 法律上理解的国际金融，是商业上筹集资金的一种手段，而这种资金的筹集是以信用为基础、以偿还为前提的。这也是国际金融的基本特征。国际金融的形式，据英国法学家Philip R.Wood所作的分类，主要包括：债券发行、定期贷款、
14、银团贷款、项目贷款、抵押贷款、船船和飞机融资等。国际金融关系是人们在国际金融活动中的结成的相互关系。 国际金融法是有关国际金融的国际法规范和国内法规范的总和。其渊源即法律形式（指具体用以表示法律规范的形式）有：（1）国际金融条约。 （2）国际金融惯例。 （3）国际金融监管惯例。 （4）辅助性合同规定。 （5）各国涉外金融法规。,国际金融法是一门介乎国际法律与金融实务之间的应用类国际法科学。我们要深入研究重要的法律文件，结合实务，适当运用定量分析的研究方法，解决中国的实际问题。一个国家能否成为国际金融中心以及这个国家金融中心的地位如何，并非凭经济实力，而主要是依靠良好的法律环境。案例1-3 中美
15、合资项目上海通用汽车有限公司由40余家外国银行组成巨额银团贷款，凭美国通用汽车公司和中国上汽集团的信誉和信用担保，成功实施。1997年在以美国花旗银行为牵头行的“上海通用”8.21亿美元国际银团贷款项目谈判中，一些银行担心，鉴于中国对外汇流通的严格管制，特别是原先的外商投资企业法要求外商投资企业自己平衡外汇，如果待建企业生产的产品出口不利，创汇不足以偿还美元贷款，银行就将面临风险。上海律师从1997年开始以法律顾问身份参与数十次谈判，历时一年多。如今，我国的外商投资企业法已经删除了有关外汇平衡等方面的规定。另外，在我国汇率并轨前，外商汇入我国的资本金要按官价卖给银行，而汇出利润时则要按市场价买
16、入外汇，而市场价成本高于官价，这也加重了外商投资企业的负担。实现人民币经常项目自由兑换后，上述矛盾得到了解决。,第四节 金融中心与金融人才,中国金融业已发生了历史性的变化。到2006年底，各类银行业金融机构法人有19797家，银行业总资产达到43.95万亿元；证券公司104家；基金公司58家；期货经纪公司200余家；保险公司98家。2007年10月，中国内地股市总市值已超过25万亿元，沪深两市开户数突破1.2亿户。中国股市的发展与投资者利益息息相关，成为了国民经济的“晴雨表”。 国内金融人才相对短缺，制约其发展的瓶颈主要有三：（1）金融人才学历偏低。（2）金融人才知识结构不合理。（3）我国金融
17、人才流动频繁。 从事证券业务的机构，包括证券公司、证券交易所、证券登记结算公司、证券投资咨询公司、投资基金管理公司、证券评估公司等，目前紧缺的主要是下面三类专业人才。 （1）保荐人。 （2）基金经理。 （3）操盘手。 随着人口红利期的到来，公共养老制度改革孕育着商业寿险发展的黄金期、股票市场走牛预期、投资渠道日渐放行，这些利好消息将为中国保险资产扩容带来发展机遇。 国家确立了依法治国的方略后，各行各业维权意识增强，围绕银行、证券、保险等金融行业开展的法律服务也越来越受到关注，相应的法律职业趋热，市场准入的门槛是通过两大权威的国家法律资格考试，取得比较“牛”的证书。,活跃在金融法律服务领域的律师
18、有“金融律师”之称，可以从事诉讼和非诉讼执业，担任政府、企业和个人的常年法律顾问和临时法律顾问。我国律师收费标准受政府指导，可以按件收费或计时收费，还可以协商收费。 案例1-4 2006年1月，上海市某律师事务所与一家公司订立了律师代理诉讼合同，由该所指派律师代理一场房屋租赁诉讼案件。双方约定缴纳基本律师代理费2万元，此外，作为承担办案风险的代价，在案件结束后，公司还需支付101万余元，作为律师风险代理费。同年9月，该公司向律师事务所出具一份终止委托代理诉讼函称，由于原委托的诉讼案件十分复杂，法院一时难以下判，便考虑以其他途径解决，双方终止委托代理关系。律师事务所3天后立即回复该公司，称已完成了合同约定的诉讼代理义务，不认同终止委托代理合同。2007年6月，为讨回律师风险代理费，向上海市某区人民法院起诉。一审法院认定，鉴于公司向律师事务所出具终止委托代理诉讼函后，该律师事务所未能继续参与所代理的案件诉讼，应酌情减少原约定的律师风险代理费，判决律师事务所应获77万元风险代理费。这是律师收费新规实施后，上海市首例律师通过诉讼成功追讨风险代理费的案例。,本章小结,本章阐述了法、民法、刑法、金融法和国际金融法的概念，说明了法律与金融不可分割的关系，并结合上海国际金融中心建设和中国金融市场发展的实际情况，考察了国内对金融专业人才和金融法律服务人才的供给与需求。,
