1、第四讲 法的要素,主要读物,李清伟：法理学导论，上海财经大学出版社2005年； 付子堂：法理学初阶，法律出版社2005年； 沈宗灵：法理学，北京大学出版社2003年。,主要内容,法的要素的概念与学说 法律规则 法律原则 法律概念,一、法的要素的概念,法律要素是指构成法这个系统的元素、部分、因素。 法是由这些要素构成的集合体。法律要素是多样的多层次的，可以从不同角度分析、分类。 对法由哪些要素构成，不同的学者，有着不同的认识。,二、法的要素的学说,19世纪英国分析法学的创始人奥斯丁提出了法律要素的“命令说”。 严格意义上的法只能是实在法（positive law），其本质在于它是主权者的命令。
2、法律是由命令、主权、制裁三要素组成。法是主权者发出的以制裁为后盾的各种各样的命令的总和。,英国法学家、新分析法学代表人物哈特在批评奥斯丁的“命令说”的基础上，提出了“规则论”。 他认为“法律命令说”是“一个关于法的失败的记录”，“失败的根本原因在于：该理论由以建构起来的那些要素，即命令、服从、习惯和威胁的观念，没有包括、也不可能包括由它们的结合产生出规则的观念，而却少这一观念，我们就没有指望去阐明哪怕是最基本形式的法律。”,哈特认为作为一种规则体系，法是由主要规则和次要规则组成，其中主要规则是设定义务的规则，次要规则是授予权利或权力的规则。次要规则又可分为承认规则、改变规则和审判规则。法是由主
3、要规则与次要规则两类要素的结合而形成的规则体系。,美国法学家、社会学法学代表人物庞德提出了律令、技术、理想的模式。 庞德认为人们常把三个东西都称为法，并试图用其中一个为根据来解释所有三者它们分别是：（1）法律的秩序，即通过有系统的、有秩序的适用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度；（2）一批据以作出司法或行政决定的权威性资料、根据或指示；（3）司法过程和行政过程，即为了维护法律秩序依照权威性的指示以决定各种案件和争端的过程。,庞德认为法“是依照一批司法和行政过程中使用的权威性法令来实施的高度专门形式的社会控制”。 “这一意义上的法律是由律令、技术和理想构成的：一批权威性的律令，并跟据权
4、威性的传统理想或以它为背景，以权威性的技术对其加以发展和运用。”也就是说，法是由律令、技术和理想三个要素构成的。,美国法学家、新自然法学代表人物德沃金提出法律要素的规则、政策、原则论，认为法由规则、政策、原则三要素组成。 他指出：“当法学家理解或者争论关于法律上的权利和义务问题的时候，特别是在疑难案件中，当我们与这些概念有关的问题看起来极其尖锐时，他们使用的不是作为规则发挥作用的标准，而是作为原则、政策和其他各种准则而发挥作用的标准。” 在德沃金看来，法不仅包括规则，还包括原则和政策。,原则是关于个人或群体的权利、正义、或公平的要求，或其他道德方面的要求。政策是为达到目的或目标的一种政治决定。
5、与规则相比，原则和政策处在同一层级，但原则与政策又有重大区别。原则要求尽可能实现同样的情况同样的处理，政策则更具灵活性。,原则和规则的不同,第一，规则是在“全部或没有”（all or none）的形式下适用的，要么遵守规则，要么违反规则。 第二，在一个法律的体系中，法律规则之间不应出现冲突，在一个法律的体系中必须设定解决冲突的规则和机制，其结果是只能是其中一个有效，其他的规则必须废止或修正；当几个原则发生冲突时，则不存在这样的问题，通常引起的是根据每个原则的分量进行选择。,三、法律规则,法是一种规则（rule）或规范（norm）。 凯尔森认为：“法律创制权威所制定的法律规范是规定性的；法律科学
6、所陈述的规则却是叙述性的”。在这里，法律上的规定为法律规范，法学中对这些法律规定的陈述称为法律规则。 这种观点并未得到普遍的接受。二战后，人们使用比较多的是法律规则。,规则（rule）是关于人们行为的准则、标准、规定等，即日常用语中所称的规矩。 戴维M沃克在牛津法律大辞典中认为，规则是“关于某些事项的法律规定的陈述，通常比学说或原则更加详细和具体。”,法律规则是社会规则的一种，它是特殊的社会规则，是特定社会群体中一般成员共有的行为规则。,法律规则的逻辑构成,对法律规则的逻辑构成的分析，主要有三要素说和二要素说。,三要素说的主要内容是法律规则由假设、处理、制裁三部分组成。 假定是法律规则中指出适
7、用这一规则的前提、条件或情况部分，即在什么情况下该规则生效； 处理是法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的部分，它是对权利、义务的安排； 制裁是法律规则中指出行为要承担的法律的后果的部分，即违反这一规则将采取的国家强制措施（ 苏C.C.阿列克谢耶夫：法的一般原理（下册），黄良平、丁文琪译，法律出版社1991年，第422页。又见孙国华主编：法理学，中国人民大学出版社，1994年，第355页）,二要素说认为，每一种法律规则都有行为模式和法律后果两部分构成。行为模式是从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准。行为模式不是具体的行为，而是具体行为的抽象。,行为模式与法律规范,
8、可以这样行为授权性法律规范 应当这样行为命令性法律规范 不应当这样行为禁止性法律规范 命令性法律规范和禁止性法律规范合称义务性规范。,法律的后果是指法对违反具有法律的意义的行为赋予某种结果。 大体包括两类后果：肯定性的后果和否定性的后果。肯定性的后果是指法承认某种行为合法、有效并加以保护。否定性的后果是指法对某种行为不予承认、撤销以致加以制裁。,法律规则与法律条文,在成文法国家，制定法是法最主要的表现形式。 每一部制定法都由若干个法律条文组成。 法律规则由法律条文体现出来，但法律规则与法律条文又不是一一对应关系，并不是说每一个法律条文都包含一个法律规则。,一个法律规则可能由几个法律条文来表述。
9、 合同法第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。 合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。,按照行为模式的不同，把法律规则分为授权性规则、命令性规则和禁止性规则三种，或者授权性规范和义务性规范（包括命令性规范和禁止性规范）两种。,法律规则的分类,依据规则的内容，法律规则分为义务性规则、权利性规则和权利义务复合规则。 义务性规则是规定人们为或不为一定行为的规则。它分为命令性规则、禁止性规则两种。命令性规则是规定人们必须为某种行为
10、的规则。禁止性规则是规定人们禁止为某种行为的规则。义务性规则的基本特征是具有强行性，不允许人们随意选择。这类规则通常使用“应当”、“应该”、“必须”、“不得”、“禁止”、“严禁”等等语言来表达。,权利性规则是规定人们有权为一定行为或不为一定行为，以及要求他人为一定行为或不为一定行为的规则。 权利性规则具有两个特点：一是授予人们权利，人们有权行使自己的权利；二是允许人们选择的自由，具有选择性，它所赋予的权利是选择性。 这类规则通常使用“可以”、“有权”、“有自由”、“不受干涉”、“不受侵犯”、“得”等语言来表达。 权利性规则是最主要的法律规则。,权利义务复合规则是在授予权利的同时施加义务的规则。
11、 这种规则的特点是，一方面被指示的对象有权（职权）按照法律规则的规定作出一定行为，另一方面作出这些行为，履行自己的职责是他们不可推卸的义务（职责）。 最常见的权利和义务复合型规则是组织法、程序法以及委任规则、审判规则等等。,依据规则的功能，法律规则分为调整性规则（regulative rule）和构成性规则（constructive rule）。 调整性规则的功能在于指引人们的行为，使之符合规则所确定的模式。其基本特征是先有行为，后有规则。 构成性规则的功能是组织、允许人们按照规则所授予的权利（权力）去活动，调整的行为依赖于规则。其基本特征是先有规则，后有行为，规则在先，行为在后。如审判规则、
12、足球比赛规则。 这两种规则的区别主要看特定行为是否有调整规则。,根据法律规则的运行是否依赖行为人的意志，法律规则可分为强行性规则和任意性规则。 强行性规则是规定人们必须为一定行为或不为一定行为的法律规则。主要包括禁止性规则和命令性规则。 公法类规范，特别是行政法规范、刑法规范等，由于它们主要涉及公共利益，强行性规则比较多。,任意性规则规定人们的权利义务的内容，允许人们在法律的范围内从事自己应该从事的合法律的所有事务，允许人们在法律的范围内自行决定或双方协商解决。 这种规则适用与否由个人自由选择。 任意性规则主要是私法规则，比如民法和商法，因其主要涉及私人利益，任意性规则比较多。但刑法中关于“告
13、诉才处理”的规则也是任意性规则，民法中关于“民事行为无效”的规则则是强行性规则。,按照法律规则内容的确定性程度，法律规则可分为确定性规则、委托性规则和准用性规则。 确定性规则，是指内容本已明确，无须再援引或参照其他规范来确定其内容的规则。 在法律规则中，多数规则属于这类规则。 这类规则可以直接使用。,委任性规则是指内容上不确定，而只规定某种概括性指示，委托或授权其他国家机关同国相应的程序确定其内容的法律规则。 选举法第44条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会根据本法可以制定选举法实施细则，报全国人民代表大会常务委员会备案。”这一规则，就是委任性规则。,准用性规则是指规则的内容本身没有规定
14、人们的具体行为模式，而是可以参照或者援引其他法律条文或法规的规则。 刑事诉讼法第195条规定：“第二审人民法院审理上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行。” 这一规则即为准用性规则。,四、法律原则,法律原则（principles of law）是指法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律的决定的基础性规则。 沃克认为法律原则是法律推理所依赖的前提，不断地、正当地适用于比较特别和具体的规则解决不了的或不能充分、明确解决的待决案件的一般原则。 沈宗灵教授在法理学中认为，“法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为
15、其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。 法律原则是法律的基础性真理，它贯穿于法律的始终，是立法、司法活动的基础。,法律原则的特征,（1）具有普遍性、一般性的特点； （2）稳定性程度比较高，不因个人、社会条件而发生变化； （3）法律原则没有具体的权利和义务的设定，也没有确定的法律的后果的设定，而只是一些抽象性、一般性的公理；,（4）法律原则覆盖面较广，适用性非常广泛，可以运用于许多法律的领域，对具体的法律的运作具有指导性作用，往往成为“判案遇到困难的法官的救生圈” ； （5）法律原则的逻辑形式主要体现在：在结构上比较简洁、简单，一般不设定具体的权利和义务，在命题的陈述上都是一些陈述性命
16、题，主要体现在序言、总论、修正案、法律原则专章等。,法律原则的作用,法律原则为法律规则和法律概念提供基础，消除法律的冲突； 直接适用法律原则裁决疑难案件； 法律原则作为审判的依据，弥补法律规则的不足。,法律原则的分类,按照发生学进行分类，法律原则分为政策性原则和公理性原则； 按照原则的范围进行分类，法律原则分为基本原则和具体原则； 按照原则的内容进行分类，法律原则分为实体性原则和程序性原则。,五、法律概念,法律概念是构成法律的一个重要组成部分。 美国法学家博登海默认为，没有法律概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种易懂明了的方式把这种思考传达给他人。而如果我们试图完全摒弃概念，那么整个法律的大厦就会瓦解。,牛津法律的大辞典在解释法律概念时认为，“概念是法律的思想的基本构成要素，并是我们将杂乱无章的具体事项进行重新整理归类的基础”。,法律概念的作用,表达作用 认识功能 完善功能,法律概念的分类,依照概念所涉及的内容，法律概念可以分为涉人概念、涉事概念和涉物概念。,
