1、第 二 章 合 同 的 订 立,第一节 合同订立概述 一、合同订立概念合同订立又称为缔约，是当事人为设立、变更、终止财产性权利义务而进行协商、达成协议的过程。合同订立的过程一般包括要约和承诺。,第 二 章 合 同 的 订 立,二、合同成立的条件一般情况： 1.存在两个或两个以上的订约当事人 2.订约当事人对主要条款达成合意 3.合同的成立应具备要约和承诺阶段。,第 二 章 合 同 的 订 立,特殊情况： 应当采用书面形式而未采用的合同如何成立的规定？合同法第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。,第
2、二 章 合 同 的 订 立,比 较 1.合同订立一段动态的过程接触磋商2.合同成立一个静态的结果达成合意,第 二 章 合 同 的 订 立,三、合同的形式,第 二 章 合 同 的 订 立,(一)书面形式指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载合同内容的形式。,第 二 章 合 同 的 订 立,由于书面形式使当事人责任明确，便于检查、管理和监督，发生纠纷时举证容易，有利于纠纷及时、公正、合理的解决，所以，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同的，应当采用书面形式，否则，该合同不能成立。,第 二 章 合 同 的 订 立,(二)口头形式是
3、指当事人之间通过对话（包括当面洽谈和电话协商）约定双方权利义务关系的协议。口头形式大都适用于日常生活中的小商品买卖或服务，即便是标的额较大的交易，也是属于当事人一方提出订立合同的建议和合同的内容，而另一方立即表示完全接受，并且能够“即时清结”的情况。,第 二 章 合 同 的 订 立,(三)其他形式这是指当事人采用书面形式或口头形式之外的方式来表现合同内容的形式。1.通过其行为推定合同成立的形式推定形式2.用沉默的方式进行意思表示但是必须有法律规定或双方当事人明确约定，否则沉默不构成意思表示,第 二 章 合 同 的 订 立,第二节 合同订立方式一、要约概述 1.定义一方当事人以缔结合同为目的向他
4、人所作的意思表示,第 二 章 合 同 的 订 立,2.要约的条件： 1）必须由特定的当事人作出 2）原则上应向特定受约人发出 特例：对不特定人的要约，内容为确定的商业广告 3）内容必须具体明确 4）必须表明要约人订立合同的意图,第 二 章 合 同 的 订 立,特别说明：1.凡是表明“保留解释权或说明权”，均不能构成要约 2.一旦构成要约，要约人必须接受合同约束，承担法律责任 3.条件不完备不能构成要约，但是可以构成要约邀请,第 二 章 合 同 的 订 立,3.要约邀请也称为要约引诱，希望他人向自己发出要约以下均为要约邀请 1）价目表 2）拍卖公告 3）招标公告 4）招股说明书 5）商业广告,第
5、 二 章 合 同 的 订 立,示 意 图,第 二 章 合 同 的 订 立,二者的本质区别 1）要约本身即构成合同的实质内容，是合同订立的实质性阶段；要约邀请不具有合同实质条款，仅属于合同订立的预备阶段； 2）法律规定，要约人必须为要约承担法律责任；而要约邀请不具有法律约束力,第 二 章 合 同 的 订 立,4.要约的形式口头形式、书面形式或者特定的行为形式，如出租车、超市等5.要约的法律效力亦称要约的约束力，是指要约人对要约应负的法律责任，但要约人可以有条件的撤回或撤销要约。,第 二 章 合 同 的 订 立,1）在要约有效期内，要约人不得随意撤销要约 2）当受约人承诺时，要约人有与其订立合同的
6、义务 3）要约人违反规定，并由此给受约人造成经济损失的，应当负责赔偿 4）要约仅赋予受约人权利，对受约人不设定义务，受约人可以回应，可以拒绝，也可以不作任何表示，无需为此承担责任,第 二 章 合 同 的 订 立,6.要约的生效1）口头要约自对方了解要约起开始生效；2）书面要约我国认可到达主义，即到达受约人所能控制的地方即可生效，不以受约人是否实际知悉为准，否则对要约人有失公平,第 二 章 合 同 的 订 立,7.要约的有效期间超过该有效期间，要约人不再受要约拘束，受约人也失去承诺资格1）约定期间以要约中约定的期间为准2）合理期间未约定的视交易习惯、联系方式等确定,第 二 章 合 同 的 订 立
7、,8.要约的撤回与撤销（1）要约的撤回1.含义是指在要约发出后到达受要约人之前，要约人宣告取消要约。2.条件撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。,第 二 章 合 同 的 订 立,（2）要约的撤销1.含义是指要约人在要约生效以后宣告取消该要约2.条件撤销要约的通知应当在受约人发出承诺通知之前到达受约人 要约一经撤销，即视为自始无效。,第 二 章 合 同 的 订 立,不可撤销的要约（合同法19条（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。案例： 为合作参与一个项目的投标，乙向甲发出
8、要约，在要约期限届满前，甲已投标、但乙通知甲，声称不愿意再遵守要约。由于甲在投标时信赖了乙的要约，因此该要约在期限届满前是不可撤销的。,第 二 章 合 同 的 订 立,3）撤回与撤销的区别要约未生效时可以撤回，要约已生效时只能撤销，且某些法定的要约不可撤销。,第 二 章 合 同 的 订 立,9.要约的失效要约丧失法律拘束力，要约人不再承担法律责任，受约人不再具有承诺资格1）要约的有效期届满 2）受约人拒绝作出承诺； 3）受约人对要约作出实质性变更 4）要约人依法撤销要约 说明：要约撤回时要约尚未生效，因此不存在失效的结果,第 二 章 合 同 的 订 立,二、承诺概述1.定义指受约人同意要约的意
9、思表示。2.法律意义要约一经承诺，就表明双方当事人对合同的主要条款达成了协议，合同已经成立，对双方当事人都具有法律约束力。,第 二 章 合 同 的 订 立,3.承诺的条件： 1）承诺必须由受要约人作出 2）承诺必须在要约有效期限内作出。 3）承诺的内容应当与要约的内容一致。,第 二 章 合 同 的 订 立,4.承诺的生效:1）到达生效承诺通知到达要约人支配范围之内即开始生效2）行为生效根据交易习惯或要约要求，受约人作出承诺行为即开始生效,第 二 章 合 同 的 订 立,5.承诺的撤回是指承诺发出后到达要约人之前，受要约人宣告取消承诺。承诺可以撤回，但撤回承诺的通知应当先于承诺通知或者与承诺通知
10、同时到达要约人，才具有撤回效力。承诺一旦生效，合同即宣告成立，因此承诺只能撤回，不可撤销。,第 二 章 合 同 的 订 立,案例分析甲商场向乙企业发出采购100台电冰箱的要约，乙于5月1日寄出承诺邮件，5月8日信件寄至甲商场，时逢其总经理外出，5月9日总经理知悉了该信内容，遂于5月10日电传告知乙收到承诺。该承诺何时生效？ A 5月1日 B 5月8日 C 5月9日 D 5月10日,第 二 章 合 同 的 订 立,我国对于非对话的、对特定人发出的承诺意思表示的生效时间采取到达主义，承诺到达要约人时就生效了，到达应当理解为承诺的意思表示到达要约人可支配的范围之内，而不管其“总经理”是否知悉。在本题
11、中5月8日承诺的信件到达了受要约人甲商场，所以承诺就生效了。所以选择B项。,第 二 章 合 同 的 订 立,某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商品。房客缺乏住店经验，又未留意标价单，误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结账时酒店欲按标价收费，关某拒付。下列哪一选项是正确的？ A 关某应按标价付款 B 关某应按市价付款 C 关某不应付款 D 关某应按标价的一半付款,第 二 章 合 同 的 订 立,本案关键在于关某和酒店的买卖合同是否成立。此题涉及事实合同的缔约-酒店将明码标价的洋酒陈列于客房内，构成以实物形式提出的买卖合同要约；关某自行饮取之行为构成承诺，所以双方之间的
12、买卖合同成立，选择A项。,第 二 章 合 同 的 订 立,第三节 合同条款一、基本条款自行选择即合同内容，是双方当事人权利和义务的具体表述，它对于合同的成立和履行具有重要的作用,第 二 章 合 同 的 订 立,1.合同条款的具体内容：（1）当事人的名称或姓名和住所 （2）标的 （3）数量 （4）质量 （5）价款或者报酬 （6）履行期限、地点和方式 （7）违约责任 （8）解决争议的方法 注意当事人和标的为必要条款。,第 二 章 合 同 的 订 立,2.合同条款的漏洞补充合同法第61条： 当合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协
13、议的按照合同有关条款或者交易习惯确定。,第 二 章 合 同 的 订 立,合同法第62条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定： （一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的特定标准履行。 （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。,第 二 章 合 同 的 订 立,（三）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 （四）履行期限不明确
14、的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要准备时间。 （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。,第 二 章 合 同 的 订 立,3.格式条款一方当事人为了重复使用而预先拟定的，并在订立合同时为与对方协商的条款。包括两种形式： 1）普通合同+格式条款即合同中的部分条款为格式条款2）格式合同即合同中的所有条款都为格式条款，又称为格式合同、标准合同或定式合同，一方当事人无协商权，只能选择接受或拒绝,第 二 章 合 同 的 订 立,格式条款的特别法律规定 1）造成对方人身伤害、故意或重大过失造成对方财产损失的
15、免责条款无效；2）提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。3）对格式条款存在争议的，优先采信不利于格式合同提供者的解释；4）格式条款与非格式条款不一致的，优先采信非格式条款,第 二 章 合 同 的 订 立,“在洗涤过程中造成拉链、扣子及装饰物、装饰品损坏，不在公司赔偿范围 ” “出卖人逾期交房，按日向买受人支付万分之一的违约金，买受人逾期付款，按日向出卖人支付万分之三的违约金” “本游泳馆有权随时终止使用此卡” 以上均为霸王条款。经营者使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意与自身有重大利益关系的内容。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式作出
16、排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等不公平、不合理的规定。,第 二 章 合 同 的 订 立,案例分析 甲手机专卖店门口立有一块木板，上书“假一罚十”四个醒目大字。乙从该店购买了一部手机，后经有关部门鉴定，该手机属于假冒产品，乙遂要求甲履行其“假一罚十”的承诺。下列哪一选项正确？A.“假一罚十”过分加重了甲的负担，属于无效的格式条款 B.“假一罚十”没有被订入到合同之中，故对甲没有约束力 C.“假一罚十”显失公平，甲有权请求法院予以变更或者撤销 D.“假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示，应当认定为有效,第 二 章 合 同 的 订 立,甲的格式条款表明“假一罚十”，这
17、是加重甲自己的责任，而非不合理加重对方责任，该格式条款没有无效事由。因此，D选项正确。当事人通过格式条款加重自己责任虽属“韩信点兵，多多益善”，但不能超过法律的界限。如果加重自己责任违背法律强制性规定，也会导致合同无效。如，甲的格式条款表明：“若出售的手机有假，我愿剖腹自杀。”,第 二 章 合 同 的 订 立,第四节 合同成立的时间与地点 一、合同成立的时间承诺生效时合同即宣告成立1.以口头形式订立的合同，自受要约人即时作出承诺时成立 2.以推定形式订立的合同，自受要约人根据要约的要求作出承诺的行为时成立 3.当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立,第 二 章 合
18、同 的 订 立,4.当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，如当事人明确约定，应当在合同成立之前签订确认书，自签订确认书时合同成立 5.特别说明法律明确规定必须履行审批或登记等法定程序时，应当自程序合法之后合同方可成立,第 二 章 合 同 的 订 立,二、合同成立的地点承诺生效的地点为合同成立的地点，而合同成立地点是合同发生争议后诉讼管辖权的确定依据之一。1.对话方式承诺之地 2.书面方式签章之地 3.行为方式行为完成之地,第 二 章 合 同 的 订 立,案例分析 1.张某和李某采用书面形式签订一份买卖合同，双方在甲地谈妥合同的主要条款，张某于乙地在合同上签字，李某于丙地在合同上摁了手印，合
19、同在丁地履行。关于该合同签订地，下列哪一选项是正确的?A.甲地B.乙地C.丙地D.丁地,第 二 章 合 同 的 订 立,合同法解释(二)第4条规定：“采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地;合同没有约定签订地，双方签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。”合同法解释(二)第5条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。”综上，本题唯一正确的答案为C选项。,第 二 章 合 同 的 订 立,2.甲
20、公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆价格15万元广告有效期10天。乙公司于该则广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车，但车已全部售完，无货可供。下列哪一选项是正确？A. 甲构成违约B. 甲应承担缔约过失责任C. 甲应承担侵权责任D. 甲不应承担民事责任,第 二 章 合 同 的 订 立,甲公司发布的广告符合要约的构成要件：(a)是特定人的意思表示;(b)向相对人作出(向不特定的社会公共作出);(c)内容具体而确定(包含买卖合同的主要条款);(d)具有受拘束的意思。承诺可以以通知或者行为的方式作出。乙公司自带汇票去购车的行为构成承诺，承诺生效时合同成立并生效，但此时车已全部售完，无货
21、可供，甲构成违约。,第 二 章 合 同 的 订 立,第五节 合同的解释合同解释：指确定当事人在合同中所用语句的含义，从而明确当事人权利义务的过程。合同法第125条： 当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。,第 二 章 合 同 的 订 立,合同解释的规则（1）文义解释 （2）整体解释 （3）目的解释 （4）习惯解释 （5）诚实信用原则解释,第 二 章 合 同 的 订 立,第六节 缔约过失责任1.含义在订立合同过程中，一方违背诚实信用原则所规定的注意、保护、告知、保密等义务，导致另一方遭受信赖利益的损失
22、，所应当承担的损害赔偿责任。 2.条件仅存在于缔约过程之中，即首次接触开始，至合同成立为止 1）首次接触之前，没有法律责任 2）合同成立之后，存在违约责任,第 二 章 合 同 的 订 立,3.缔约过失责任的构成要件1）发生在合同的缔约阶段2）缔约人一方违反先合同义务3）相对方受到损失4）违反先合同义务与损失之间有因果关系5）违反先合同义务者有过错,第 二 章 合 同 的 订 立,4.缔约过失责任的具体表现形式1）假借订立合同，恶意进行磋商 2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况 3）泄露或不当使用商业秘密 4）其他违背诚实信用原则的行为,第 二 章 合 同 的 订 立,5.缔约过
23、失责任承担赔偿信赖利益的损失 1）缔约费用；2）准备履约所支出的费用；3）上述费用的利息；4）丧失与第三人订立合同的机会的损失。赔偿范围应当限于直接损失和间接损失，最高不得超过合同实际履行时可以预期得到的平均利润。,第 二 章 合 同 的 订 立,缔约过失责任与违约责任比较 1.二者的时间不同 订立合同的阶段 合同成立后 2.二者的基础不同 违反先合同义务 违反合同义务 3.二者的性质不同 法定责任 约定责任 4.二者承担责任的方式不同 只限于赔偿损失 赔偿损失+支付违约金+继续履行合同等补救措施,第 二 章 合 同 的 订 立,案例分析 1.甲乙同为儿童玩具生产商。六一前夕丙与甲商谈进货事宜
24、。乙知道后向丙提出更优惠的条件，并指使丁假借订货与甲接洽，报价高于丙以阻止甲与丙签约。丙经比较与乙签约，丁随即终止与甲谈判，甲因此遭受损失。下列哪一说法正确？ A 乙应对甲承担缔约过失责任 B 丙应对甲承担缔约过失责任 C 丁应对甲承担缔约过失责任 D 乙、丙、丁无须对甲承担缔约过失责任,第 二 章 合 同 的 订 立,丁的行为构成恶意磋商，应对甲因此遭受的信赖利益损失承担缔约过失责任。故C选项正确。丁系受乙的指示，并因此给甲造成纯粹经济损失，乙、丁是否构成共同侵权，并应对甲承担连带损害赔偿责任，属于另一个问题，可按照侵权法规定认定。,第 二 章 合 同 的 订 立,2.甲公司在与乙公司协商购
25、买某种零件时提出，由于该零件的工艺要求高，只有乙公司先行制造出符合要求的样品后，才考虑批量购买。乙公司完成样品后，甲公司因经营战略发生重大调整，遂通知乙公司：本公司已不需此种零件终止谈判。 甲的行为是否构成缔约过失责任？,第 二 章 合 同 的 订 立,承担缔约过失责任的构成要件：(a)双方为了缔结合同而接触或磋商；b)一方故意或过失违反照顾、保护、通知、协助、保密、忠实等先合同义务;(c)给对方造成合理的信赖利益的损失。甲、乙已经进入磋商阶段，彼此均负有先合同义务。但甲并无违反先合同义务的行为，相反，甲已经尽到了照顾、忠实、告知等先合同义务，明确表示只有乙公司先行制造出符合要求的样品后，才考虑批量购买，故甲不承担缔约过失责任。,
