1、国际私法（债权的法律冲突法）模拟试卷 1 及答案与解析1 涉外合同的法律适用2 特征性履行方法3 特征履行规则4 Characteristic performance5 特征性履行6 Proper law of Contract7 合同自体法8 The proper law of the contract9 “场所支配行为 ”10 简述我国合同之债法律适用的原则。11 简述我国关于涉外合同的法律适用的规定。12 简述我国涉外合同的法律适用原则。13 简述我国涉外合同法律适用的立法规定。14 判断：最密切联系原则是我国确定涉外经济合同准据法的首要原则。15 判断：我国法律规定，当事人在合同中选择
2、的准据法必须与合同有实际的联系。16 判断：在解决涉外经济合同法律适用问题时，不采用反致。17 试述借款合同的法律适用。18 简述涉外侵权法律适用之发展。19 1972 年海牙产品责任法律适用的公约如何确定产品责任问题的准据法?20 我国关于侵权行为法律适用的实践。21 )简述我国涉外侵权行为的法律适用制度。22 )简述我国关于侵权行为法律适用的法律规定。23 谈谈你对国际油污损害赔偿责任制度的理解和认识。24 何为特征性履行说?25 论述国际私法上意思自治的适用范围和发展趋势。26 Please make a comment on the trend of the choiceoflaw s
3、election method from the certainty to the flexibility27 试述中国涉外合同的法律适用规则?28 试论我国涉外经济合同的适用法律。29 试评述我国涉外合同法律适用的立法规定。30 试析我国涉外经济合同法对合同法律适用的规定。31 试结合我国的法律和实践分析最密切联系理论。32 特征性履行方法是在什么背景下产生的。该方法在我国的地位如何?33 1999 年我国合同法第 126 条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”1994 年美洲国家间
4、国际合同法律适用公约第 9 条规定：“ 如果当事人没有选择准据法，或选择无效，合同适用与之有最密切联系的国家的法律。法院在确定与合同有最密切联系的国家的法律时，应靠合同所有的客观因素与主观因素，还应考虑国际组织所承认的国际商法的一般原则。”试运用当事人未作约定时国际合同法律使用的一般原理，对比分析上述两项立法规则。34 论述一般侵权行为之债的法律适用原则。35 论涉外侵权的法律适用及其发展。36 试述一般侵权行为法律适用的传统做法及其新发展，并简要评析我国的有关规定。37 结合我国法律和司法实践论述涉外侵权行为的法律适用。38 试论现在我国法律对涉外侵权关系的法律适用原则。39 论侵权行为法律
5、适用的新发展。39 Babcock Vs Jackson 案情如下：双方是纽约州人，朋友关系。原告搭乘被告的便车出门旅游，在安大略省出车祸负伤；车子是纽约的牌照；保险是纽约的；出发地和目的地都是纽约；经查，安大略“客车法” 规定，车主非营业出车祸，而致乘客受伤，可免责。纽约州则规定不可免责。40 如按传统国际私法规则。案件的审理结果会怎样?为什么?41 如按国际私法革命性规则。案件的审理结果会怎样?为什么?41 美国小孩斯科特兄弟在美国商店购买中国产的烟花在池边燃放时，烟花反弹回来炸坏了弟弟的一只眼睛，他们及其监护人在德克萨斯州联邦区法院起诉包括中华人民共和国在内的四个被告，请求损害赔偿一百万
6、美元，另加惩罚性赔偿五百万美元。其他被告找律师作了答辩，说明自己不承担责任，中国拒绝应诉。最后该案只得以撤诉并由中国民间团体发给几万美元救济费告终。问：42 本案原告为什么没有达到诉讼目的?43 作为产品责任案件，如果原告起诉中国生产厂商或中国土特产进出口公司将会出现什么样的局面?国际私法（债权的法律冲突法）模拟试卷 1 答案与解析1 【正确答案】 涉外合同的法律适用是指在涉外合同法律关系中，确立合同的订立和效力问题的准据法，即依照冲突规范确定国际合同应适用何国的实体法或国际统一实体法。包括当事人的缔约能力、合同的方式、合同内容的合法性、合同订立的时间、地点以及当事人的权利义务、合同条款的解释
7、、合同履行与不履行的后果等整个过程的法律适用问题。合同准据法的确定方法包括当事人意思自治、最密切联系原则与特征性履行方法、合同自体法等原则。【知识模块】 债权的法律冲突法2 【正确答案】 特征性履行方法，是确定合同准据法的一种辅助方法，指在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种方法。其实质在于通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，确定各种合同所具有的特殊功能，即它的特征性履行，并最终适用与特征性之债务履行人联系最密切的法律。各国立法对特征性履行方法的规定主要有两种方式：把合同划分为多种，规定在当事人未选择法律时，依特征性履行指定各自
8、适用的法律，即列举式的；首先规定最密切联系原则，并以特征性履行来作为判定最密切联系的依据，即概括式的。【知识模块】 债权的法律冲突法3 【正确答案】 特征性履行方法，是确定合同准据法的一种辅助方法，指在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种方法。其实质在于通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，确定各种合同所具有的特殊功能，即它的特征性履行，并最终适用与特征性之债务履行人联系最密切的法律。各国立法对特征性履行方法的规定主要有两种方式：把合同划分为多种，规定在当事人未选择法律时，依特征性履行指定各自适用的法律，即列举式的；首先规定最密切
9、联系原则，并以特征性履行来作为判定最密切联系的依据，即概括式的。【知识模块】 债权的法律冲突法4 【正确答案】 特征性履行方法，是确定合同准据法的一种辅助方法，指在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种方法。其实质在于通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，确定各种合同所具有的特殊功能，即它的特征性履行，并最终适用与特征性之债务履行人联系最密切的法律。各国立法对特征性履行方法的规定主要有两种方式：把合同划分为多种，规定在当事人未选择法律时，依特征性履行指定各自适用的法律，即列举式的；首先规定最密切联系原则，并以特征性履行来作为判定最密
10、切联系的依据，即概括式的。【知识模块】 债权的法律冲突法5 【正确答案】 特征性履行方法，是确定合同准据法的一种辅助方法，指在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种方法。其实质在于通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，确定各种合同所具有的特殊功能，即它的特征性履行，并最终适用与特征性之债务履行人联系最密切的法律。各国立法对特征性履行方法的规定主要有两种方式：把合同划分为多种，规定在当事人未选择法律时，依特征性履行指定各自适用的法律，即列举式的；首先规定最密切联系原则，并以特征性履行来作为判定最密切联系的依据，即概括式的。【知识模块】
11、 债权的法律冲突法6 【正确答案】 Proper law of Contract，即合同自体法，是由英国法学家戴赛创立、莫里斯予以完善的国际合同法律适用的理论之一，指当事人明示选择的法律，当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的总体情况推断当事人会意图适用什么法律，如果当事人意图不明确，不能通过情况推断的，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。合同自体法理论完成了合同法律适用问题上主观论与客观论的协调和结合，平息了主观论与客观论的纷争。它既肯定了意思自治原则，适应了各国经济社会发展的需要，另一方面又补充了意思自治原则的不足，对当事人没有选择的情况作出规定。【知识模块】 债权的法律
12、冲突法7 【正确答案】 特征性履行方法，是确定合同准据法的一种辅助方法，指在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种方法。其实质在于通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，确定各种合同所具有的特殊功能，即它的特征性履行，并最终适用与特征性之债务履行人联系最密切的法律。各国立法对特征性履行方法的规定主要有两种方式：把合同划分为多种，规定在当事人未选择法律时，依特征性履行指定各自适用的法律，即列举式的；首先规定最密切联系原则，并以特征性履行来作为判定最密切联系的依据，即概括式的。【知识模块】 债权的法律冲突法8 【正确答案】 Proper
13、law of Contract，即合同自体法，是由英国法学家戴赛创立、莫里斯予以完善的国际合同法律适用的理论之一，指当事人明示选择的法律，当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的总体情况推断当事人会意图适用什么法律，如果当事人意图不明确，不能通过情况推断的，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。合同自体法理论完成了合同法律适用问题上主观论与客观论的协调和结合，平息了主观论与客观论的纷争。它既肯定了意思自治原则，适应了各国经济社会发展的需要，另一方面又补充了意思自治原则的不足，对当事人没有选择的情况作出规定。【知识模块】 债权的法律冲突法9 【正确答案】 “ 场所支配行为 ”是国际
14、私法中的一项冲突规则，由意大利法学家巴托鲁斯所创立。该原则认为法律行为方式应由行为地法来决定，只要某一行为符合行为地法的规定，那么世界各国都应承认它的合法性。时至今日，“场所支配行为”已为各国学说和立法普遍采纳。不过，有的国家认为它是强制性规则，必须绝对适用；有的国家认为它是任意性规范，可以选择适用其他法律。“场所支配行为”原则是侵权行为适用行为地法原则的理论渊源。【知识模块】 债权的法律冲突法10 【正确答案】 我国关于涉外合同法律适用原则主要规定在涉外民事关系法律适用法、民法通则及其解释、合同法以及 2007 年最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定中。此外，
15、中外合资经营企业法、技术引进合同管理条例、中国银行对外商投资企业贷款办法、我国海商法中也有涉外合同法律适用的规定。总的来看，我国有关涉外合同法律适用的立法和司法实践既适应了国际上通行的惯例，同时又具有鲜明的中国特点。归纳起来，有以下几项原则： (1)意思自治原则我国涉外民事关系法律适用法第 41 条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。” 合同法第 126 条、民法通则第 145 条、海商法第 269 条也作了类似的规定。这说明，我国关于涉外合同法律适用的首要原则是当事人意思自治原则。 当事人选择法律的时间。关于当事人选择法律的时间，我国采用比较宽松和灵活的规定，即当事人可以在订立合同时，
16、或者在发生争议后，甚至在人民法院受理案件后开庭审理前，都可以作出选择。 当事人选择法律的方式。对于选择方式，我国规定必须是明示选择，排除默示选择。 当事人选择法律的范围。当事人选择的法律，既可以是中国法，也可以是外国法，但必须是实体法，不包括冲突法规范和程序法。 当事人选择法律的适用范围。当事人所选择的法律可以适用于合同的成立、成立时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等方面。 强制性规则。根据 合同法第 126条第 2 款的规定，在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探自然资源合同，适用中华人民共和国法律，这
17、是一种强制性规定，主要是维护我国主权和利益的需要。 (2)最密切联系原则 涉外民事关系法律适用法第 41 条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”这就表明最密切联系原则作为对意思自治原则的一个补充，在立法上得到确立。在决定最密切联系地的问题上，我国采取了在欧洲大陆颇为流行的“特征履行” 的方法。据此，如果当事人没有选择合同所适用的法律，人民法院应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。
18、不同类型的合同都有其相应的规定，具体表现为： 国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地法。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方必须在买方营业所所在地履行交货义务的，或者合同主要是依买方所确定的条件并应买方发出的指令所订立的，则适用合同订立时买方营业所所在地法。 银行贷款或担保合同，适用贷款银行或担保银行所在地法律。 保险合同，适用保险人营业所所在地法律。 加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地法律。 技术转让合同，适用受让人营业所所在地法律。 工程承包合同，适用工程所在地法律。 科技咨询或设计合同，适用委托人营业所所在地法律。 劳务合同，适用劳务实施地法律。
19、 成套设备供应合同，适用设备安装运转地法律。 代理合同，适用代理人营业所所在地法律。 动产租赁合同，适用出租人营业所所在地法律。 不动产租赁、买卖或抵押合同，适用不动产所在地法律。 仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地法律。 合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。当事人有一个以上营业所的，应以与合同有最密切关系的营业所为准，当事人没有营业所的，以其住所或者居所为 (3)国际条约优先原则。我国民法通则第 142 条规定：“中华人民共和国缔结或参加的与合同有关的国际条约同中华人民共和国法律有不同规定的，适用该条约的规定。但
20、中华人民共和国声明保留的条款除外。” 作为一个主权独立的国家，我国一贯恪守“ 条约必须遵守“ 的国际法原则，国际条约优于国内法。 (4)国际惯例补充原则 民法通则第 142 条第 3 款规定：“ 中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。” 采用这一项原则对于弥补我国现行法律的不足具有积极的意义。从实践中看，我国法院在援用国际惯例作为处理涉外合同争议的法律根据时，必须同时符合以下三个条件： 根据我国国际私法的规定，某个涉外合同应适用中国法作为准据法。 中国法律没有解决有关涉外合同争议的法律规定。 适用国际惯例不得损害我国的社会公共利益。 (5)公共秩序保留原则 涉外民事关系法律适用法第
21、5 条规定：“ 外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”【知识模块】 债权的法律冲突法11 【正确答案】 我国关于涉外合同法律适用原则主要规定在涉外民事关系法律适用法、民法通则及其解释、合同法以及 2007 年最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定中。此外，中外合资经营企业法、技术引进合同管理条例、中国银行对外商投资企业贷款办法、我国海商法中也有涉外合同法律适用的规定。总的来看，我国有关涉外合同法律适用的立法和司法实践既适应了国际上通行的惯例，同时又具有鲜明的中国特点。归纳起来，有以下几项原则： (1)意思自治原则我国涉外民事关
22、系法律适用法第 41 条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。” 合同法第 126 条、民法通则第 145 条、海商法第 269 条也作了类似的规定。这说明，我国关于涉外合同法律适用的首要原则是当事人意思自治原则。 当事人选择法律的时间。关于当事人选择法律的时间，我国采用比较宽松和灵活的规定，即当事人可以在订立合同时，或者在发生争议后，甚至在人民法院受理案件后开庭审理前，都可以作出选择。 当事人选择法律的方式。对于选择方式，我国规定必须是明示选择，排除默示选择。 当事人选择法律的范围。当事人选择的法律，既可以是中国法，也可以是外国法，但必须是实体法，不包括冲突法规范和程序法。 当事人选择法
23、律的适用范围。当事人所选择的法律可以适用于合同的成立、成立时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等方面。 强制性规则。根据 合同法第 126条第 2 款的规定，在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探自然资源合同，适用中华人民共和国法律，这是一种强制性规定，主要是维护我国主权和利益的需要。 (2)最密切联系原则 涉外民事关系法律适用法第 41 条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”这就表明最密切
24、联系原则作为对意思自治原则的一个补充，在立法上得到确立。在决定最密切联系地的问题上，我国采取了在欧洲大陆颇为流行的“特征履行” 的方法。据此，如果当事人没有选择合同所适用的法律，人民法院应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。不同类型的合同都有其相应的规定，具体表现为： 国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地法。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方必须在买方营业所所在地履行交货义务的，或者合同主要是依买方所确定的条件并应买方发出的指令所订立的，则适用合同订立时买
25、方营业所所在地法。 银行贷款或担保合同，适用贷款银行或担保银行所在地法律。 保险合同，适用保险人营业所所在地法律。 加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地法律。 技术转让合同，适用受让人营业所所在地法律。 工程承包合同，适用工程所在地法律。 科技咨询或设计合同，适用委托人营业所所在地法律。 劳务合同，适用劳务实施地法律。 成套设备供应合同，适用设备安装运转地法律。 代理合同，适用代理人营业所所在地法律。 动产租赁合同，适用出租人营业所所在地法律。 不动产租赁、买卖或抵押合同，适用不动产所在地法律。 仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地法律。 合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的
26、关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。当事人有一个以上营业所的，应以与合同有最密切关系的营业所为准，当事人没有营业所的，以其住所或者居所为 (3)国际条约优先原则。我国民法通则第 142 条规定：“中华人民共和国缔结或参加的与合同有关的国际条约同中华人民共和国法律有不同规定的，适用该条约的规定。但中华人民共和国声明保留的条款除外。” 作为一个主权独立的国家，我国一贯恪守“ 条约必须遵守“ 的国际法原则，国际条约优于国内法。 (4)国际惯例补充原则 民法通则第 142 条第 3 款规定：“ 中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。” 采用这一项原则对于弥补我国现
27、行法律的不足具有积极的意义。从实践中看，我国法院在援用国际惯例作为处理涉外合同争议的法律根据时，必须同时符合以下三个条件： 根据我国国际私法的规定，某个涉外合同应适用中国法作为准据法。 中国法律没有解决有关涉外合同争议的法律规定。 适用国际惯例不得损害我国的社会公共利益。 (5)公共秩序保留原则 涉外民事关系法律适用法第 5 条规定：“ 外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”【知识模块】 债权的法律冲突法12 【正确答案】 我国关于涉外合同法律适用原则主要规定在涉外民事关系法律适用法、民法通则及其解释、合同法以及 2007 年最高人民法院关于审理涉外民事或
28、商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定中。此外，中外合资经营企业法、技术引进合同管理条例、中国银行对外商投资企业贷款办法、我国海商法中也有涉外合同法律适用的规定。总的来看，我国有关涉外合同法律适用的立法和司法实践既适应了国际上通行的惯例，同时又具有鲜明的中国特点。归纳起来，有以下几项原则： (1)意思自治原则我国涉外民事关系法律适用法第 41 条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。” 合同法第 126 条、民法通则第 145 条、海商法第 269 条也作了类似的规定。这说明，我国关于涉外合同法律适用的首要原则是当事人意思自治原则。 当事人选择法律的时间。关于当事人选择法律的时间，我国采用
29、比较宽松和灵活的规定，即当事人可以在订立合同时，或者在发生争议后，甚至在人民法院受理案件后开庭审理前，都可以作出选择。 当事人选择法律的方式。对于选择方式，我国规定必须是明示选择，排除默示选择。 当事人选择法律的范围。当事人选择的法律，既可以是中国法，也可以是外国法，但必须是实体法，不包括冲突法规范和程序法。 当事人选择法律的适用范围。当事人所选择的法律可以适用于合同的成立、成立时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等方面。 强制性规则。根据 合同法第 126条第 2 款的规定，在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外
30、合作勘探自然资源合同，适用中华人民共和国法律，这是一种强制性规定，主要是维护我国主权和利益的需要。 (2)最密切联系原则 涉外民事关系法律适用法第 41 条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”这就表明最密切联系原则作为对意思自治原则的一个补充，在立法上得到确立。在决定最密切联系地的问题上，我国采取了在欧洲大陆颇为流行的“特征履行” 的方法。据此，如果当事人没有选择合同所适用的法律，人民法院应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有
31、最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。不同类型的合同都有其相应的规定，具体表现为： 国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地法。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方必须在买方营业所所在地履行交货义务的，或者合同主要是依买方所确定的条件并应买方发出的指令所订立的，则适用合同订立时买方营业所所在地法。 银行贷款或担保合同，适用贷款银行或担保银行所在地法律。 保险合同，适用保险人营业所所在地法律。 加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地法律。 技术转让合同，适用受让人营业所所在地法律。 工程承包合同，适用工程所在地法律。 科技咨询或设计合同，适用委托人营
32、业所所在地法律。 劳务合同，适用劳务实施地法律。 成套设备供应合同，适用设备安装运转地法律。 代理合同，适用代理人营业所所在地法律。 动产租赁合同，适用出租人营业所所在地法律。 不动产租赁、买卖或抵押合同，适用不动产所在地法律。 仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地法律。 合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。当事人有一个以上营业所的，应以与合同有最密切关系的营业所为准，当事人没有营业所的，以其住所或者居所为 (3)国际条约优先原则。我国民法通则第 142 条规定：“中华人民共和国缔结或参加的与合同有关的国际条约同中华
33、人民共和国法律有不同规定的，适用该条约的规定。但中华人民共和国声明保留的条款除外。” 作为一个主权独立的国家，我国一贯恪守“ 条约必须遵守“ 的国际法原则，国际条约优于国内法。 (4)国际惯例补充原则 民法通则第 142 条第 3 款规定：“ 中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。” 采用这一项原则对于弥补我国现行法律的不足具有积极的意义。从实践中看，我国法院在援用国际惯例作为处理涉外合同争议的法律根据时，必须同时符合以下三个条件： 根据我国国际私法的规定，某个涉外合同应适用中国法作为准据法。 中国法律没有解决有关涉外合同争议的法律规定。 适用国际惯例不得损害我国的社会公共利益。 (
34、5)公共秩序保留原则 涉外民事关系法律适用法第 5 条规定：“ 外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”【知识模块】 债权的法律冲突法13 【正确答案】 我国关于涉外合同法律适用原则主要规定在涉外民事关系法律适用法、民法通则及其解释、合同法以及 2007 年最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定中。此外，中外合资经营企业法、技术引进合同管理条例、中国银行对外商投资企业贷款办法、我国海商法中也有涉外合同法律适用的规定。总的来看，我国有关涉外合同法律适用的立法和司法实践既适应了国际上通行的惯例，同时又具有鲜明的中国特点。归纳起来，有
35、以下几项原则： (1)意思自治原则我国涉外民事关系法律适用法第 41 条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。” 合同法第 126 条、民法通则第 145 条、海商法第 269 条也作了类似的规定。这说明，我国关于涉外合同法律适用的首要原则是当事人意思自治原则。 当事人选择法律的时间。关于当事人选择法律的时间，我国采用比较宽松和灵活的规定，即当事人可以在订立合同时，或者在发生争议后，甚至在人民法院受理案件后开庭审理前，都可以作出选择。 当事人选择法律的方式。对于选择方式，我国规定必须是明示选择，排除默示选择。 当事人选择法律的范围。当事人选择的法律，既可以是中国法，也可以是外国法，但必须是
36、实体法，不包括冲突法规范和程序法。 当事人选择法律的适用范围。当事人所选择的法律可以适用于合同的成立、成立时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等方面。 强制性规则。根据 合同法第 126条第 2 款的规定，在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探自然资源合同，适用中华人民共和国法律，这是一种强制性规定，主要是维护我国主权和利益的需要。 (2)最密切联系原则 涉外民事关系法律适用法第 41 条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者
37、其他与该合同有最密切联系的法律。”这就表明最密切联系原则作为对意思自治原则的一个补充，在立法上得到确立。在决定最密切联系地的问题上，我国采取了在欧洲大陆颇为流行的“特征履行” 的方法。据此，如果当事人没有选择合同所适用的法律，人民法院应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。不同类型的合同都有其相应的规定，具体表现为： 国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地法。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方必须在买方营业所所在地履行交货义务的，或者合同主要是依买方所确定的条
38、件并应买方发出的指令所订立的，则适用合同订立时买方营业所所在地法。 银行贷款或担保合同，适用贷款银行或担保银行所在地法律。 保险合同，适用保险人营业所所在地法律。 加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地法律。 技术转让合同，适用受让人营业所所在地法律。 工程承包合同，适用工程所在地法律。 科技咨询或设计合同，适用委托人营业所所在地法律。 劳务合同，适用劳务实施地法律。 成套设备供应合同，适用设备安装运转地法律。 代理合同，适用代理人营业所所在地法律。 动产租赁合同，适用出租人营业所所在地法律。 不动产租赁、买卖或抵押合同，适用不动产所在地法律。 仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地法律。
39、 合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。当事人有一个以上营业所的，应以与合同有最密切关系的营业所为准，当事人没有营业所的，以其住所或者居所为 (3)国际条约优先原则。我国民法通则第 142 条规定：“中华人民共和国缔结或参加的与合同有关的国际条约同中华人民共和国法律有不同规定的，适用该条约的规定。但中华人民共和国声明保留的条款除外。” 作为一个主权独立的国家，我国一贯恪守“ 条约必须遵守“ 的国际法原则，国际条约优于国内法。 (4)国际惯例补充原则 民法通则第 142 条第 3 款规定：“ 中华人民共和国法律未作规定的，可
40、以适用国际惯例。” 采用这一项原则对于弥补我国现行法律的不足具有积极的意义。从实践中看，我国法院在援用国际惯例作为处理涉外合同争议的法律根据时，必须同时符合以下三个条件： 根据我国国际私法的规定，某个涉外合同应适用中国法作为准据法。 中国法律没有解决有关涉外合同争议的法律规定。 适用国际惯例不得损害我国的社会公共利益。 (5)公共秩序保留原则 涉外民事关系法律适用法第 5 条规定：“ 外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”【知识模块】 债权的法律冲突法14 【正确答案】 这种说法是错误的，具体分析如下： 涉外民事关系法律适用法第 41 条规定：“当事人可以
41、协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”合同法第 126 条也作出了同样的规定。这表明，我国与世界大多数国家一样，在立法上确立了意思自治原则为首要原则。这也表明最密切联系原则作为对意思自治原则的一个补充，在立法上得到确立。【知识模块】 债权的法律冲突法15 【正确答案】 这种说法是错误的，具体分析如下： 关于当事人在合同中选择法律的范围，根据 2007 年最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定，当事人所选择的法律，可以是中国法，也可以是港澳地区或者是外国的法律。而且，这
42、些法律应为现行的实体法，不包括冲突规范和程序法，这样排除了反致在当事人选择准据法时的适用。从我国法律的规定看，并没有要求所选择的法律与合同或当事人有实际的联系。【知识模块】 债权的法律冲突法16 【正确答案】 这种说法是正确的，具体分析如下： 根据 2007 年最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定，当事人对准据法进行选择时，所选择的法律可以是中国法，也可以是港澳地区或者是外国的法律。而且，这些法律应为现行的实体法，不包括冲突规范和程序法，即排除了反致在当事人选择准据法时的适用。【知识模块】 债权的法律冲突法17 【正确答案】 根据我国涉外民事关系法律适用法、民法
43、通则及其解释以及 2007 年最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定，借款合同的法律适用应该遵循以下原则：(1)意思自治原则根据我国 涉外民事关系法律适用法 第 41 条的规定涉外借款合同的当事人可以协议选择合同适用的法律。涉外民事关系法律适用法第 5 条规定，外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。因此，借款合同当事人协议选择的法律不得损害我国社会公共利益。(2)最密切联系原则根据涉外民事关系法律适用法第 41 条以及 2007 年最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定：涉外借款合同当事人没有选择所
44、适用法律的，适用贷款人住所地法。如果合同明显地表明另一个国家或地区的法律比上述规定的法律有更加密切的联系，人民法院应该适用该另一国家或地区的法律。(3)国际条约 1986 年民法通则第 142 条第 2 款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”(4)国际惯例 我国民法通则第 142 条第 3 款明确规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”【知识模块】 债权的法律冲突法18 【正确答案】 (1)传统国际私法上侵权行为之债的法律适用主要采用
45、以下方法：适用侵权行为地法。这一原则在往昔几乎为国际社会所普遍承认，只是理由各异。适用法院地法。一般认为，侵权行为适用法院地法的理论最早来自德国。德国法学家萨维尼于 1849 年出版的现代罗马法体系第 8 卷中认为侵权行为应该适用法院地法。不过，在今天仍然坚持侵权行为必须适用法院地法的国家已屈指可数，一般是采用重叠适用侵权行为地法和法院地法的混合做法。重叠适用侵权行为地法和法院地法。这是目前国际社会比较普遍的做法。(2)侵权行为法律适用的新发展有条件选择适用侵权行为地法和共同属人法。在侵权行为案件中，有条件选择适用双方当事人共同的属人法，是为了克服传统冲突规范缺陷而从本世纪 50年代出现的对传
46、统冲突规范进行“软化处理” 的思潮在立法上的表现之一。适用与侵权案件有最密切联系的法律(侵权行为自体法)。英国国际私法学家莫里斯于 1951 年在美国哈佛法律评论上发表了论侵权行为的自体法一文，根据“合同自体法 ”的概念，提出了 “侵权行为自体法”的学说，即侵权行为应适用与侵权案件有最密切联系的法律。此一学说已为许多国家的侵权冲突法所采用。莫里斯提出的“侵权行为自体法” 这一公式可以使法院在实践中把各种不同情况的侵权诉讼个别进行处理，并能使它们对个案所包含的各种社会因素作出充分的分析与考虑。莫里斯的这种观点，在 1971 年美国第二次冲突法重述中已经得到充分的反映。区别一般和特殊侵权行为适用不
47、同的法律。自本世纪 70 年代以来，出现了对侵权行为视其不同性质和种类分别规定准据法的立法例。例如 1971 年美国第二次冲突法重述对侵权行为的规定达 30 条之多，不但规定了一般侵权行为的法律适用，而且，对人身损害、诽谤、隐私权、干涉婚姻关系、对有形物的损害、欺诈及虚假陈述、伤害性虚假陈述、跨州诽谤、对隐私的跨州侵犯和恶意控告及滥用法律程序等 10 种特殊的侵权行为分别规定了准据法。适用当事人协议选择的法律。侵权行为法律适用方面一个更令人瞩目的现象是引入了“ 当事人意思自治 ”原则。在这方面开风气之先的是 1987 年瑞士联邦国际私法法规。如它的第 132 条规定：“当事人可以在侵权行为出现
48、后的任何时候，协议选择适用法院地的法律。”尽管上述瑞士法赋予当事人的仅是有限制的意思自治，即允许当事人协议选择适用法院地法，但是，这毕竟是一种突破，第一次在侵权行为法律适用领域采用了当事人意思自治原则。(3)我国涉外侵权法律适用的一般规定 我国涉外民事关系法律适用法第 44 条对侵权行为法律适用作出了一般性的规定：侵权行为的损害赔偿，首先应该适用侵权行为地法律。这表明，在我国法律中，侵权行为地法原则仍是决定侵权行为法律适用的首要原则，侵权行为的损害赔偿，一般应适用侵权行为地法。这同世界上的通行做法一致。对于侵权行为地法，最高人民法院的意见第 187 条解释道：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。按照该条规定，在当事人双方经常居所地相同时，侵权行为的准据法必然是当事人双方共同经常居所地法。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。该规定首次在侵权领域引进了意思自治原则，但意思自治选择准据法的时间仅限于侵权行为发生之后。【知识模块】 债权的法律冲突法19 【正确答案】 海牙国际私法会议在 1972 年第 12 届会议上通过了产品责任法律适用的公约。 该公约于 1977 年 10 月
