1、法理学模拟试卷 3 及答案与解析一、单项选择题下列各题的备选答案中，只有一个是符合题意的。1 民间故事铡美案中，驸马陈世美被依法处决。这一法律现象表明( )。(考研)（A）法律是公共意志的反映，具有超阶级性（B）法律有时候也是被统治阶级将意志上升为国家意志的结果（C）法律是统治阶级整体意志、共同意志的体现（D）我国封建社会的法律也贯彻公民在法律面前人人平等的原则2 下列哪一表述不是马克思主义法学对法的问题的看法?( )（A）法不是单个人的个人肆意横行（B）法既执行政治职能，也执行社会公共职能（C）法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件（D）法受社会物质条件的制约3 中华人民共
2、和国合同法第 60 条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。该法律规定作用于人们行为的基本方式是( )。（A）禁止（B）授权（C）积极义务（D）规定和实施法律制裁4 中华人民共和国劳动合同法第 19 条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”关于这个条文，下列哪一选项是错误的?( )(司考)（A）该条规定不属于法律原则（B）该条规定属于法律规则中的授权性规则（C）
3、该条规定对于签订劳动合同的劳动者与用人单位具有指引作用（D）审理劳动合同纠纷的仲裁员可以该条规定判断劳动合同的相关条款合法还是违法、有效还是无效，就此而言，该条规定具有评价作用5 关于法律调整和法律作用的说法，下列表述错误的是哪一项?( )（A）法律调整体现了法律的社会作用（B）法律作用是比法律调整更为广泛的一个概念（C）虽然许多社会关系法律并不直接调整，但是法律会对它发生作用（D）法律调整需要专门的法律调整机制，而法律作用不需要通过法律调整机制来实现6 在某法学理论研讨会上，甲和乙就法治的概念和理论问题进行辩论。甲说：在中国，法治理论最早是由梁启超先生提出来的；法治强调法律在社会生活中的至高
4、无上的权威；法治意味着法律调整社会生活的正当性。乙则认为：法家提出过“ 任法而治”、“以法治国”的思想；法治与法制没有区别；“法治国家”概念最初是在德语中使用的。下列哪一选项所列论点是适当的?( )( 司考)（A）甲的论点和乙的论点（B）甲的论点 和乙的论点（C）甲的论点 和乙的论点（D）甲的论点和乙的论点7 按照马克思主义的观点，法作为一种社会现象，与其他社会现象都有程度不同的联系，其中与下列哪一种的联系是根本的联系?( )（A）法与经济（B）法与文化（C）法与民族精神（D）法与宗教8 下列关于法与道德、宗教、科学技术和政治关系的选项中，哪一项表述不成立?( )(司考)（A）宗教宣誓有助于简
5、化审判程序，有时也有助于提高人们守法的自觉性（B）法具有可诉性，而道德不具有可诉性（C）法与科学技术在方法论上并没有不可逾越的鸿沟，科学技术对法律方法论有重要影响（D）法的相对独立性只是对经济基础而言的，不表现在对其他上层建筑 (如政治)的关系之中9 人权突出强调人的普遍性尊严和价值。人权的普遍性，最重要的表现在于( )。（A）享有人权的主体是普遍的（B）享有的权利是广泛的（C）人权观念为世界大多数国家所接受（D）人权具有普世的价值10 下列哪一项不属于立法活动?( )（A）法的制定（B）法的修改（C）法的废除（D）法律汇编11 法律体系是一个重要的法学概念，人们尽可以从不同的角度、不同的侧面
6、来理解、解释和适用这一概念，但必须准确地把握这一概念的基本特征。下列关于法律体系的表述中，哪种说法未能准确地把握这一概念的基本特征?( )(司考)（A）研究我国的法律体系必须以我国现行国内法为依据（B）在我国，近代意义的法律体系的出现是在清末沈家本修订法律后（C）尽管香港的法律制度与大陆的法律制度有较大差异，但中国的法律体系是统一的（D）我国古代法律是“ 诸法合体” ，没有部门法的划分，不存在法律体系12 甲公司与乙公司签订了一份购销合同，后乙公司违约。甲公司向法院提起诉讼，法院判决乙公司承担违约责任，乙公司不执行判决，由法院强制执行。关于此案的法律关系，表述正确的是( )。（A）法院对乙公司
7、强制执行的法律关系是调整性法律关系（B）法院与甲、乙公司在诉讼中的法律关系是平权型法律关系（C）甲、乙公司分别作为诉讼的原、被告，二者之间是纵向法律关系（D）甲、乙公司的合同关系是调整性法律关系13 美国 1789 年宪法没有明文规定美国是三权分立的政府体制，但学者们认为根据1789 年的宪法文本尤其是该宪法第 1 条(规定立法机关的权力)、第 2 条(规定行政机关的权力)和第 3 条( 规定法院的权力)等条文的规定，可以推导出美国是三权分立的体制。这种解释方法属于下列哪一种?( )( 考研)（A）体系解释（B）语法解释（C）学理解释（D）目的解释14 关于法律责任的说法，下列哪一项是不正确的
8、?( )（A）法律责任与违法行为相联系，违法是承担法律责任的根据，不构成违法就不需要承担任何法律责任（B）法律责任是一定的国家机关代表国家对违法行为实施制裁的根据（C）法律责任只能由国家司法机关或国家授权的专门机关来追究，其他任何机关和个人都无此项权力（D）法律责任意味着国家对违法行为的否定性反应和谴责15 下列哪个选项不属于我国的国家监督体系?( )(司考)（A）中国人民政治协商会议对法律实施的合法性进行的监督（B）国家审计机关对国家的财政金融机构和企业事业组织财务收支的监督（C）全国人大对不符合宪法、法律的行政法规和地方性法规的撤销（D）各级人民法院对行政机关的监督16 下列关于法律意识与
9、法律制度的关系的表述中不正确的是( )。（A）法律制度和法律意识都是法律上层建筑的有机组成部分（B）法律制度是根据法律意识建立的（C）在法的创制和实施过程中都离不开法律意识的作用（D）法律意识可以起到法的作用，因此法律意识也属于法的范畴17 是否承认“ 恶法亦法” 反映了两个重要法学流派的对立，这两个流派是( )。（A）自然法学与社会法学（B）自然法学与分析法学（C）自然法学与神学法学（D）分析法学与社会法学18 社会主义法治理念是中国特色社会主义理论体系的组成部分，这个理论体系包含邓小平理论。20 世纪 70 年代末至 90 年代初，中共中央领导集体的主要代表邓小平曾创造性地提出一系列具体的
10、法律思想。判断下列哪一项不是邓小平理论法律思想的重要内容?( )( 司考)（A）“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的十六字方针（B）一手抓建设和改革，一手抓法制（C）用法律措施维护安定团结的政治局面（D）明确提出“ 依法治国，建设社会主义法治国家”的基本方略二、多项选择题下列各题的备选答案中，至少有一个是符合题意的，请选出所有符合题意的备选答案。19 下列哪些概念应从法的内容角度来理解?( )（A）法律规范（B）法律体系（C）法系（D）立法体系20 下列有关法的价值的表述，哪些是不正确的?( )(考研)（A）法律规定制裁表现着法律对秩序价值的追求（B）在现代司法实践中，为了实现实质主义
11、，可以违背程序主义（C）历史上所有的法律均追求平等的价值（D）所有的法学家均坚持这样一种观点：恶法不是法律21 下列有关法制、法治与宪政的表述，哪些是不正确的?( )(考研)（A）若实行法治，就不能实行法制 （B）凡实行法制，就实行宪政（C）在一切社会中，法制均以法治为前提（D）无论法治还是宪政，均强调对公共权力的限制22 关于国内法的国际化，下列说法中正确的是( )。（A）在国内法的国际化过程中，法律的“输出国”往往在政治、经济或文化上占有一定的主导地位（B）对于接受国而言，对他国法律既可能是基于本国的认同服膺而主动地纳入，也可能是迫于形势而被动地接受（C）国内法的国际化在最初形态上表现为一
12、国对他国法律的移植（D）由于各国在政治制度、意识形态等方面各有不同，国内法的国际化只发生在私法领域23 下列有关“ 法的渊源” 的表述，正确的有 ( )。（A）我国法律渊源体系中所包含的法律是指狭义的法律（B）在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规等主要是根据所调整的社会关系而作出的分类（C）根据 “条约必须遵守”的原则，一切国际条约和国际惯例均构成当代我国法的渊源之一（D）我国法律渊源体系的基本渊源是宪法24 马克思说：“ 立法者应该把自己看作是一个自然科学家，它不是在制造法律，不是在发明法律，而是在表述法律如果一个立法者用自己的臆想来代替事物的本质，那么我们就应该责备他极端任性。”下列哪
13、些说法不违背这句话的原意?( )(考研)（A）立法应反映客观规律（B）立法不是立法者所代表的国家意志的体现（C）客观规律与法律规范是同时产生的（D）法律要具有科学性25 按照法律关系的定义，下列哪些关系本身不属于法律关系?( )(考研)（A）甲将租来的房子出卖，与乙签订买卖合同而形成关系（B）张某收养李某而形成抚养关系（C）在奴隶制社会，奴隶主与奴隶的关系（D）在原始社会，不同氏族成员之间产生的货物买卖关系26 下列有关法律推理的说法，哪些是正确的?( )（A）法律推理的目的在于寻求正当性证明（B）法律推理的过程中不存在价值判断的问题（C）在法律推理中可以进行法律解释（D）法律推理可以采取三段
14、论的形式27 下列选项中关于立法体制的表述，哪些是不正确的?( )（A）立法体制的核心是立法解释（B）联邦制和单一制国家的立法体制完全相同（C）中国的全国人大及其常委会行使国家立法权（D）在中国立法体制中，地方权力机关处于无权地位三、名词解释题28 法律现象与法的现象29 法的原则与法律原理30 确认性规则与构成性规则31 绝对法律关系与相对法律关系32 判例和判例法四、简答题33 怎样认识法的作用的局限性?34 简述法律原则与法律规则的区别与联系。35 什么是法的溯及力及其适用原则?36 简述法的适用的基本原则。37 简述我国法律解释的体制。38 简述法律意识与法律制度的关系。五、论述题39
15、 试述法治与社会自治的关系。六、案例分析题40 材料：2001 年 5 月，某省甲县种子公司与该省乙县种子公司签订合同，约定由甲县种子公司代为培育玉米种子。2003 年年初，乙县种子公司以甲县种子公司没有履约为由诉至 A 市中级人民法院，请求赔偿。后来两公司因为赔偿价格问题发生争议。参考法条：某省人大 1989 年出台的省农作物种子管理条例规定，相关争议应该适用政府指导价；全国人大 2001 年公布的中华人民共和国种子法规定，有关价格的争议应适用市场价。问题：(1)A 市中级人民法院应当采用哪个法律作为判决的依据? 为什么?(2)联系本案的事实，假如 A 市中级人民法院在适用法律时采用演绎法律
16、推理，那么其推理的结构应如何表述?并请说明其推理的步骤。(3)假设 2001 年全国人大公布的中华人民共和国种子法规定，有关种子价格的争议应适用政府指导价，该案应如何判决?为什么?41 材料：2001 年，广东省汕头市一居民甲，从该市中国银行一储蓄所提款后，未及点数即回家。不一会儿，该所经手人储蓄员乙匆匆来到甲家中，说多付给甲人民币 600 元，经查点后属实，甲遂退还乙 600 元，乙表示感谢后返回。事后，甲想起该储蓄所柜台前的告示“ 钱款当面点清，离柜概不负责” ，觉得该告示不公，遂表示异议。双方就此发生争议。请说明(在必要时联系法条回答)：(1)这一告示是一种格式条款，设立此条款力图体现何
17、种法律价值?容易导致对哪些法律价值的限制或者损害?(2)这一告示公平与否，或者是否有效? 为什么?(3)撇开公平性或者有效性不论，如果甲认为这一告示同时约束双方，不退还乙600 元，甲对这一告示的解释的合法性根据何在?法理学模拟试卷 3 答案与解析一、单项选择题下列各题的备选答案中，只有一个是符合题意的。1 【正确答案】 C【试题解析】 法是统治阶级意志的体现，法所体现的统治阶级意志具有整体性，是统治阶级通过国家意志表现出来的整体意志、共同意志或根本意志。在某些情况下，统治阶级中的个别意志和统治阶级的整体意志相抵触时，统治阶级就会通过惩罚的方式，迫使阶级内部的个别意志符合统治阶级的根本利益。驸
18、马陈世美被依法处决，反映了统治阶级在个别案例中，为了维护本阶级更大的利益而对个别利益的牺牲。封建社会的法律的本质是维护不平等的等级关系，法律面前人人平等的原则不是其主张的。2 【正确答案】 C3 【正确答案】 C4 【正确答案】 B【试题解析】 劳动合同法第 19 条的规定属于法律规则，而非法律原则，因此，A 项说法正确。该条规定属于义务性规则，而非授权性规则，因此， B 项说法错误。法律规范的指引作用是指，对本人的行为具有引导作用，题干中给出的规定对于签订劳动合同的劳动者与用人单位具有指引作用，因此，C 项说法正确。法律规范的评价作用是指，法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否
19、的评价作用，因此，D 项说法正确。综上，本题的正确答案是 B 项。5 【正确答案】 D【试题解析】 法律调整体现了法律的社会作用，但不应把这二者等同。法律作用是比法律调整的含义更为广泛的一个概念，对于许多社会关系法律并不直接调整，但不等于法律对它们没有发生作用。法律调整需要通过一整套法律手段来实现，即需要通过法律调整机制来实现，而法律作用却不一定都需要通过法律调整机制来实现，如法的思想影响作用就是如此。故 D 项错误，当选。6 【正确答案】 A7 【正确答案】 A【试题解析】 在法与法外因素的关系中，法与经济的关系是根本的，而民族精神、文化、宗教等因素一般来讲属于上层建筑范畴，法与它们存在着相
20、互影响，但法与它们的关系谈不上是根本的。故 A 项正确。8 【正确答案】 D【试题解析】 在历史上，宗教和法是两种有着密切联系的社会现象，法中的很多规范或程序规定都源于宗教仪式和教规，宗教宣誓使得法庭当事人受到约束，不仅可以简化程序，也有助于提高守法自觉性，故 A 项正确。 B 项考查法与道德的区别，由于法规范的是人们的行为，有明确的权利和义务，所以可诉诸法院予以裁决；而道德规范的是人的思想，不可能通过现实裁决来实施，故 B 项正确。科学技术对法律方法论的影响是显而易见的，而且法律方法论中也引进了一些新的技术因素，两者没有不可逾越的鸿沟，故 C 项正确。法具有独立性，不仅独立于经济基础，而且独
21、立于其他上层建筑如政治、意识形态等，故 D 项符合题意。9 【正确答案】 A【试题解析】 人权突出强调人的普遍性尊严和价值。人权的普遍性，最重要的是指享有人权的主体的普遍性。故 A 项当选。10 【正确答案】 D11 【正确答案】 D12 【正确答案】 D【试题解析】 本题考查的是法律关系分类的实际运用。甲、乙公司签订合同，二者之间形成的法律关系是调整性法律关系，所谓调整性法律关系是不需要使用法律制裁主体权力就能够正常实现的法律关系；后乙公司违约，导致二者之间的调整性法律关系破裂，此后法院对乙公司的强制执行，体现了国家的保护职能，法院与乙公司之间是保护性法律关系。甲、乙公司与法院所形成的诉讼法
22、律关系是隶属型法律关系，法院依法行使国家的司法权，对属于其管辖范围内的案件行使管辖权，甲、乙公司与法院之间具有隶属关系，所以是隶属型法律关系；当然，对于甲、乙作为原告、被告来说，二者之间又是平权型法律关系，这正是诉讼法所讲的“诉讼当事人地位平等”的法理依据。13 【正确答案】 D14 【正确答案】 A【试题解析】 法律责任虽然与违法行为相联系，但是，没有违法并非不承担任何责任，而是不承担惩罚性的责任，民法中的公平责任就是在责任人没有违法的情况下要求其承担的。所以 A 是错误的，应选。其他几项都反映了法律责任的特征，不选。15 【正确答案】 A 16 【正确答案】 D【试题解析】 本题考查的是法
23、律意识与法律制度的关系。法律意识与法律制度之间存在着密切联系。首先，法律意识和法律制度作为法律上层建筑的有机组成部分受到经济基础的制约；其次，法律制度是依据法律意识建立的；最后，一个国家占统治地位的法律意识不仅仅属于思想上层建筑，而且渗透到法律制度和法律调整过程中，成为法律制度的有机组成部分。法律意识在一定条件下可以起到法的作用，但不能认为法律意识就是法。故本题答案为 D。17 【正确答案】 B18 【正确答案】 D二、多项选择题下列各题的备选答案中，至少有一个是符合题意的，请选出所有符合题意的备选答案。19 【正确答案】 A,B【试题解析】 本题考查四个概念的界定依据。法律规范是法的内容的基
24、本单位，是关于人们的行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范，故选择 A 项。法律体系是由一国的法律规范按一定标准所构成的体系，同样是从内容方面来理解，故选择 B 项。法系是从历史传统角度所作的划分，而立法体系是依据一国立法权限的划分所形成的体系结构，故不选 C、D 项。20 【正确答案】 B,C,D【试题解析】 本题考查对法的一些价值内涵的理解。(1)秩序是法律要实现的最基本价值。为防止社会的无序状态，法律的作用表现在：1)通过其制定、执行和遵守的过程，影响和引导人们遵守一般的社会规范；2)将一些重要的社会关系加以确认，作为保护对象，在这些对象遭受破坏时，采取制裁等措施使原来的社会关系得以恢复
25、；3) 直接调整一定的社会关系，形成有条不紊的状态。故 A 项正确。(2)程序性是现代司法追求的目标，也是现代法的一个重要特征。法在本质上要求实现程序化，程序的独特性质和功能也为保障法律的效率和权威提供了条件。法就是一种程序制度化的体系或制度化解决问题的程序。司法的特点是“程序先于实质”而不是相反，因此 B 项错误。(3) 平等是现代法律追求的目标，但并非历史上所有法律追求的目标。如奴隶制法律就不追求平等，柏拉图的正义论事实上就是为不平等的分配制度辩护的。故 C 项错误。(4)在法律与道德关系问题上，存在着 “恶法非法”和“恶法亦法”两种主张，前者认为不合乎道德的法律不是真正的法律，后者认为只
26、要由有权立法机关经由正当程序制定的法律就是有效的法律，而不论这种法律是否合乎道德。在这一问题上至今仍存在争议。故 D 项错误。21 【正确答案】 A,B,C【试题解析】 本题考查法制、法治与宪政这三个概念的关系。所谓“法制”，在静态意义上，指的是一国的法律制度；在动态意义上，指的是由立法、执法、司法、守法、对法律实施的监督等各个环节构成的一个系统。只要存在法律制度以及法律制度的运行就可以认为存在法制。所谓“法治”，是由西方政治家和法学家提出的一种严格依照法律治理国家的治国方略和理论思想，包括两层基本含义：法治之法应当是良好的法律；法律获得普遍的服从与遵守。法治的核心在于对公共权力的限制。比较而
27、言，法制强调法律制度的存在和运作这一事实，而法治则更突出这种法律制度具有与民主相关联、制约权力、保护权利的价值特征。法制是法治的前提和基础，有法治必然有法制，有法制则未必有法治，故 A、 C 项错误。至于“宪政”，指的是用国家的根本规范性文件宪法来作为治理国家的总章程，以之保护公民的基本权利(公民权利篇) ，限定和划分国家机构的权力与职责(国家机构部分)，它同样以权利保护和权力限制为价值取向。法治与宪政在现代民主国家密不可分，而有法制则未必意味着有宪政。故 B 项错误，D 项正确。22 【正确答案】 A,B,C【试题解析】 国内法的国际化是通过某一国或某些国家的法律被广泛移植而实现的，一般而言
28、，法律输出国具有一定的优势，而输入国或基于本国法律发展的需要主动借鉴吸收，或迫于形势被动采纳。国内法的国际化在公、私法领域都有发生，前者如从欧洲开始扩展到世界的仿照法国民法典和德国民法典的编纂法典运动，后者如建立宪法法院或宪法委员会和司法审查制度在世界的流行。故 D 项错误。23 【正确答案】 A,D【试题解析】 我国法律渊源体系中所说的法律特指全国人大及其常委会制定的法律，是狭义的法律，在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规等主要是根据法的制定机关不同而作出的分类，所以 A 项对，B 项错。虽然条约必须遵守，但这是针对主权国家自愿接受的条约，故 C 项错。宪法具有最高的法律效力，是基本法律
29、渊源，故 D 项对。24 【正确答案】 A,D【试题解析】 本题考查马克思主义关于法与客观规律和国家意志的关系问题。(1)法与客观规律。唯物主义的一个基本客观规律在于“经济基础决定上层建筑，上层建筑应当反映经济基础”。法律，作为上层建筑的一部分，由经济基础决定并应反映这种经济基础，只有这样才能保护和促进经济基础和生产力的发展。这种主观认识和客观事实的相吻合，就是立法应当遵循客观规律，也是法律科学性的根本体现。规律制约规范，规范反映规律。在时间顺序上，必然是客观规律在前，而后才认识到客观规律并将其反映到法律之中。因此，A、D 项正确，C 项错误。(2)法与国家意志。法律对于经济基础和客观规律的反
30、映并不是直接发生的，而需要以国家意志作为中介。也就是说，法律对客观规律的体现并不是“自发的”，而需要首先由国家立法者认识和掌握了这种客观规律之后，才能反映到立法之中。因此，法律不仅要体现客观规律，也必然体现国家意志，即：客观规律(物质制约性)一国家意志(阶级性)一法律。这就是法律的“双重决定性”。而国家意志具体由立法者通过法定的程序制定或认可具有普遍约束力的行为规范来实现。故 B 项错误。 25 【正确答案】 A,C,D【试题解析】 本题考查法律关系的特征。首先，法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，法律规范的存在是法律关系产生的前提。奴隶制社会中并不存在界定奴隶主和奴隶关系的法律规范，奴
31、隶主凭借事实性支配的权力来控制奴隶；原始社会中，不同氏族成员间进行货物买卖属于自发行为，是出于生活的需要，也不存在相应的法律规范。故 C、D 项不属于法律关系。其次，法律关系要具有合法性。甲将租来的房子出卖违背了法律的规定，属于违法行为，不具有合法性。故 A 项不属于法律关系。故选择 A、B、D 项。26 【正确答案】 A,C,D【试题解析】 本题考查法律推理的相关内容。法律推理的目的即在于为推理的结论(裁判结论 )提供一种正当性证明，即裁判结论是从一个合法的前提(如实在法的规定)中推导出来的，体现了法官受法的约束的原则，故 A 项正确。法律推理往往不是直线式的，而在其中充斥着法官个人的价值判
32、断，存在着从前提到结论的创造性联结，而联结的中介即价值判断，故 B 项错误。法律推理在很多时候和法律解释都是分不开的，推知大前提的过程也就是解释法律规范的过程，故 C 项正确。司法三段论是法律推理最基本也是最重要的形式，故 D 项正确。27 【正确答案】 A,B,D【试题解析】 本题考查立法体制的相关内容。所谓“立法体制”，是有关立法权限的划分所形成的结构和制度，其核心在于一国立法权限的划分，故 A 项错误。从国家结构的形式看，小的单一制国家多采用单一立法体制，大的单一制国家有的采用单一立法体制，有的采用复合立法体制；而联邦制国家的立法体制都是二元或多元的，故 B 项错误。我国现行立法体制为“
33、一元二级多分支”的机构体系。所谓“一元”，是指我国立法是在统一的宪法下、统一由最高权力机关规范的活动，是一个统一的体系。其中全国人大及其常委会行使国家立法权，故 C 项正确。“二级”，是指我国立法分为中央和地方两部分，地方立法从属于中央立法。其中，省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市、经国务院批准的较大的市和经济特区所在的市的人民代表大会及其常委会可以制定地方性法规，民族自治地方的权力机关可以制定民族自治法规同，故 D 项错误。“多层次 ”是指无论中央立法还是地方立法中都存在不同层级的机关或机构的立法。三、名词解释题28 【正确答案】 (1)法律现象是一个类概念，包括法、法律规范、法律
34、制度、法律体系、法律渊源、法律关系、法律行为、法律意识等，包括法在现实生活中的运作，以及法的制定、法的实施、法的实现、法律监督等，其中每一个范畴都可以被称为法律现象，它们的总体则构成一个国家建立在经济基础之上的法律上层建筑。法律上层建筑可以作出进一步的划分，一部分是制度上层建筑，即法律制度及其运作机制；另一部分是思想上层建筑，即作为法律制度建立和运行的思想基础、意志基础的法律意识。法律上层建筑的所有组成部分，所有法律现象都和法有着紧密的联系，法是它们的中心，但是这并不意味着一切法律现象都是法。(2)在法学上被称为 “法”的这种现象是国家制定或认可并得到国家强制力保证的人人必须遵守的一般行为规则
35、。我们之所以把它称为法的现象是因为无论是法的国家意志性、国家强制性还是普遍性，都是人们通过感性认识就能够了解的，而且这些性质和人们的感觉相一致，因此是我们研究的不言而喻的前提。我们所研究的法的现象应该包括一切国家、一切时期所制定或认可的行为规则，法的概念应该适用于所有的法，古代的、现代的，东方的、西方的，国际的、国内的，而不包括不具有家意志性、国家强制性和普遍性的现象，如没有国家存在的社会的行为规则，如氏族社会的习惯；有国家存在但又不属于国家所颁布的行为规则，如各类社会组织所颁布的规则；尽管具有国家意志性和国家强制性但不具有普遍适用性的现象，如国家的任命书、(不承认判例作为法的渊源的国家或地区
36、)法院的判决书，它们都不属于法的现象的范畴。29 【正确答案】 (1)在用语上，法的原则(principle of law)与法律原理(doctrines of law，简称“法理”)是有一定区别的：前者是被确认为法律规范内容的一部分的基础性原理和价值准则，作为由法律明文规定的基本原则，其本身是成文法法律渊源的组成部分，可以作为审判案件的明确依据；后者是对法律上之事理所作的具有说服力的权威性阐述，是法律的公理或法律的教义、信条。(2)法律原理不是正式的法律规范，大体可构成法的非正式渊源，只有被实在法接受为法律规范内容的法律原理，才属于法律原则。例如，“法律面前人人平等” ，在没有被国法正式确认
37、之前，它被看作是法律原理，而在被法律确认之后则为法律原则。由此可见，法律原理对于适用法律规范具有不同形式或者不同程度的影响，有时还有较大的影响(著名的“人权原则” 的形成方式与“法律面前人人平等原则”大体相同)。(3)但是，法律原理是依靠法学家从法律规范和原则中抽象出来的，法学家在其中起着重要的作用，然而，一个法学家所抽象出的法律原理是否得到其他法学家的认同，是否得到立法者的认同则是不确定的。在古罗马法时代，作为法律渊源的“法理”被确定为五大法学家的著作，其道理也就在这里。而法律原则则没有这种不确定性，一般它们是直接表现在法律中的，而在法律条文中没有表现出来的法律原则，需要法律家、法学家的抽象
38、，这类法律原则与法律原理的界限就很难分清了。30 【正确答案】 按照规则所调整的关系是否发生于该规则产生之前，可以把法律规则区分为确认性规则与构成性规则。(1)确认性规则是对在法律调整之前就已经存在的各种行为方式和行为关系进行评价，通过授予法律权利和设定法律义务对该行为关系予以确认并加以调整的规则。确认性规则所调整的行为关系在该规则产生之前就已经存在，如民事关系、婚姻家庭关系等，确认性规则的作用只是按照一定价值标准对这些关系加以区分和选择，将某些既存的社会行为方式上升为法律上的权利义务，使之合法化和规范化，从而纳入法律调整的勒道。(2)构成性规则是以该规则的规定作为产生某种行为方式的前提条件的
39、法律规则。在构成性规则生效之前，受其调整的社会关系并不存在，只有当规则产生之后，相关的行为才可能出现。例如没有关于税种、税率的规定，就不会形成具体的税收关系；没有关于诉讼程序的规定，也就不会产生诉讼活动中的权利义务关系。如果说确认性规则说明法是一定现实社会关系的法律表现的话，那么构成性规则又体现着法在规划和建构社会关系方面的积极性和能动性。31 【正确答案】 具体法律关系依据其主体是单方具体化还是双方具体化，可以划分为绝对法律关系和相对法律关系。(1)绝对法律关系中主体的一方权利人是具体的，而另一方义务人则是除了权利人之外的所有的人。因此，它以“一个人对其他一切人” 的形式表现出来。最典型的绝
40、对法律关系是所有权关系，如某房屋的所有权人是具体的，如属于张三，而义务人则是除了张三以外的一切人，他们都有义务不得侵犯张三对该房屋的所有权。其他如人身权、知识产权等领域的法律关系也具有类似的特点。(2)相对法律关系的主体，无论权利人还是义务人都是具体的。它以“某个人对某个人”的形式表现出来，最典型的相对法律关系是债权关系，债的一方(债权人)享有请求他方为一定行为或不为一定行为的权利，他方具有满足该项请求的义务。在相对法律关系中主体之间的联系达到了最直接、最密切的程度。比如，运输法律关系中的托运人(如某工厂) 和承运人(如某铁路货运站)都是具体的，该工厂有权利要求铁路货运站把货物在规定的时间运到
41、目的地，并有义务按时向货运站交付规定的运费。铁路货运站有权利向该工厂收取运费，并有义务按时将货物运送到目的地。如果任何一方不履行自己的义务，另一方的权利就不可能实现。劳动法、行政法等领域的法律关系大都与此类似。32 【正确答案】 (1)判例狭义上是指能够作为先例据以判定后来案件的法院判决，或者法院在审理案件时作为依据而遵守的先前判决；在广义上，可以泛指对于法院审判类似案件具有一定影响力的先前判决。(2)判例法是指由有约束力的判例中所包含的法律规则或原则形成的法。它相对于制定法而言，也不等于判例；在英美法系国家是法的主要渊源。(3)两个概念严格说来不完全相同。判例是指司法审判中可供遵循的先例本身
42、，是一个案件的先前判决；而判例法是指作为个案的先例中所包含的一般性的法律原则或规则，它是判例中包含的某种普遍原则，但判例只是这种原则的载体。四、简答题33 【正确答案】 恩格斯指出：无产阶级起初也是从敌人那里学会了法学的思维方式，并从中寻找反对资产阶级的武器。无产阶级的第一批政党组织，以及他们的理论代表都是完全站在法学的“权利基础” 之上的，只不过他们为自己奠立的 “权利基础”和资产阶级的 “权利基础 ”不同而已。但是如果单纯停留在法学的“权利基础” 上，就不能消除资产阶级资本主义的生产方式，特别是现代大工业生产方式所造成的灾难。不应把法律当作医治社会百病的良方。因为法的作用有局限性，这种局限
43、性表现在：(1)法是社会发展的主观因素，受生产力发展水平和客观规律的限制。立法者不能脱离生产力发展水平和客观规律的限制以及社会文化发展的限制而任意立法，也不可能依靠法律解决所有的社会问题。(2)法受其本身属性的限制。法律不可能对所有的社会关系进行调整。法律只调整统治阶级认为有重要意义的社会关系，即不运用国家权力就不能保证个人利益服从集体利益、局部利益服从整体利益、暂时利益服从长远利益的那种社会关系。爱情、友谊、个人小额收入的使用、时装、饮食口味等社会现象在现代社会不是法律调整的对象，因为它们在客观上不要求、不接受也不需要法律的调整，而应由其他社会规范(如道德、习惯、社会风气、美学规范等)加以调
44、整。(3)法所调整的社会关系的范围不是固定不变的。法所调整的社会关系的范围决定于国家所处的历史发展阶段、经济发展水平、国内和国际环境，以及统治阶级对调整这种关系是否关切。(4)法还受到被社会所制约的主体对法的利用程度的局限。社会主体的法律意识和法律文化水平高，就能比较充分、恰当地发挥法律的作用。反之，社会主体的法律意识和法律文化水平低，认识不到法律的作用，不能及时将社会需要上升为法律，或者不能确定适用何种法律调整手段，或者将已有的法律束之高阁，或者根本就不知法不懂法，法律的价值则不能得到应有的利用。因此，应正确认识法的作用。我们考察法的作用不能脱离社会的经济制度、政治形势和文化条件，既要看到法
45、的重大作用，又要看到法的作用的局限性。34 【正确答案】 法律原则与法律规则的区别主要有：(1)性质不同。法律规则设定了具体明确的行为内容，而法律原则只规定了一些笼统、模糊的概括性要求。(2)适用范围不同。法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。与规则相比，法的原则不预先设定任何确定而具体的事实状态，也没有规定具体的权利、义务和责任。原则的内容在明确化程度上显然低于规则，但是，原则对人的行为有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类法律制度、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。一条法律规则只能对一种
46、类型的行为加以调整，而一条原则却调整某一个或数个行为领域，甚至涉及全部社会关系的协调和指引。(3)初始性特征不同。原则只具有初始性特征，而规则在大部分情况下具有确定性特征，只在特定情形中具有初始性。(4)冲突解决方式和后果不同。在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”(all-or-nothing fashion)应用于个案当中：如果一条规则所规定的事实是既定的，那么，或者这条规则是效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法；或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则有所不同，它不是以“全有或全无的方式” 应用于个案当中，因为不同的法律原则具有
47、不同的分量，而且这些不同分量的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。二者也有相互统一的一面。如前所述，原则是规则的灵魂，是规则的根本出发点，它为规则规定了适用的目的和方向以及应考虑的相关因素；而规则是原则的具体化、形式化和外在化，其适用就是为了实现法律所承载的价值目标。作为规则集合束的原则，在结构上具有开放性，其内涵模糊、外延宽泛，因此，它可以有效地弥补规则的相对封闭性之缺陷，堵塞规则之网上的疏漏。此外，一般来说，规则与原则具有共同的道德理由，体现着相同的价值。不过，二者承载的价值是有所不同的，规则的着眼点主要是满足法律的合法性要求，而原则却在于保证整个法律体系合目的性的底线。所以，规则
48、体现着法的形式价值，而原则体现着法的实质价值。在哲学意义上，二者是形式与实质的关系，是“手段 目的” 的关系。35 【正确答案】 法的溯及力又称：去律溯及既往的效力，是指新法律可否适用于其生效以前发生的事件和行为的问题。如果可以适用，该法律就有溯及力；如果不能适用，则没有溯及力。关于法律的溯及力问题，现代国家一般通行的原则有两个：首先是“法律不溯及既往”原则，即国家不能用现在制定的法律指导人们过去的行为，更不能由于人们过去从事了某种当时是合法而现在看来是违法的行为而依照现在的法律处罚他们。不少学者认为，“ 法律不溯及既往 ”应当是法治的基本原则之一。其次，作为 “法律不溯及既往” 原则的补充，
49、许多国家同时还认为法律规范的效力可以有条件地适用于既往行为，即所谓“ 有利追溯 ”的原则。在我国民法中，有利追溯原则表现为，如果先前的某种行为或关系在行为时并不符合当时法律的规定，但依现行法律则是合法的，并且对相关各方都有利，就应当依新法律承认其合法性并予以保护。在我国刑法中，“有利追溯 ”表现为 “从旧兼从轻”原则，即新法在原则上不溯及既往，但新法不认为是犯罪或处罚较轻的，适用新法。36 【正确答案】 当代法治国家在法律适用方面奉行一些带有普遍性的基本原则，例如，公平、公正和公开，法律面前人人平等，合法性与合理性，正当程序，人权保障等，但同时也存在一些差异。我国法的适用的基本原则，在遵循法制普遍原则的同时，也具有鲜明的中国特色，其中最重要的原则包括：(1)以事实为根据、以法律为准绳。这一原则在我国的民事、行政和刑事诉讼法中均有明确规定，其基本含义是：以事实为根据，要求司法机关处理案件必须以案件事实为根据，重证据、不轻信口供，实事求是，以发现客观事实作为办案目标和法律适用的基础。以法律为准绳，要求执法机关在法律适用中严格依法办事，包括买体规范和正当程序，如“无罪推定” 、“疑罪从无”等原则，从定性、量刑，到民事、行政审判，均以法律为基本依据。这一原则是保证司法公正
