1、法理学（法的渊源、分类和效力）历年真题试卷汇编 1 及答案与解析1 法律渊源(中山大学 2011 年研；南京师大 2009、2005 年研；浙大2007、2006、2004 年研；中国人民公安大学 2005、2004 年研；南京大学2004、2001 年研)2 习惯与习惯法(中南财大 2006 年研)3 制定法与判例法(中南财大 2005 年研)4 行政法规与行政法(中南财大 2006 年研)5 单行条例(中国人民公安大学 2006 年研)6 公法和私法(北师 2006 年研；中南财大 2005 年研)7 根本法(中南财大 2010 年研)8 特别法(厦门大学 2006 年研)9 法的效力(武
2、大 2007 年研；中山大学 2005、2003 年研)10 法的实效(华侨大学 2011 年研；厦门大学 2008 年研；南京大学 2007 年研)11 法的时间效力(南京理工 2011 年研)12 法的溯及力(中国人民公安大学 2010、2004 年研；中南财大 2010 年研；中国青年政治学院 2009 年研；中山大学 2004 年研)13 从旧兼从轻(北化工 2010 年研)14 新法优于旧法(浙大 2001 年研)15 简述法的起源、法的渊源、法的效力来源的区别。(首都经贸 2007 年研)16 简析法律与行政法规的区别。(中国青年政治学院 2004 年研)17 简述法的特殊分类。(
3、中国人民公安大学 2004 年研)18 辨析：法律效力就是法律对社会成员的实际的或事实上的约束力。(首都师范2011 年研)19 某教师说：“ 在我国现行法律制度中，法律有广狭两种含义。这两种含义仅有范围大小之别，无效力之异”运用所学法学理论和知识对之进行分析。(中国人民公安大学 2009 年研)20 辨析：现代法治国家。绝对禁止法律溯及既往。(北师 2008 年研)21 简述法的对象效力的折衷原则。(中南财大 2006 年研)22 简述有条件的“ 特别法优于一般法 ”的规则。(对外经贸 2009 年研)23 法的效力层次应遵循的原则。(首都经贸 2003 年研)24 简述影响法的效力层级的主
4、要因素。(中国人民公安大学 2009 年研)25 论述在中国建立判例法制度对法制建设的特殊重大意义。(北大 2005 年研)26 影响法律效力发生实效的因素。(南京大学 2004 年研)27 试论法不溯及既往作为法治原则的意义。(南京大学 2007 年研)28 试述法的效力冲突及其解决方法。(南京大学 2011 年研)29 根据人民法院报去年 8 月份的一篇文章。关于郑州市中原区人民法院实行先例判决制度改革。结合法理学，来分析自己的看法。(北大 2006 年研)如今到河南省郑州市中原区法院打官司的当事人，在介入诉讼前可以通过查阅这里汇编成册的大量先例判决案例，了解自己案件类似的判决结果。此间法
5、学界人士认为，中原区法院试行的“ 先例判决 ”制度，是推进审判制度改革的重大探索，不仅有利于增加法院审判的透明度和权威性，而且有利于促进司法公正和提高审判效率。中原区法院试行的“ 先例判决 ”制度，是指经过某种程序被确认的先例生效判决对本院今后处理同类案件具有一定的拘束力，其他合议庭或独任审判人员在处理同一类型、案情基本相同的案件时，应当遵循先例作出大体一致的判决。在前期先例判决的制作方面，中原区法院审判委员会或专业小组对判例的类型、程序和实体的处理、判例的形式和内容等进行了严格的审核，确认后严格规范先例判决文书，定期汇编成册，予以公布。据悉，中原区法院试行“ 先例判决 ”制度一年来，收到了令
6、人满意的效果。法官办案更加透明了，法院审判工作效率大大提高了，当事人上诉的少了，案件被改判或发还重审现象基本杜绝。30 结合给定的材料，谈谈你对法律实效产生条件的认识。(中财 2008 年研)材料 1：1920 年 1 月 17 日，美国宪法第 18 号修正案禁酒法案正式生效。根据这项法律规定，凡是制造、售卖乃至于运输酒精含量超过 05以上的饮料皆属违法。在联邦政府通过这个法案以前，美国已经有 25 个州拥有自己的禁酒令。但纽约市长拉加第对这项法令的可行性表示怀疑，他指出，单是在纽约一地，要切实执行禁酒法令，需要动员的警力便高达 25 万名。由于禁酒令无视执法上的困难，以及忽略了人正当的欲望，
7、最终产生了适得其反的后果：酿造私酒成为庞大的非法事业，美国黑社会在私酒利润的滋养下变得空前繁荣。第 18 修正案终于在 1933年 12 月 4 日被废除了，人们兴高采烈，为禁酒令的撤消而频频举杯。材料 2：前几年，北京等大城市出台了“禁止燃放烟花爆竹” 的规定。但是在执行中，出现了禁而不止的现象，公安机关虽然加大了查处力度，但是“禁放” 效果却不甚明显。于是各地又陆续将“ 禁放”改为了“限放”，即将禁止燃放爆竹和未经许可禁止燃放烟花的规定修改为“ 可在规定的时间、规定的地点燃放政府规定品种的烟花爆竹” ，这样既发扬了中华民族的传统风俗习惯，满足了广大群众燃放烟花爆竹的心愿，又不违背立法目的。
8、“ 禁放” 改 “限放”受到人们的普遍好评。法理学（法的渊源、分类和效力）历年真题试卷汇编 1 答案与解析1 【正确答案】 法的效力渊源，又称法的形式渊源或直接渊源，专指具有法律效力的表现形式。(1)法的渊源简称 “法源”。关于法的渊源的解释主要有两种不一致的说法：即 “立法中心主义说” 和“ 司法中心主义说 ”。前者把“法的渊源 ”看成是立法机关制定法律所依据的材料，主张把“ 法的渊源 ”与“法的形式”分开。后者却认为法源之法特指法官用于裁判的法律。(2)法的形式是指法的具体的外部表现形态。它所指称的主要是法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。法的形式表明法所存在的方式，是一国的法和
9、法律规范的既成产品，是以一定形式存在的已然的法。法的形式可分为成文法和不成文法两大类别，它们各自又包括若干具体的形式。法的形式有重要价值。形式意义上的法的渊源只是法律形式之一，而法律形式外延则更为宽泛。【知识模块】 法的渊源、分类和效力2 【正确答案】 习惯法是不成文法中常见的一种，是指那些被国家机关认可的并具有法律效力的习惯规范的总称，是法的渊源之一。习惯是社会生活中，经过长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。习惯成为法的渊源，必须具备一定的条件：长期以来确有人们惯于遵守的事实；其内容有比较明确的规范性； 现行法并没有关于该项行为的规定，且与现行法基本原则没有抵触；需经国家认可并由国家强
10、制力保证其实施。【知识模块】 法的渊源、分类和效力3 【正确答案】 (1)制定法又称议会法令，是指国家立法机关按照立法程序，用条文形式定下来，并经公布实施的法律和法规。(2)判例法是指可作为先例据以裁决的法院判决。确认判例法的国家，有“法官造法”之说，这是英美法系国家的特点。判例法的根本原则是所谓“ 遵循先例”，其含义是指某一判决所依据的法律原则，不仅适用于该案，而且作为一种先例适用于该法院及其所属下级法院所管辖的案情基本相同或近似的案件。因此，法院审级越高，其案例的影响就越大。(3)制定法和判例法的关系：从数量上看，大量的法令规则都包含在不计其数的判例之中，制定法在整个法律体系中所占的比例不
11、如判例法。从效力上看，制定法又高于判例法。制定法可以推翻、修改或补充判例法，并且可以对某一领域的判例法进行整理和编纂，从而将其吸纳为制定法。从社会改革和法律改革的角度看，制定法所起的作用更大一些，因为判例法的遵循先例原则使其很难快速改变以满足社会变革的需求。然而，制定法又不能脱离判例法而存在，不仅许多制定法的内容需要由判例法加以补充完整，而且其解释也必须借助于相应判决的制定。【知识模块】 法的渊源、分类和效力4 【正确答案】 (1)行政法规是指我国最高行政机关即国务院依照宪法规定的权限和法定程序制定和修改的规范性法律文件的总称。行政法规调整行政管理和管理行政两方面的社会关系，其法律地位仅次于宪
12、法和法律。它调整范围广，数量多，在国家生活中起着重要作用。(2)行政法是调整国家行政管理的行政法律规范的总和。行政法以行政关系为调整对象，其目的是保障国家行政权运行的合法性和合理性。(3)行政法规是行政法的渊源。【知识模块】 法的渊源、分类和效力5 【正确答案】 单行条例是指自治区的人民代表大会根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。自治区的自治条例和单行条例共同构成自治区的自治法规。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或自治区人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。自治条例和单行条例同地方性法规在立法依据、程序、层次、
13、构成方面，同宪法和其他规范性法律文件以及同全国人大及其常委会和国务院关系方面，均有区别。自治条例和单行条例可作为民族自治地方的司法依据。【知识模块】 法的渊源、分类和效力6 【正确答案】 (1)公法与私法的划分是传统的分类方法。其划分的标准在于法所保护的利益是国家公益还是私人利益。凡保护国家或公共利益的法为公法，保护私人利益的法为私法。公法一般包括宪法、行政法、刑法、诉讼法等。私法一般划分为民法、商法等。随着公法私法化和私法公法化，两者区别日益变小。(2)公法与私法的区别在于： 从利益保护的重心来看，公法以维护公共利益即“公益”为主要目的，私法则以保护个人或私人利益即“私益“为依归。从调整的社
14、会关系即对象来看，公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系，主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。公法以权力为轴心，严守 “权力法定”的定律；私法则以权利为核心，适用“权利推定” 的逻辑。 公法奉行“国家或政府干预”的理念，私法遵循 “意思自治 ”、“私法自治”的原则。【知识模块】 法的渊源、分类和效力7 【正确答案】 根本法是指在整个法的形式体系中居于最高地位的一种规范性法律文件。在中国这样的单一制国家，根本法就是宪法的别称。根本法规定国家的政治制度、经济制度、公民的基本权利和义务以及国家机构等根本问题，具有最高
15、的法律地位和法律效力。【知识模块】 法的渊源、分类和效力8 【正确答案】 根据法的适用范围为标准将法分成一般法与特别法。一般法指对一般主体、一般事项、一般时间、一般空间范围有效的法。特别法是指其适用范围限于特定的人、特定的时间、特定地区或特定的事项的法律。如教育法属于一般法，相对而言，高等教育法便是特别法，在同一位阶上的法律，特别法优于一般法。【知识模块】 法的渊源、分类和效力9 【正确答案】 法的效力是指法对其所指向的人们的约束力和保障力，是法不可缺少的要素。如果一个法律规范是有效力的或被判断为有效力的，它所设定的义务就有资格得到它所指向的人们去服从和遵守。它所授予的权利或权力就必须和应当受
16、到尊重，并在遭受侵害时得到司法机关的保护或恢复。如果一个法律规范是无效力的或被判断为无效力的，它所设定的义务和授予的权利就毫无意义。【知识模块】 法的渊源、分类和效力10 【正确答案】 法的实效是指法的功能和作用实现的程度和状态，它主要是一个强调实际结果的范畴，所展示的是一种事实。法的实效与法的效力既有区别又有联系，一般来说，法只要是现行的，它就是有效的，但这些现行有效的法，并不一定都能得到很好的遵守，在很多情况下，许多法是未能充分实现其效力的，一许多违法犯罪行为往往逃脱了法的追究。法的实效是法的效力实现的结果，是动态的法的效力。【知识模块】 法的渊源、分类和效力11 【正确答案】 法的时间效
17、力，是指法的效力起始和终止的期限以及有无溯及力的问题。法的生效。公布是法的重要特征，也是生效的前提。在多数情况下，法律自公布之日起生效。法的终止，是指法的效力绝对消灭。这有两种情况：一是明示终止；二是默示终止，即事实上发生法律冲突时，按照本国确定的原则使该法实际上终止。法的溯及力，是指新法颁布后对在此以前的行为和事件是否适用的问题，即是否溯及既往的问题，如果适用，则该法有溯及力，反之则没有溯及力。【知识模块】 法的渊源、分类和效力12 【正确答案】 法的溯及力，是指新法颁布后对此以前的行为和事件是否适用的效力。各国法对于法的溯及力的规定大体有这样几种情况：从旧原则，即新法没有溯及力。从新原则，
18、即新法有溯及力。 从轻原则，即比较新法和旧法，哪个处理轻些就按哪个法处理。从新兼从轻原则，即新法原则上溯及既往，但旧法对行为人的处罚较轻时，则从旧法。从旧兼从轻原则，即新法原则上不溯及既往，但新法对行为人的处罚较轻时，则从新法。【知识模块】 法的渊源、分类和效力13 【正确答案】 从旧兼从轻原则，是指新的法律颁布后，原则上，对其生效以前所发生的事件和行为一律不适用，除非新法处罚轻于旧法处罚。或者说，原则上否认法律的溯及力，但是，在新法处罚轻于旧法处罚的时候，肯定法律的溯及力。即“原则上禁止，例外时允许” 。【知识模块】 法的渊源、分类和效力14 【正确答案】 新法优于旧法是解决法的效力冲突的原
19、则之一，是指新法、旧法对同一事项有不同规定时，新法的效力优于旧法。这只有处于同一位阶的法律才能适用，就是说，新法不能优于比其位阶高的法的效力。【知识模块】 法的渊源、分类和效力15 【正确答案】 (1)法的起源又称“ 法的产生”，是指法在历史上的形成过程。法作为一种社会现象并不是从来就有的。 法的渊源的基本涵义主要是指法的来源或法之栖身之所，也有著述称法的渊源主要指法之产生的原因或途径，或法的表现形式，故法的渊源又可简称“法源” 。法的形成过程总是基于某种动因和进路，选择和提炼一定的资源，以实现权力和权利的制度性配置的过程。这种使法得以形成的资源、进路和动因，就是法的渊源。可以说，法的渊源就是
20、由资源、进路和动因三项基本要素所构成的综合事物。法的效力来源，又称法的形式渊源或直接渊源，专指具有法律效力的表现形式。(2)三者的区别是：法的起源是法的产生过程，而法的渊源则是指各种法的表现形式：法的效力来源在一定程度上就是通常所说的法的渊源，是在效力层面上法的表现形式。【知识模块】 法的渊源、分类和效力16 【正确答案】 法律和行政法规的区别主要有以下几点：(1)立法主体不同。法律的立法主体是公民选举产生的代表机关。即全国人大及其常委会。行政法规的立法主体是我国最高行政机关即国务院。(2)立法权来源不同。法律的立法权直接来源于人民的授权，由宪法加以规定。行政法规权力一部分来源于宪法的授权，另
21、一部分来源于法律或权力机关的授权。(3)立法的内容不同。法律的立法，通常是整个国家或政治、经济、文化等领域的基本制度和重大问题。行政法规的内容主要表现为执行宪法和法律，规范行政管理事务。(4)立法效力等级不同。国家立法机关所制定的法律具有仅次于宪法的效力。而行政立法所立的行政法规效力低于法律，不能与法律相抵触。(5)司法适用原则不同。根据我国行政诉讼法第 52、53 条以及立法法的相关规定，权力机关制定的法律，司法机关应当依照执行。司法机关对于行政立法是有选择地适用，行政法规只是在不与宪法和法律相抵触的情况下才予以适用。【知识模块】 法的渊源、分类和效力17 【正确答案】 法的一般分类是对世界
22、上所有国家的法律基本上都适用的分类。但有些法的分类仅适用于某一类国家或地区，可称为法的特殊分类。(1)公法和私法这是民法法系的一种法的分类。关于公私法的划分标准，法学界一直没有统一的认识。古罗马法学家乌尔比安将公法界定为有关国家利益的法律，而将私法界定为有关个人利益的法律。现代法学一般认为，凡涉及公共权利、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法，即为公法，如行政法、刑法、诉讼法；凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法，如民法和商法。在当代中国，法学上也开始借鉴公法和私法的分类。(2)普通法和衡平法这是普通法法系国家的一种法的分类。这里的普通法，不同于法的一般分
23、类中的普通法概念，而是专指英国在 11 世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法，而衡平法是指英国在 14 世纪后通过对普通法的修正和补充而出现的一种判例法。(3)联邦法和联邦成员法这是实行联邦制国家的一种法的分类，单一制国家没有这一分类。联邦法是指由联邦中央制定的法律，而联邦成员法是指由联邦成员制定的法律。由于各联邦制国家的内部结构、法律关系各不相同，有关联邦法和联邦成员法的法律地位、适用范围、效力等均由各联邦制国家宪法和法律规定，没有一种划一的模式。【知识模块】 法的渊源、分类和效力18 【正确答案】 这种观点是错误的，具体分析如下：(1)法的效力是法所具有的约束力，这
24、种约束力的存在不以涉法行为是否发生为转移。(2)法律对社会成员的实际的或事实上的约束力是指法的实效，法的实效指法的功能和作用实现的程度和状态，它主要是一个强调实际结果的范畴，所展示的是一种事实。(3)一般来说，法只要是现行的，它就是有效的。但这些现行有效的法，并不一定都能得到很好的遵守，在很多情况下，许多法是未能充分实现其效力的，许多违法犯罪行为往往逃脱了法的追究。换言之，没有得到有效遵守的法，只是表明它没有获得好的实效，而并不表明它没有效力。法的效力并不只是在对违法行为实施处罚时才存在或浮出水面。所以法的实效不等于法律效力。【知识模块】 法的渊源、分类和效力19 【正确答案】 该教师的说法是
25、错误的，具体分析如下：(1)在我国现行法律制度中，法律的确有广狭两层含义。广义的法律是指包括宪法、行政法规在内的一切具有法律约束力的规范性法律文件，而狭义的法律则是指全国人大及其常务委员会制定的基本法律以及基本法律以外的法律。(2)从范围上看，广义的法律与狭义的法律的确有范围大小之别，即广义的法律范围宽于狭义的法律。(3)广义的法律与狭义的法律在内容和效力上是有差别的，并非“无效力之异” 。就内容而言，广义的法律包括宪法、行政法规等，其所调整和规范的社会关系与基本法律和其他法律有明显的差别。就效力而言，宪法在我国法律体系中居于根本法的地位，具有最高的法律效力，基本法律和其他法律及行政法规等不得
26、违背宪法的原则和精神；同时，行政法规与基本法律和其他法律也不在一个效力层次上，行政法规必须依据宪法和法律来制定，不得同后者相抵触。【知识模块】 法的渊源、分类和效力20 【正确答案】 这种说法是错误的。具体分析如下：(1)法的溯及力是指新法颁布后对在此以前的行为和事件是否适用的问题，即是否溯及既往的问题，如果适用，则该法有溯及力，反之则没有溯及力。在当代法律适用中采用如下做法：从旧原则，即无溯及力； 从新原则，新法有溯及力；从轻原则，即比较新旧两法，适用那个对被处罚人处理较轻的法律；从新并从轻原则，即新法原则上溯及既往，但旧法对作为人的处罚较轻时则从旧法；从旧兼从轻原则，即新法原则无溯及力，但
27、新法对行为人处罚有利时则从新法。(2)大部分国家采用的是从旧兼从轻的原则。即绝对禁止法律溯及既往是不正确的。【知识模块】 法的渊源、分类和效力21 【正确答案】 (1)折衷原则的内容折衷原则是属人原则、属地原则、保护原则三者相结合而以属地原则为基础的综合性原则。根据这一原则：一国领域内的人和组织，无论是本国的还是外国的，一般适用该国的法；外国人和组织以适用居住国的法为原则，但有关公民义务、婚姻、家庭、继承、特殊犯罪等，仍适用其本国的法；依据国际条约和惯例，享有外交特权的人，则适用其本国的法。当今世界绝大多数国家采用这种原则。(2)中国适用折衷原则的做法中国也实行折衷原则。这一原则在对中国公民、
28、组织和对外国人、组织以及无国籍人的适用上，各有确定的内容：中国公民、法人和其他组织在中国领域内一律适用中国法；在国外仍受中国法的保护并履行中国法定义务，同时也遵守所在国的法。当两国法对同一问题规定不一致时，既要维护中国主权，又要尊重他国主权，按国际条约或惯例处理。中国法对外国人的适用问题包括两种情况：a在中国领域内的外国人，除享有外交特权和豁免权或法有另外规定者外，适用中国法。b外国人在中国领域外对中国或中国公民、法人犯罪，按中国刑法规定的最低刑为 3 年以上有期徒刑的，可适用中国刑法规定，但按犯罪地的法不受处罚的除外。【知识模块】 法的渊源、分类和效力22 【正确答案】 (1)特别法优于一般
29、法的规定立法法第 83 条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”这是我国法律首次对“ 特别法优于一般法 ”规则的明文确认，也是首次对 “特别法优于一般法”规则适用条件的设定。(2)特别法优于一般法的理解所谓“优先”，通常指：a在适用对象方面，对特定主体和特定事项有效的法优先于对一般主体和一般事项有效的法；b在适用时间和空间方面，对特定时间和特定区域有效的法优先于对平时和所有区域有效的法。所谓“有条件”，是指应在同一主体制定的法之间适用这一规则。同位阶法与同一机关制定的法之间是不等同的，同位阶的法不限于同一机关制定的
30、，不同机关制定的法也有属于相同位阶的，如国务院不同部门制定的规章之间。立法法确立“同一机关 ”这一适用条件，更符合我国立法主体多层次性和法律体系复杂性的实际情况，按照这一规定，“特别法优于一般法” 规则只能适用于同一机关制定的法之间。【知识模块】 法的渊源、分类和效力23 【正确答案】 法的效力等级，又称法的效力位阶，其含义是：在一国的法律体系中由于制定或认可法律的国家机关地位高低不同而形成在效力范围上的等级差别。一般讲，制定或认可法律的国家机关的地位高，其创制的法律文件的等级就高；还有，其制定的程序严格，其法律的效力等级在多数情况下就高。解决法的效力冲突，一般适用如下原则：(1)根本法优于普
31、通法。这里专指成文法国家，其根本法是宪法，它是该国立法的基础，其法律效力最高，普通法必须以它为基础，不能与之相抵触。(2)上位法优于下位法。这是法治国家解决法的效力冲突的通例。(3)新法优于旧法。这只有处于同一位阶的法律才能适用，就是说，新法不能优于比其位阶高的法的效力。(4)特别法优于一般法。适用这一原则是有条件的，必须是同一主体制定的法。(5)在按上述原则解决效力冲突还存在问题时，我国按宪法和立法法有关规定，采用如下方法解决：一是依法裁决；二是由法定机关改变或撤销；三是进行备案与审查。【知识模块】 法的渊源、分类和效力24 【正确答案】 法的效力是指法对其所指向的人们的强制力或约束力，是法
32、不可缺少的要素。法的效力层级是指在一个国家法律体系的各种法的渊源中，由于其制定主体、制定程序、生效时间和适用范围等不同，各种法的效力也不同，由此形成的一个法的效力等级体系。影响法的效力层级的因素主要有：(1)制定主体法的制定主体地位的高低影响到法的效力层级的高低。处理不同层级的法之问所发生的冲突，应遵循上位法优先于下位法的规则。在中国，这方面现行法律规定是：宪法具有最高的法的效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触，否则无效。法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章。行政法规的效力高于地方性法规和规章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府的规章。省、自
33、治区人民政府制定的规章，效力高于本行政区域内较大市的人民政府制定的规章。法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章超越权限，它们中的下位法违反上位法规定的，由有关机关依照立法法第 88 条所确定的权限予以改变或撤销。(2)适用范围一般来讲，特别法优于一般法。自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定；经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。地方性法规和部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应适用地方性法规的，应决定在该地
34、方适用地方性法规的规定；认为应适用部门规章的，应提请全国人大常委会裁决。部门规章之间、部门规章和地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。它们对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决；经裁决应改变或撤销的，由有关机关依照立法法第 87 条规定的权限予以改变或撤销。根据授权制定的法规同法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。(3)生效时间就同一调整领域或同类调整关系而言，后法优于前法。同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，新的规定同旧的规定不一致的，适用新的规定。法律之间、行政法规之间、地方性法规之间，对同一事项的新的一般规定同旧的特别规
35、定不一致，不能确定如何适用时，分别由全国人大常委会、国务院、制定地方性法规的机关裁决。同一机关制定的新的一般规定同旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。【知识模块】 法的渊源、分类和效力25 【正确答案】 判例法并不是某一特定法系的“专利” ，而是一个法治社会中的法律制度的重要组成部分。中国的判例法与普通法国家中的判例法既有联系又有所区别。中国的判例法制度，是指在以制定法为主要法律渊源的前提下，由最高法院形成作为非正式法律渊源的判例；最高法院和其他法院根据“同案同判” 的原则受这些判例的约束并且在判决书中加以引用，以判例法补充制定法、解释制定法。普通法系国家的判例法与其“ 遵从先例 ”原则紧密
36、联系在一起。所谓遵循先例是指只要两个案件的基本事实相同或相似，法官就应当遵从先前判例所确定的规则来处理案件。按照该原则，司法判决不仅是个别性的决定，其中还包含一定的法律原则，这一原则可以成为以后法院审理类似案件的根据。当代中国正在为实现“ 依法治国，建设社会主义法治国家” 的基本国策而努力，建立、发展判例法制度是实现这一基本国策的一个必然选择，判例法制度的建立对于当前中国法治建设具有重要意义。(1)判例法有助于我们充分发挥司法机关在维护法治、完善法律秩序方面的积极作用，按照法治国家的本来意义建设法治国家。中国目前在法制建设实践中存在的一个问题是过分依赖立法，也许可以称之为“立法取向”或“立法主
37、义”，而司法机关的作用并没有充分发挥。具体表现是：一方面大规模立法，立法成果显著；另一方面，实际生活的不少领域仍然“无法可依” 。过分依赖立法的做法，实质是昔日“行政手段” 的翻版；许多在 “法治”标题下的所作所为，不过是加上法律条文外衣的、对过去习惯性做法的沿袭。在此，可以分别从两个分支加以说明：其一，建立中国的判例法制度，是我们顺应时代发展的要求，正确发挥司法机关的作用、建设法治国家的一个必然选择。法治国家意味着国家权力的行使受法律的制约，重大的社会争端依照法律来解决。充分发挥司法机关的司法审查功能，通过法律限制权力是所有法治国家实现法治的重要方面。其二，判例法有助于通过一种循序渐进的方法
38、实现法律与社会需要的动态统一与均衡、创造出新的法律结构。即便不是在转型时期，也需要法院通过判例参与法律的创制工作。(2)建立判例法制度是解决当前中国法治建设悖论的一个重要手段。法治在西方社会的形成和确立，是多方面因素经过漫长历史发展的结果。中国开始进行法治建设的时问，才二三十年；法律体系还不健全，一些重要的法律还没有制定，例如没有一部民法典。可以说，在中国，一方面只有存在保证法律严格遵守和执行的司法机关和执法机关才能建成法治国家；而另一方面，只有在法治社会才存在保证法律严格遵守和执行的司法机关和执法机关。这两者是一种相互纠缠、互为因果的关系。判例法的意义不仅在其作为司法造法的产品、成果而服务于
39、法治，更在于，打造判例法的过程本身就是一个培养、锻炼适合于法治国家的司法队伍和法律共同体的学校，培养、形成一个具有符合法治要求的、理性的思维方式的法律共同体。(3)建立判例法制度是实现司法公正的必要条件。中国目前正处在社会转型时期，法律体系尚在建设之中，法官的自由裁量权很大。在这种情况下，案件的审理是否合法、公正，就比较难以判断。人民代表大会的个案监督，难免有干预司法之嫌。为了既规制司法行为又保证司法独立，可以运用判例法构筑一道公开、透明的正义长城。这是因为，法院接受判例法的约束，可以保证“同案同判 ”，实现形式公正；判例就是一种文本，一种具有丰富内容的、有利于统一法律适用和法律解释的文本；判
40、例法是方便、公开的“公平秤” ，社会公众可以参照它监督司法机关的司法行为。判例法是一种防止自由裁量权给司法腐败或司法专横造成可乘之机、约束法院和法官公正司法而又不伤害司法独立、最大限度地实现公正与效能的有效机制。(4)判例法有利于当事人理解司法决定并执行判决，树立法院和法官的权威。当事人拒不执行法院判决的原因很多，其中一个原因是当事人对法院判决的不理解。如果存在依托判决的判例法，当事人和社会公众就可以通过了解判例法而理解法院判决，进而接受并执行判决。实践中，中国的法院、主要是最高法院还实际承担着创制法律的工作。它主要通过制作司法解释参与法律的创制。“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或
41、者裁定的依据时，应当在司法文书中援引。”这一规定既是对中国司法实践中实际做法的真实反映，也是对司法行为的一种认可性的规制或规制性的认可。总之，只要认真研究、借鉴普通法系国家判例法的法律精神和思维方法，同时认真研究、借鉴民法法系国家的判例法制度的操作模式，正确认识、充分利用中国现有的法律制度资源并加以发展，与时俱进，积极探索，一种有中国特色的判例法是完全可以发展起来的。【知识模块】 法的渊源、分类和效力26 【正确答案】 影响法律实施的因素，概括起来，主要有个人、体制、环境、法律本身等四个方面。(1)个人方面的因素，即行为受法律调整和负有执法、司法职责的个人的法律意识和法治观念水平及其理想、道德
42、、文化、纪律等综合素质水平。(2)体制方面的因素，是指有关法律执行、适用、监督机关的组织、结构是否健全、合理、有效。(3)环境方面的因素，包括有关法律实施的经济环境、政治环境、文化环境和自然环境。(4)法律本身的因素，包括法律内容方面的因素和法律形式方面的因素。法律内容方面的因素包括两个方面。一方面，是指法律是否在本质上反映社会大多数人的根本利益和共同意志，符合社会文明的发展趋势。另一方面，是指法律规定的权利义务是否合理，法律内容是否符合社会实际发展水平。法律形式方面的因素主要指立法质量，它在法律实施中具有特殊重要的意义。明确、完整、和谐应当是立法质量的三个基本要求。a明确，指法律规范的语言清
43、楚，概念明确，法律规则指示清楚、公开，而且没有歧义。b完整，包括法律规范的逻辑结构完整和法律程序完整。c和谐，要求法律部门之间、法律渊源之间、法律制度之间以及实体法与程序法之间协调一致，相互配合，形成统一、有序、和谐的整体。和谐包括两个具体要求：第一，法律、法规之间应当协调、配合。第二，法律、法规之间没有互相矛盾、互相抵触，当两个以上法律条款指向同一事项时，不会出现如果执行甲条款，就会构成对乙条款或丙条款“违法” 的两难局面。总之，影响法律实施的因素是多方面的。这些因素从不同的方面、在不同的程度上影响着法律的实施，认真研究这些因素，并在实践中有的放矢地切实解决存在的问题，就会改善法律实效，提高
44、法律效果和法律效益。【知识模块】 法的渊源、分类和效力27 【正确答案】 法的溯及力问题是法的时间效力的重要部分。法的溯及力是指新法颁布后对在此以前的行为和事件是否适用的问题，即是否溯及既往的问题，如果适用，则该法有溯及力，反之则没有溯及力。在当代刑法中采用如下做法：从旧原则，即无溯及力；从新原则，新法有溯及力；从轻原则，即比较新旧两法，适用那个对被处罚人处理较轻的法律；从新并从轻原则，即新法原则上溯及既往，但旧法对作为人的处罚较轻时则从旧法；从旧兼从轻原则，即新法原则无溯及力，但新法对行为人处罚有利时则从新法。我国紧跟世界潮流，按照“以人为本” 的要求，灵活适用溯及力原则，基本上适用从旧兼从
45、轻原则。“法不溯及既往 ”是一项基本的法治原则。通俗地讲，就是不能用今天的规定去约束昨天的行为。美国 1787 年宪法规定：追溯既往的法律不得通过。法国民法典规定：法律仅仅适用于将来，没有溯及力。在我国，“法无溯及力” 同样适用于民法、刑法、行政法等方面。适用事后法，使法律溯及既往，意味着国民必须遵守行为时根本不存在的“ 法律” ，这令人不可思议。(1)禁止溯及既往 (禁止事后法) 原则源于法律的本质。法律一方面具有安定的机能，另一方面又具有推动或塑造的机能。即法律在保障社会生活的延续，保障国民的权利和正当期盼的同时，能够使所建立的秩序与社会演变相适应，甚至在特定意义上来促进这种演变。国民相信
46、法律规范的真实性，并将其生活计划置于刑法中，实施法律所允许实施的行为，不实施法律所禁止实施的行为；于是，法律规范起到了指引、促进或者决定人们行为的作用。显然，法律规范不可能在其付诸生效之前指引、指示人们的行为。如果法律规范溯及既往，人们对法律规范的正当期盼的失落，会导致对法律规范失去信心，进而摧毁法的社会机能。(2)禁止溯及既往是保障国民自由的要求。因为国民总是根据现行有效的法律计划和实施自己的行为；在这种情况下，国民之所以是自由的，是因为现行有效的法律可以预见，人们完全可以在法律允许的范围内自由行事。国民绝不可能预见到立法机关在其行为后会制定何种法律，故不可能根据行为后的法律安排现在的行为。
47、如果现在的合法行为，会被将来的法律宣告为非法，进而给予制裁，国民就没有丝毫自由可言。正因为禁止事后法是为了保障国民自由，所以，禁止事后法只是禁止不利于被告人的溯及既往，如果新法有利于被告人，则可以溯及既往适用新法。更有甚者，在新法处罚较轻或者不处罚的情况下，对原来根据旧法所作的判决也必须改判为较轻的刑罚或者宣告无罪。这是为了使刑罚的处罚范围降低到最低限度，从而扩大国民的自由。(3)禁止溯及既往既是司法原则，也是立法原则。因为刑法适用上的溯及既往与刑事立法上的溯及既往都会损害国民的预测可能性、侵犯国民自由；即使一般来说，新法优于旧法，但是，旧法也是适应当时社会的法律，不可认为新法能适应以往时代的
48、需要。【知识模块】 法的渊源、分类和效力28 【正确答案】 (1)法的效力的含义法的效力是指法对其所指向的人们的强制力或约束力，是法不可缺少的要素。由于法的数量非常之多，它们由多方面的立法主体制定或认可，或由多方面的司法机关所创制，且产生的时间和针对的侧重点不同，使得它们之间常有冲突。(2)法的效力冲突与协调上位法和下位法的冲突不同层级的法之间经常发生矛盾和抵触，即通常所说的上位法和下位法的冲突。处理不同层级的法之间所发生的冲突，应遵循上位法优先于下位法的规则：a宪法具有最高的法的效力。b法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章。行政法规的效力高于地方性法规和规章。地方性法规的效力高于本级和下
49、级地方政府的规章。省、自治区人民政府制定的规章，效力高于本行政区域内较大市的人民政府制定的规章；c 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章超越权限，它们中的下位法违反上位法规定的，由有关机关依照立法法第 88 条所确定的权限予以改变或撤销。此类法和彼类法的冲突常见的不同种类的法之间的冲突，就是特别法和一般法的冲突。a同一机关制定的法中适用“ 特别法优先于一般法 ”的规则。b不同机关制定的法中则要具体情况具体分析。新法和旧法的冲突法是在不同时问产生的，它们对同一对象发生效力时，往往存在新法和旧法的冲突。a处理这种冲突应遵循有条件的“ 新法优先于旧法 ”的规则，亦即以同一位阶特别是同一主体制定或认可为前提，来适用这一原则。b不同位阶的法，不适用“新法优先于旧法” 的规则；在许多情况下，属于同一位阶但却不属于同一立法主体所制定的法，也不适用“新法优先于旧法” 的规则。【知识模块】 法的渊源、分类和效力29 【正确答案】 (1)先例判决制度的概念“先例判决制度 ”，是指经过某种程序被确认的 “先例判决”对今后处理同类案件具有一定的拘束力，其他合议庭或独任审判人员，在处理同类案件时应当参照。它不同于英美法系的判
