1、国家司法考试卷四模拟试卷 94 及答案与解析一、分析题1 案情：李某与于某将其按份共有的私房一套出租给张某，租期一年。到期后，双方未续订合同，但张某继续使用该房，李某和于某仍照旧收取租金。后李某欲出售其对该房享有部分，于某知悉，并提出购买。李某便书面通知张某一个月后交回房屋，并告知了其理由。同时李某与于某签订房屋买卖合同。张某收到通知后，没有理会。一个月后，李某与于某将房屋所有权证过户到于某名下。房屋租期届满后，张某拒不交还房屋，而在张某的签订房屋租赁合同中约定，张某迟延交付房屋，将按日计付违约金。于某遂以房屋租赁合同纠纷诉至法院，要求张某返还房屋并赔偿损失。诉讼中，李某向法院表示，不愿介入诉
2、讼。问题：1 李某、于某与张某出租房屋合同届满以后，双方当时存在什么法律关系?2 共有人的优先购买权和承租人的优先购买权哪个优先? 3 于某购得房屋以后，张某是不是可以仍然居住?4 案情：张某现年 70 岁，住甲市 A 县农村，夫亡，独自抚养三个儿子和三个女儿长大成人，并为他们成家立业。后由于张某早年劳累过度，晚年体弱多病，医疗费成为三个儿媳的心病，甚至最后以死威胁，使三个儿子不敢为其母看病就医。大女儿和二女儿对母亲也不闻不问，只有家境最不好的住 B 县的三女儿时常照顾母亲，为母亲看病，并将母亲接到自己身边照顾一年之久。为此三女儿与其他兄弟姐妹反目成仇。 1999 年 3 月，三女儿以自己名义
3、向 B 县人民法院起诉要求，其他五个兄弟姐妹给付赡养费，人民法院以主体不适格为由，驳回了三女儿的起诉，其他儿女得知消息后，更加有恃无恐。2000 年 1 月，张某病情恶化，急需大笔住院费，三女儿要求其他兄弟姐妹分担费用，但均遭拒绝；三女儿气愤之下，于 2000 年 2 月，携母亲到 A 县人民法院起诉，再次要求其他兄弟姐妹给付赡养费，并请求先予执行。人民法院受理后，认为先予执行理由合理，遂在要求张某其他五个儿女交付赡养费以前，径直扣押了大女儿的运输车、大儿子的拖拉机和三儿子的摩托车，对于其他几个子女没有采取强制执行措施。开庭时，大女儿、大儿子和三儿子拒不到庭，法院遂缺席判决，由六个子女每人每月
4、给付赡养费 100 元，并负担今后张某的医疗费。 判决下达后，三女儿不服，口头提出上诉称，其对母亲照顾较多，应当减少赡养费，其他几个子女应当多给付赡养费。大儿子书面向该市中级人民法院提出上诉，称其母为三女儿上学花费不少，理应三女儿多承担赡养费。其他几个儿女没有提出上诉。上诉期间，大儿子赌博时被公安人员发现，逃跑时跌落山崖摔死。问题：4 1999 年 3 月，B 县人民法院驳回了三女儿的起诉是否正确?5 假设张某去世时，留有秘密存款 3 万元，但没有留下遗嘱，请问该存款如何分配?6 A 县人民法院能否采取先予执行措施? 7 A 县人民法院采取的先予执行措施是否合法?为什么?8 对大儿子的上诉，二
5、审法院应如何确定其在二审中的诉讼地位?9 甲市中级人民法院应当如何处理该上诉案件? 10 案情：正和公司是由 A 公司、B 公司、自然人何某三人 2006 年 1 月成立的有限责任公司，A 公司出资 200 万元人民币，实际出资仅 i00 万元；B 公司以厂房出资经评估作价 80 万元；自然人何某以自己拥有的专利技术出资经评估作价 60 万元。公司章程规定，不设董事会，设执行董事一人；不设监事会和监事，其职能由执行董事取代。经执行董事王某决定，2006 年 8 月 1 日以正和公司名义为股东何某的债务提供担保；由于业务开展不错，2007 年 7 月 1 日在上海设立分公司。根据以上情况，回答下
6、列问题：10 A 公司不按照规定缴纳出资，应当承担何种责任 ?11 正和公司章程关于董事和监事规定是否符合公司法?12 正和公司的对股东何某提供担保的行为是否符合公司法? 13 若正和公司上海分公司同其他企业签订合同后违约不履行，是否可以追究正和公司的责任，请说明理由14 案情：朱某与王某因琐事发生口角，遂叫来朋友李某一同教训王某。之后朱某和李某各自随手捡起一根木棍，朱某操起木棍就打向王某的头部，但只打了一下王某就摔倒在地，结果由于头部与地面猛烈撞击当场出现脑部出血的状况。朱某和李某急忙打 120 寻求帮助，之后王某被送往附近医院。在医院住院治疗 10 日之后王某死亡。经鉴定：王某由于脑部水肿
7、，导致血氧浓度急剧下降而死亡。而根据王某住进医院时的诊治记录，当时王某的脑部只是轻微出血，尚未水肿迹象，若能恰当救治根本不会出现死亡的后果。朱某、李某被公安机关抓获，后一审人民法院经过审理，认定朱某和李某构成故意伤害(致人死亡)罪的共同犯罪，并分别判处朱某死刑，立即执行，李某有期徒刑 10 年。请根据上述案情回答以下问题：14 一审法院对朱某和李某的定罪量刑是否正确?为什么? 15 李某想上诉，但担心二审法院会加重他的刑罚，因为被害人王某的亲属在当地很有势力。李某的想法是否正确?为什么?16 若李某上诉，则其能否在二审期间申请对王某的死因进行重新鉴定?若可以应由什么单位进行鉴定? 若不可以请说
8、明理由。17 案情：为了保障粮油供应和市场粮油价格的基本稳定，云南省工商行政管理局根据国务院办公厅的通知精神，于 2001 年 8 月 1 日发布了关于加强粮油市场管理的通告，该省某市甲区人民政府于 2001 年 10 月 15 日做出关于进一步加强粮油收购及市场管理工作的通知，规定在以区为单位完成粮油收购任务之前，除国有粮食部门外，其他任何单位和个人不得收购、贩运粮油。李某从事个体粮油经营，于 2001 年 10 月至 11 月间，收购兰某等五人油菜籽，并于同年 10 月间从甲区东和粮站收购油菜籽。甲区工商局得知此情况后，于 2001 年 11 月 7 日责令李某停止收购和加工油菜籽，11
9、月 8 日会同有关人员到李某油莱加工处查验，查获油菜籽、食用油和麻渣。甲区工商局于 11 月 10 日查封了李某收购并加工的食用油、麻渣、油菜籽，并于 11 月 21 日做出工商经处字2001第 7 号处罚决定，依据前述云南省工商行政管理局的通告第 6 条及甲区政府的通知第 3 条第 4 项、第 7项的规定，决定：(一) 将查扣的食用油、麻渣、油菜籽予以没收； (二)按其收购加工的油菜籽总金额的 20%予以罚款，计 631581 元；(三)罚款必须于 2001 年 11月 30 日前缴付至甲区工商银行。问题：17 甲区工商局在 2001 年 11 月 10 日的查封行为，在行政法理论上，属于何
10、种类型的具体行政行为?18 李某不服甲区工商局的处罚决定，依法应当向哪个机关申请行政复议? 19 李某在对处罚决定申请复议时，一并要求对关于加强粮油市场管理的通告、关于进一步加强粮油收购及市场管理工作的通知的合法性进行审查，复议机关应当如何处理?20 李某依法申请行政复议的，复议机关依法应当做出何种复议决定? 21 李某申请复议，复议机关维持了原处罚决定，李某在法定期间内未依法提起诉讼。而李某一直未缴付罚款。对此罚款，应由哪个机关采取措施执行?可以采取哪些措施?二、论述题22 “和谐”历来是中华传统文化独具特色的价值理念，和谐社会是全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相处得社会，是理性、人本、人
11、与社会；人与自然关系协调、和谐发展的社会。请利用所学到的法理学知识，谈谈你对法与和谐社会关系的基本认识。答题要求：1. 点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2. 不少于 600 字。国家司法考试卷四模拟试卷 94 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 不定期租赁关系。【试题解析】 我国合同法第 236 条规定：“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”本案中，房屋一年租期届满后，张某与李某、于某之间没有续签租赁合同，但是张某继续使用该房，李某、于某仍照旧收取租金，实际已形成不定期租赁关系。在不定期租赁中，当事人双方都有权随时解除合同
12、，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。2 【正确答案】 共有人的优先购买权优先。【试题解析】 一般认为，承租人的优先购买权来源于租赁关系，而共有人的优先购买权来源于共有关系。我们知道租赁关系是债权关系，而共有关系属于所有权的范畴，因此，依据物权优先于债权的原则，我们认为共有人的优先购买权应当优先于承租人的优先购买权。3 【正确答案】 张某不可以居住，但是于某应当给予张某合理的准备时间。【试题解析】 合同法第 229 条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”。该条规定是买卖不破租赁的规定，即出租人在租赁期间，将房屋转让的，租赁合同对房屋的继受人仍然有效，承租人
13、在租赁期间内可以继续承租该房屋。由于张某与李某、于某存在的是不定期租赁合同，所以于某有权要求张某搬离，但是应当给张某合理的准备时间。4 【正确答案】 正确。【试题解析】 由于赡养案件中，合格的诉讼主体为赡养人和被赡养人，张某三女儿不是适格的诉讼主体，因此 B 县人民法院驳回张某三女儿的起诉是正确的。5 【正确答案】 张某三女儿应当多分，其他儿女应当少分或者不分。【试题解析】 最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法)若干问题的意见第 34 条规定：“有扶养能力和扶养条件的继承人虽然与被继承人共同生活，但对需要扶养的被继承人不尽扶养义务，分配遗产时，可以少分或者不分。”继承法第 13 条中规
14、定，对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。6 【正确答案】 可以。【试题解析】 民事诉讼法第 97 条规定：“人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：(一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的； (二) 追索劳动报酬的；(三) 因情况紧急需要先予执行的。”本案属追索赡养费且情况紧急，法院可以采取先予执行措施。7 【正确答案】 不合法。【试题解析】 法院应当做出先予执行裁定，并将该裁定送达后方能采取强制执行措施。8 【正确答案】 大儿子为上诉人，其余兄
15、弟姐妹为被上诉人，李某为原审原告。9 【正确答案】 裁定终止审理。【试题解析】 最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见第 178 条规定：“一审宣判时或判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应告知其必须在法定上诉期间内提出上诉状。未在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提出上诉。”本案中，张某三女儿口头提出的上诉，应当视为未提出上诉。而张某大儿子在上诉期间死亡，法院应当裁定终止二审审理。10 【正确答案】 按照公司法第 28 条第 2 款的规定，A 公司不按照规定缴纳出资，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。11 【正确答案】
16、 不符合。【试题解析】 根据公司法第 51 条第 1 款和第 52 条第 1 款的规定，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会，因此正和公司章程关于董事会的规定正确。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会，但不能不设监事，因此正和公司关于监事规定违法。12 【正确答案】 不符合。【试题解析】 公司法第 16 条第 2 款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。正和公司仅仅由董事会决定就对何某担保，应当无效。13 【正确答案】 可以追究。【试题解析】 正和公司应当替上海分公司承担违约责任，根据公司
17、法第 14条第 1 款规定，分公司只是总公司管理的一个分支机构，不具有法人资格，但可以依法独立从事生产经营活动，其民事责任由总公司承担。14 【正确答案】 一审法院对朱某和李某的定罪量刑不完全正确。【试题解析】 首先，朱某和李某确实构成故意伤害罪的共同犯罪。尽管李某没有实施打击王某的行为，但是其答应朱某一同教训王某在先，操起木棍准备打击王某在后，二人主观上有故意伤害的共同故意，客观上有伤害他人的共同行为，显然成立故意伤害的共同犯罪。另外在认定共同犯罪的犯罪停止形态时，遵循“部分行为全部责任”的原则，一人既遂则全案既遂。所以李某同样构成故意伤害罪既遂。其次，朱某和李某不需要对王某死亡的后果承担刑
18、事责任，因为其伤害行为与王某的死亡之间并不具备刑法上的因果关系。诚然，如果朱某没有打击王某，王某就不会脑部出血，就不会因救治不当而死亡，但这只能说明朱某的行为与王某的死亡之间存在物理意义上的因果关系，而物理意义上的因果关系只是构成刑法上因果关系的一个前提。在某种危害行为引起或正在引起某种危害结果，在这一过程中介入异常因素而发生另一危害结果时成立因果关系的中断，这种情形下就应当认定危害行为与结果之间不存在刑法上的因果关系。在本案中，朱某打击王某，王某倒地并撞伤头部，至此所造成的全部伤害后果都可归因于朱某的行为，但是在住进医院之后，朱某有权利信赖医院对王某认真治疗，医院的救治不当对于朱某行为来说属
19、于异常的介入因素，因此朱某行为与王某死亡之间的因果关系中断。朱某和李某不构成故意伤害(致人死亡) 罪。最后，依照刑法规定，只有在故意伤害致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的情况下，才能判处 10 年有期徒刑以上刑罚。本案并不满足其中之一，由此可见一审法院量刑失当。15 【正确答案】 李某的想法是错误的。【试题解析】 依照我国刑事诉讼法的规定，在只有被告人不服一审判决提起上诉而启动二审程序的情况下，二审法院不得对被告人判处较之原判更重的刑罚，这被简称为“上诉不加刑”原则。公诉案件中检察机关同时提起抗诉或者自诉案件中自诉人提起上诉时则不受此限制。 16 【正确答案】 可以向法院申请重新
20、鉴定。【试题解析】 刑事诉讼法第 159 条第 1 款规定：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。”这一规定不仅使用于一审程序，也适用于二审程序。刑事诉讼法第 120 条第 2 款规定：“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行；鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且由鉴定人签名，医院加盖公章。”本案中对王某死因的鉴定属于对人身伤害的医学鉴定，应由省级人民政府指定的医院鉴定。17 【正确答案】 该查封行为属于行政强制措施。18 【正确答案】 应当向市工商局申请行政复议。19
21、【正确答案】 复议机关应当受理这一审查申请。复议机关应当在 7 日内将关于加强粮油市场管理的通告转送云南省工商管理局处理，云南省工商管理局应当在 60 日内依法处理并告知李某，依法对关于进一步加强粮油收购及市场管理工作的通知在 30 日内做出处理决定。在对通告和通知处理期间，复议机关应当停止对具体行政行为的审查。20 【正确答案】 决定撤销被申请人甲区工商局的处罚，并可以同时责令被申请人在一定期限内重新做出具体行政行为；也可以直接变更被申请人的处罚决定。21 【正确答案】 应由甲区工商局采取措施。可以采取的措施有：每日按罚款数额的 3%加处罚款；依法采取直接强制措施或者申请甲区人民法院强制执行
22、。二、论述题22 【正确答案】 在我国社会转型时期，构建社会主义和谐社会，既是全面建设小康社会的内容，也是全面建设小康社会的重要条件。建设更高水平的小康社会，要求经济更加发展、民主更加健全、文化更加繁荣。社会主义和谐社会的基本特征包括：第一，和谐社会是民主法治社会；第二，和谐社会是公平正义的社会；第三，和谐社会是充满活力的社会；第四，和谐社会是诚信友爱的社会；第五，和谐社会是安定有序的社会；第六，和谐社会是人与自然和谐相处的社会。民主法治是和谐社会的基本特征之一，法治建设与和谐社会构建具有内在的高度统一性。和谐社会是社会关系得到全面有效调整，人与人之间和谐相处的社会。社会和谐关系的建立，是诸种
23、社会规范、手段措施和工作机制相互衔接、相互配合、相互依存、有效作用的结果。现代社会中，法律及其调整机制已经成为社会调整的主要手段，依法治国、建设社会主义法治国家，已经成为人们的共识。构建和谐社会，首先必须建立理性的法律制度。无法律则无和谐社会。理性的法律制度，就是在以人为本的科学发展观指导下建立起来的法律制度。其次，必须确立实质法治。构建和谐社会重在制度的改造和重建，这意味着社会重构、个人重塑、个人与社会关系的重建。只有依靠理性法律制度对社会关系的调整，确立实质法治，才能构建和谐社会。所谓实质法治，是指整个社会、一切人和组织都服从和遵守体现社会正义的理性法律统治。再次，必须创新法律对社会的调整机制。要求确立新思维，尽快完善社会主义法律体系，建立以宪法为核心而又体现社会正义的法律机制；要求加强行政法制建设，建立健全社会整合与平衡机制，逐步形成以法治政府为中心的新型社会管理模式；要求完善利益调控法律机制，建立社会公平保障体系，加强社会治安综合治理，形成良好的社会秩序。
