1、国家司法考试卷四模拟试卷 98 及答案与解析一、分析题1 案情：甲在 2007 年 5 月 8 日死亡，留下房屋一栋、汽车一辆、现金若干元。甲的父母和妻子均已过世，有三个儿子乙、丙、丁。甲死亡后，乙、丙、丁为甲办理完丧事，分割了甲的遗产。三人达成协议约定：房屋归乙所有，汽车归丙所有，而现金则归丁所有。协议签订后，乙即搬进了房屋居住，丙也将汽车开回自己家，丁则将现金拿回自己家中。但是，丙与丁一直没有办理房屋和汽车的过户登记手续。现在乙与王某签订买卖合同将其所继承的房屋转让给王某。丙也与李某签订了买卖合同将其所继承的汽车转让给李某，并将汽车交给了李某，在办理登记前，丙又将汽车卖给了张某并给张某办理
2、了过户登记手续。经查张某在买车时不知道丙已经将汽车卖给了李某。根据物权法及相关法律规定回答下列问题：1 房屋、汽车和现金所有权什么时间转移给乙、丙、丁三人?为什么? 2 在乙、丙、丁达成分割协议之前，房屋、汽车和现金所有权的归属如何? 3 乙和王某的房屋买卖合同是否有效? 4 王某若要取得房屋所有权需要具备什么条件?为什么? 5 丙和李某的汽车买卖合同效力如何?李某是否取得了汽车的所有权? 6 张某是否能够取得汽车所有权?为什么?7 案情：2003 年 5 月，张三以个人财产出资申请了营业执照，起字号为“光明小店”，业主为张三，赚钱用来供养儿子上大学。在经营期间，张三先后在四海贸易公司所属的综
3、合商店采购商品多次，其中欠综合商店货款达 7500 元，借据上的还款日期是 2003 年 6 月 30 日前。此外，张三还从其高中同学李云处联系货源，又欠了李云货款 11000 元。2003 年 12 月，光明小店终于因经营不善而停业。李云得知张三的妻子即将继承其母的一笔价值 10 万元的遗产，张三的小舅子有一笔 2 万元的借款已经到期，要还给张三，因此王提出张三所欠自己的 11000 元货款要从这两笔财产中扣除。张三称自己经营的小店没有与家庭财产放在一起；至于其小舅子的欠款，此前早已经将之免除了，因此只能以小店的商品折价。根据上述案情，回答下列问题：7 经审理查明，张三的个人财产只有小店的滞
4、销商品，则李云、综合商店能否要求其以家庭财产履行债务? 为什么 ? 8 李云能否要求代位行使张三妻子的继承权?为什么? 9 李云能否代位行使张三对其小舅子的债权?为什么? 10 李云如果对张三的小舅子主张权利，其应当主张多少? 11 经审理查明，对综合商店的欠款中，有三千元购买的是五金制品，并不属于综合商店“专门经营日用百货品” 的营业范围。现张三以此为由主张该部分的债权无效，是否应予支持? 为什么? 12 案情：2006 年 9 月 19 日，小学生张某(11 岁)、王某(10 岁)、李某(10 岁)在回家途中，看见在对面河边洗衣服的同班同学林某(10 岁)，张某即提议三人用石子砸林某洗的衣
5、服。于是，三人纷纷用石子砸向林某。林某见有石子砸来，躲闪不及，被一颗石子砸中右眼。随后，林某被亲属送往某市人民医院治疗，被诊断为右眼眼球裂伤，视力为“0”。林某在住院期间，花费医疗费、交通费、住宿费、营养费等共计人民币 50050 元。事后，林某的父母为林某受伤赔偿一事，多次与张某、王某和李某的父母进行交涉，均遭拒绝。张某、王某和李某的父母均否认是自己的孩子打伤了林某。林某的父母遂向法院提起诉讼，请求张某、王某和李某的父母赔偿医疗费、交通费、住宿费和营养费共计 50050 元。一审审理过程中，原告向法院提交了各项费用的单据，但无法证明具体是谁砸中了林某；被告则均否认自己砸中了林某。一审判决认为
6、，原告的损害事实确有依据，但原告未能举证证明被告的行为与其损害结果之间存在因果关系，故认定被告的行为不构成侵权；被告的行为虽然与原告所受损害没有直接因果关系，但具有一定的过错，应该给予原告一定的精神损害赔偿。一审法院判决被告赔偿原告精神损害抚慰金 5000 元，判决驳回原告其他的诉讼请求。一审判决送达后，一审原告、被告均提出了上诉。二审法院经过书面审查，未接触当事人，直接撤销原判发回重审。问题：12 本案的当事人应当如何列明? 13 原告在诉讼结束后能否另案起诉，请求被告赔偿精神损害?为什么? 14 如何评价法院一审判决?请说明相关理由。15 本案二审当事人的诉讼地位应当如何确定? 16 如何
7、评价二审法院裁定发回重审的程序? 17 案情：甲公司是一股份有限公司，成立于 1999 年 1 月 10 日，由于董事会长期不召开股东大会，持有公司百分之十股份的股东决定自行召集和主持。在股东大会召开期间，通过累积投票的表决方式，经股东所持表决权半数通过，做出了发行公司债券的决议。张某是公司的总经理，因给孩子治病需要筹备大量资金，公司鉴于张某对公司做出的贡献，决定对张某提供借款，张某以持有的本公司股票为该借款提供质押。由于张某具有丰富的管理经验，公司自成立以来连续赢利，但为了公司的扩大经营，未向股东分配利润，股东王某和赵某强烈要求公司向其分配利润，否则要求公司收购他们的股权。甲公司因经营所需，
8、向乙公司购买了一批货物，货款金额为 10 万元，双方约定以汇票进行结算。于是，甲公司签发了一张金额为 10 万元，乙公司为收款人，丰联公司为付款人，出票后两个月付款的汇票。经查，丰联公司为甲公司的子公司。乙公司拿到票据后，将票据背书给了丙，丙又将票据背书给了丁，并且在票据上记载了“不得背书转让 ”的字样；丁取得票据后，又将票据背书转让给了戊。戊在规定的期限内向丰联公司提示承兑，丰联公司在票据上记载了“收货后，同意承兑” 。经查，票据上还有钱某作为保证人，但是仅有“保证” 的字样、钱某的签章与住所，未记载被保证人的名称和保证日期。2006 年 1 月 9 日，因甲公司的一项重大投资判断失误，造成
9、公司严重亏损，现有资产已经不能足以偿还全部债权，其最大的债权人某市工商银行向法院申请甲公司破产。经查，甲公司自成立之日起至 2005 年 1 月 2 日，共欠银行 2300 万的贷款，甲公司以自己的厂房作抵押，厂房经拍卖作价 2000 万元；2006 年 3 月 16 日，法院宣告甲公司破产，并组织了破产管理人对甲公司的财产进行清算，在清算过程中，发现甲公司曾于 2004 年 2 月租赁了兴华公司的一台机器设备；另查明，良友公司拥有甲公司普通债权 60 万元，良友公司尚欠甲公司 30 万元材料费。破产管理人预计破产清偿率为 50sb_sg4m094_20091。良友公司要求抵消债务，破产管理人
10、查明该债权债务均发生在破产申请之前。问题：17 甲公司股东大会的召集程序是否合法?为什么? 18 甲公司股东大会做出发行公司债券的决议有无不当之处?为什么? 19 甲公司向张某提供借款的行为以及张某提供质押的行为是否合法?为什么? 20 股东王某和赵某是否有权要求公司收购他们的股权，为什么? 21 持票人戊在票据到期后是否可以请求丰联公司付款，为什么? 22 假设丰联公司拒绝向戊付款后，戊可以追索哪些主体?为什么?23 某市工商银行的 2300 万元债权是否为破产债权，应如何得到清偿? 24 兴华公司应如何向甲公司要回出租的机器设备? 25 良友公司是否有权要求抵消债务，应当如何抵消?26 案
11、情：黄某，女，26 岁，下岗工人。2005 年 10 月至 12 月间，黄某伙同邻居赵某、吴某实施盗窃案 4 起，盗窃财物价值 10 万元。同年 12 月 10 日，黄某等人再次进行盗窃时被治安联防队员张某发现，张某立即到附近的法院报案，法院的工作人员说工作太忙，让其找公安机关处理。后来，公安机关将黄某等人抓获归案后，对此案进行了立案侦查，侦查期间，发现黄某已怀孕 3 个月。于是由其因犯故意伤害罪被判处管制并剥夺政治权利的哥哥作保予以取保候审。取保候审期间，黄某几次企图自杀，公安机关得知后遂提请人民检察院批准逮捕。人民检察院以黄某正在怀孕为由不予批准。该案后经某县人民法院审理并做出判决，判处黄
12、某有期徒刑 5 年。在上诉、抗诉期内，被告人黄某以量刑过重为由提出上诉，市人民检察院以量刑过轻为由提出抗诉。上诉状和抗诉书都由上诉人和抗诉机关直接提交到市中级人民法院。中级人民法院接到上诉状、抗诉书后，对案卷材料进行了审查，并讯问了黄某。认为本案事实清楚、证据确实充分。但原判决对黄某的量刑过轻，应当判处有期徒刑 10 年。但由于本案的被告人提出了上诉，第二审人民法院考虑到上诉不加刑原则，对被告人不能加重刑罚，因而没有改判，而是裁定撤销原判，发回县人民法院重新审判。县人民法院收到发回的案件后，立即组织原合议庭成员对案件重新审判并做出了判决。县人民法院在判决书中写明：“本判决为终审判决，不得上诉、
13、抗诉。” 请问：在本案中，有哪些做法违反刑事诉讼程序的规定? 二、论述题27 材料：据 6 月 3 日的法制日报报道，大连划出禁讨区才没多久，武汉市日前首次划出 12 片繁华区域和路段重点管控。从政府通告确定施行的 6 月 15 日开始，上述地段再不许流浪乞讨人员“染足” 。报道说，武汉市对 “染足”禁乞区的流浪乞讨人员，公安和城管部门将将他们“依法引导或护送到救助站” 。这其实是一个令人忧虑的设计，因为假设有流浪乞讨人员不愿意接受救助，就“赖” 在禁讨区不走，公安也好，城管也罢，你怎么个“依法引导或护送”?按照城市流浪乞讨人员收容遣送办法废止之后出台的城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法(
14、以下简称救助办法)，公安、城管并不能强制令人接受救助。近年来，类似采取禁乞措施的城市很多，比如南京、大连、武汉、济南；甚至北京的海淀区等等。近来，是否禁乞一直是个有争议的话题。衣衫褴褛、到处乞讨的乞丐确实跟整齐的街道、林立的高楼不相和谐，社会各界对禁乞的态度不同，禁乞是否合理，百姓众说纷纭。有人认为禁乞侵犯了乞丐的乞讨自由，禁止了社会的多样性；有人认为乞讨确实有害于市容市貌，特别是有组织乞讨更是令人生厌，应该禁止。问题：请谈谈你对“ 禁乞 ”合法性、合理性的认识。 (注意：不能仅就个别问题谈拘提的法律适用意见)答题要求：1运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言
15、流畅，表述准确；3答题文体不限，字数要求 500 字以上。三、文书题28 2005 年 4 月 16 日，被告人陈趁被害人外出之机，撬门进入市区街号原告人家小盗窃，窃得现金 1000 元，牌型手机一部，价值 2000 元。当其偷到财物欲逃离时，适逢被害人回家，被害人大喊抓贼并与被告人搏斗。被告人用花瓶砸被害人的头部，致使被害人头部负伤。被告人将被害人砸伤后携带赃物逃离。经法医鉴定，被害人为轻微伤。被害人为治疗伤势花费住院费、医药费、护理费、营养费、鉴定费、交通费等共计人民币 6500 元。后陈被公安机关抓获，当地检察院以其涉嫌人室抢劫而向人民法院提起公诉。问题：假定你是本案公诉人、受害人或是本
16、案的主审法官(任选其中一个身份)，请根据上述案情撰写一份法律文书。提示：文书中涉及的当事人自然情况、司法机关名称、证据种类和名称等相关事项可自行编撰，但不得署考生本人姓名，否则本卷不得分。答题要求：(1)文书种类的选择符合选定的身份，符合法律规定，格式规范，应具备的事项齐全；(2)请求或答辩事项清楚，事实、依据论证充分，或者做出的处理合法有据，定性准确；(3)文字简练通畅，无语法错误和错别字。国家司法考试卷四模拟试卷 98 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 继承开始时。因继承导致物权变动的，自继承开始时发生效力。2 【正确答案】 共同共有。3 【正确答案】 有效。4 【正确答案】 乙办理登
17、记，再将房屋过户登记到王某名下。因为根据物权法第 9 条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。5 【正确答案】 有效。取得所有权。6 【正确答案】 不能。汽车已经归李某所有，且汽车未交付给张某，不符合善意取得的要件。7 【正确答案】 可以。因为该小店的收入用于家庭生活。8 【正确答案】 不能。该权利为具有专属性的权利，不能代位行使。9 【正确答案】 不能。该债权已经被免除，债务人张三并非消极地不行使权利，而是积极地放弃了权利。只能行使撤销权而非代位权。10 【正确答案】 费用的范围内提出请求。11 【正确答案】 不能。因为单纯的超越经营范围并不影响合同的效力。12
18、【正确答案】 林某是原告，林某的父母是其法定代理人；张某、王某和辛某是共同被告，他们的父母是其法定代理人。13 【正确答案】 不可以。当事人在诉讼中未提出的请求，诉讼结束后又基于同一事实另行起诉的，法院不予受理。14 【正确答案】 一审判决错误地分配了举证责任，本案属于因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，应当由被告就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。一审判决被告赔偿精神损害抚慰金超出了起诉请求，是错误的。15 【正确答案】 二审应将林某、张某、王某、李某都确定为上诉人。16 【正确答案】 二审法院进行书面审理的审理方式不符合法律规定。民事诉讼法规定二审法院对上诉案件，应当组成合议庭
19、，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，才可以径行判决、裁定。二审的审理方式原则上为开庭审理，径行判决、裁定只能适用于法定情形。二审法院直接撤销原判发回重审的做法不符合法律规定。一审判决属于适用法律错误，二审法院对此应当依法改判。17 【正确答案】 不合法。根据公司法第 102 条的相关规定，股东应先请求监事会召集股东大会，监事会不召集的，连续 90 日以上单独或者合计持有公司10sb_sg4m094_20091 以上股份的股东才有权召集和主持。18 【正确答案】 有不当之处。根据公司法第 106 条和第 104 条的相关规定，不能采用累积投票制的
20、表决方式。而且应当经过出席会议的股东所持表决权的过半数通过。19 【正确答案】 不合法。股份有限公司不能向股东提供借款，也不能接受本公司的股票作为质押权的标的。20 【正确答案】 不能要求公司收购自己的股权。不符合公司法第 143 条规定的情形。21 【正确答案】 不能要求丰联公司付款，因为丰联公司附条件承兑，视为拒绝承兑。22 【正确答案】 (1)可以追索前手甲公司、乙公司、丁，不能追索丙，因为丙在票据上记载了“ 不得背书转让 ”的字样。(2)可以追索保证人钱某，钱某的保证合法有效，未记载保证日期，视为出票日期为保证日期；未记载被保证人名称，视为甲为被保证人。23 【正确答案】 银行的 23
21、00 万元债权中，其中 2000 万元可以通过行使别除权，从拍卖的厂房中优先受偿；剩下的 300 万元是破产债权，通过破产财产受偿。24 【正确答案】 行使取回权。25 【正确答案】 可以抵消，可以抵消 30 万元债务，并于抵消后拥有 30 万元破产债权。26 【正确答案】 1人民法院不接受报案是错误的。2黄某的哥哥不符合保证人的条件。3在黄某企图自杀的情况下，人民检察院不批准逮捕不符合法律规定。4市人民检察院对县人民法院的第一审判决提出抗诉是错误的。根据刑事诉讼法的相关规定，对人民法院的第一审判决、裁定的抗诉，应当由该人民法院的同级人民检察院提出。因此，在本案中抗诉应当由县人民检察院提出。5
22、抗诉书直接提交到市中级人民法院是错误的。根据刑事诉讼法第 185 条的规定，抗诉书应当通过原审人民法院提出。6第二审人民法院认为被告人黄某提出上诉而不应当对其加重刑罚是错误的。根据刑事诉讼法第 190 条的规定，人民检察院提出抗诉的案件，不受“上诉不加刑”原则的限制。本案中人民检察院提出了抗诉，故第二审人民法院可以对被告人加重刑罚。7第二审人民法院将案件发回重新审判是错误的。根据刑事诉讼法第 189条的规定，对于原判决认定事实清楚，证据确实充分，但适用法律有错误，或者量刑不当的，第二审人民法院应当直接改判，而不能发回重新审判。8县人民法院组织原合议庭成员对发回重新审判的案件进行重新审判是错误的
23、。根据刑事诉讼法第 192 条的规定，原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行审理。9县人民法院规定重新审判后所作的判决为终审判决，不得上诉、抗诉是错误的。根据刑事诉讼法第 192 条的规定，对于重新审判后的判决，可以上诉、抗诉。二、论述题27 【正确答案】 参考答案一宪法第 37 条规定：“公民人身自由不受侵犯，禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由”；宪法第 45 条规定：“ 公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利”；立法法第8 条规定：“限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律” 。而制定法律的主体，按照立法法第 7
24、条规定，只能是我国最高权力机关全国人民代表大会及其常务委员会。至少，那些确实年老、疾病、丧失劳动能力的流浪乞讨人员，他们不但有到公共场所“ 染足” 的人身自由权，更有在公共场所寻求社会帮助的权利!而即使那些并非年老、疾病、丧失劳动能力的流浪乞讨人员，他们没有寻求、获得社会帮助的权利，却仍然有寻求、获得帮助的自由。因为对公民而言，法无禁止即自由!现在，还没有一部法律，禁止公民到公共场所、禁止公民到繁华地段。事关公民的人身自由权，须得全国人大及其常委会立法，有此法律规定作为前提，地方政府依法禁乞，才是合乎法治的。强制性地除掉乞讨现象是不合适的。首先说，公民有没有乞讨权有很大的争议。我国现行法律上没
25、有禁止公民乞讨，法无禁止不违法，所以从公民的权利上说，乞讨行为不应该禁止。其次，从社会救助角度上讲，乞讨是困难的人向社会主动获取物质帮助的一种形式，那么这种获得救助的方式不应该禁止。建议政府出台相关政策，既要对乞讨者进行救助，又要对行乞者加大管理力度，从根本上消除这一社会现象。首先，在城市繁华路段和交通要道，要严厉禁止乞丐乞讨以维护城市形象；对残疾乞讨者应该靠政府收养、救济；对领小孩的女乞丐，要进行收留和教育，小孩要送到福利院去进行救助；对老年乞丐要进行收留，而对幕后操纵者、惨无人道、泯灭人性的致人伤残者，要坚决予以严惩。有劳动能力的乞丐要坚决遣散和杜绝。参考答案二城市应该就消除乞讨现象做出努
26、力和采取措施。从现存的乞讨现象来看，不外乎两种情况，一种乞丐是生活确实困难，而且自身也没有劳动能力和谋生的手段，或者是因为特殊的困难而无法解决燃眉之急；另一种则是职业乞丐，有劳动能力却完全依靠乞讨来不劳而获，而且背后还有人恶意操纵，收取管理费。对于前者，城市政府应当进行组织，采取得力措施，劝阻其乞讨，让其用自己的劳动另谋生路。而对于后者，有关部门则应当严厉打击恶意操纵乞讨的幕后主使。乞丐在城市的繁华路段进行乞讨，不仅有损于市容市貌，而且还影响了城市交通，并危及乞丐的自身安全和其他行人的安全。就现状来说，城市可以考虑对乞丐的行乞地点进行治理，在一定范围内划定禁乞区。政府立法划定禁乞区，对维护国家
27、尊严和社会公共交通的通畅，国家机关的正常运行，具有重要的作用。它关系到重要的利益，而且立法所选择的手段如强制带离、警告、治安拘留等行政强制和行政处罚措施是实现立法目的重要的制度性保障，具有充分的重要关联。故禁乞区的合宪性是可以得到法律支持的，但是我们一定要注意禁乞区的划定范围不能无限扩大，一定要在重要的目标和关乎重要公共利益的区域，还有保障禁乞区选择的行政措施一定要适当，否则，就很容易造成违宪。三、文书题28 【正确答案】 参考答案一区人民检察院刑事起诉状检刑诉字2005 篇号被告人：陈，男，27 岁，汉族，市人，初中文化，无业游民，住市区街号。 2005 年 4 月 25 日因涉嫌抢劫罪，经
28、本院批准逮捕，现羁押于区看守所。辩护人：刘， 市律师事务所律师。被害人：吴，男，40 岁，汉族，市人，大学文化，有限责任公司总经理，住市x 区 街号。诉讼代理人：钱，市 律师事务所律师。被告人陈抢劫一案，由市 区公安分局侦查终结，于 2005 年 5 月 10 日向本院移送审查起诉。本院受理后，依法讯问了被告人，听取了被害人诉讼代理人以及被告人辩护律师的童见，审查了全部案件材料。经依法审查，现查明：2005 年 4 月 16 日，被告人陈乘被害人外出之机，撬门进人市区街号原告人家中盗窃，窃得现金 1000 元，牌型手机一部，价值 2000 元。当其偷到财物欲逃离时，适逢被害人回家，被害人大喊抓
29、贼并与被告人搏斗。被告人用花瓶砸被害人的头部，致使被害人头部负伤。被告人将被害人砸伤后携带赃物逃离。上述事实，有物证、书证、证人证言、被告人供述、法医鉴定结论等证据证实，事实清楚，证据确凿、充分，足以认定。本院认为；被告人陈目无国法，实施了人室抢劫行为，其行为触犯了我国刑法及相关司法解释的规定，已构成抢劫罪。为严肃国法，打击犯罪，保护公民人身权利不受侵犯，维持正常的社会秩序，本院根据中华人民共和国刑事诉讼法第一百四十一条之规定，特提起公诉，请依法判处。此致区人民法院检察员：毛 2005 年 5 月 17 日(院印)附：1被告人陈现羁押于区 看守所；2主要证据复印件 3 份；3证据目录 1 份；
30、4证人名单 1 份。参考答案二刑事附带民事起诉状附带民事诉讼原告人：吴，男，40 岁，汉族，市人，大学文化，有限责任公司总经理，住市区 街号。附带民事诉讼被告人：陈，男，27 岁，汉族，市人，初中文化，无业游民，住市区 街号。诉讼请求诉请法院判令被告人：1赔偿原告人医疗费、鉴定费等人民币 6500 元；2退还全部被抢财物。事实与理由2005 年 4 月 16 日，被告人陈乘被害人外出之机，撬门进入市区街号原告人家中盗窃，窃得现金 1000 元，牌型手机一部，价值 2000 元。当其偷到财物欲逃离时，适逢被害人回家，被害人大喊抓贼并与被告人搏斗。被告人用花瓶砸被害人的头部，致使被害人头部负伤。被
31、告人将被害人砸伤后携带赃物逃离。经法医鉴定，原告人为轻微伤。被告人陈抢劫一案，经市区公安分局侦查终结，2005 年 5 月 17 日，区人民检察院已将本案向区人民法院提起公诉。被告人的犯罪行为，给原告人造成了下列物质损失：(一)被告人陈 在原告人家中抢走人民币 1000 元； 牌 型手机一部，价值人民币 2000 元。(二)原告人为治疗伤势花费住院费、医药费、护理费、营养费、鉴定费、交通费等共计人民币 6500 元。综上所述，原告人上述经济损失，完全是由被告人的犯罪行为所造成，为此。依据中华人民共和国刑事诉讼法的相关规定，特向你院提起附带民事诉讼，请一并审理。证人姓名和住址，其他证据名称、来源区人民医院病历、医药费、住院费、护理费、车票等原件共 12 张。此致区人民法院附带民事诉讼原告人：吴2005 年 5 月 19 日附：1本诉状副本 1 份；2证据 12 件。
