1、国家司法考试卷四（法理学）模拟试卷 4 及答案与解析一、分析题1 在一次法律基础理论课上，老师让大家讨论法律与道德的关系。有人认为我们现在是依法治国，应当完全依照法律办事，在现实生活中有了法律就已经足够，不再需要提倡道德；有人认为法律只不过是工具，我们仍应当大力提倡道德，道德是社会顺畅运行的最重要的基础，法律是可有可无的。请就法律与道德的关系谈谈你自己的看法。答题要求：(1)运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；(2)说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；(3)答题文体不限，字数要求 800 一 1000 字。二、论述题2 试论法对自由的保障与限制。3 材料：案例一：2005 年 9
2、 月 15 日，B 市的家庭主妇张某在家中利用计算机 ADSI拨号上网，以 E 话通的方式，使用视频与多人共同进行 “裸聊”被公安机关查获。对于本案，B 市 S 区检察院以聚众淫乱罪向 S 区法院提起公诉，后又撤回起诉。案例二：从 2006 年 11 月到 2007 年 5 月，z 省 L 县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊” ，“裸聊”对象遍及全国 22 个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有300 多人，网上银行汇款记录 1000 余次，获利 24 万元。对于本案，Z 省 L 县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L 县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑 6 个月，缓刑 1
3、年，并处罚金 5000 元。关于上述两个网上“裸聊” 案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪(张某)或者传播淫秽物品牟利罪(方某)；第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为“裸聊” 不构成犯罪。 (司考200847)问题 1：以上述两个网上“裸聊” 案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度答题要求：1在综合分析基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；3不少于 500 字，不必重复案情。4 试论法对效率的促进作用。5 材料一：2008 年 12 月，中共中央总书记胡
4、锦涛在纪念十一届三中全会召开 30周年大会上的讲话中指出：实现社会公平正义是中国特色社会主义的内在要求，处理好效率和公平的关系是中国特色社会主义的重大课题。讲求效率才能增添活力，注重公平才能促进和谐，坚持效率和公平有机结合才能更好体现社会主义的本质。2( )10 年 3 月 14 日，国务院总理温家宝在人民大会堂与中外记者见面时提出，社会公平正义是社会稳定的基础，公平正义比太阳还要有光辉。2010 年 3 月 22 日，中共中央政治局常委、中央政法委、书记周永康在中央政法委员会第十一次全体会议上指出：各级政法机关要更加自觉地把政法工作放到党和国家事业发展全局中来谋划和推进，更加积极地回应人民群
5、众的新要求、新期待，进一步加强政法工作、政法队伍建设，更好地维护社会公平正义、维护社会和谐稳定。材料二：2009 年 11 月 3 日，范某因抢包被公安局抓获。审讯中范某交代，因为身患癌症的妻子需要持续治疗，而自己每天起早贪黑挣的钱难以支撑妻子的医药费，到处借钱又碰壁，“ 实在没有办法了 ”，才动了抢钱的念头。范某被抓捕后，当地村民均为他求情，说他“ 平时可老实了，出这样的事儿是因为他的生活压力实在太大了。”2010 年 1 月 14 日，法院开庭审理此案。根据刑法对抢夺罪的量刑规定以及被告人抢夺的金额，应当判处被告人 3 年以上 10 年以下有期徒刑。但法庭当庭宣判：被告人范某犯抢夺罪判处有
6、期徒刑 3 年、缓刑 5 年，并处罚金 2000 元。刘某(女) 与闫某经人介绍认识并结婚。婚后，刘某患脑瘤致瘫，生活不能自理，由此引发夫妻矛盾。后刘某回娘家居住，期间 2 人未尽夫妻间权利和义务，并因抚养问题导致诉讼。闫某要求与刘某离婚。刘某说：“我嫁给他就是他的人，夫妻一方有难，另一方就应该提供帮助。”闫某说：“ 我们虽然是夫妻，但她的病已没有恢复的希望，我不能这样毁了自己的一生。”法庭调解失败后，判决如下：因刘某与闫某长期分居，无法共同生活，应认定感情确已破裂，准予离婚。(司考201241)问题：请根据中央领导同志讲话精神及上述案例，围绕法理与情理、公正与效率相互关系，简述社会主义法治公
7、平正义理念的基本要求。答题要求：(1)紧扣社会主义法治公平正义理念的基本要求作答；(2)无观点或论述，照抄材料原文不得分；(3)观点正确，表述完整，文字通顺；(4)总字数不得少于 400 字。6 论法与正义(公正) 的关系。7 试论法对正义的实现作用。8 试论社会主义法制对人权的作用。9 论国内法对人权的保护。10 试论“基本权利 ”中“基本”的含义。三、名词解释11 社会调控12 社会组织13 行为规范14 法的历史类型15 法系16 大陆法系17 英美法系18 法律的发展19 法律发展的两种理论模式20 法律发展道路的两种基本理论21 法律发展的两种类型22 法的继承23 法的移植(中南财
8、经政法大学 2008 年考研题)四、简答题24 十八大报告在依法治国问题上有哪些重要论述?25 实现法治国家应具备哪些基本前提条件?26 依法治国有哪些优越性和局限性?27 历史上法治论者与人治论者的主要分歧是什么?28 简述法制与法治的区别与联系。(清华大学 2008 年考研题)29 简述法治国家的概念。30 简述法治的精神要件。31 试述社会主义法治国家的基本特征。32 简述法律论证的概念与特点。33 简述人治与法治的区别与联系。34 简述“公民的基本权利” 。35 简述正当程序的作用与价值。36 简述法与道德的关系。37 简述法律原则与法律规则间的区别。38 简述司法独立行使原则。39
9、简述法律权利和义务的关系。国家司法考试卷四（法理学）模拟试卷 4 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 法律与道德，是一对相辅相成的概念。法律承担着维护社会善良风俗的责任，为道德提供坚实的后盾。而道德通常是指关于人们思想和行为的善恶、美丑、正义和非正义、公正与偏私、诚实与虚伪、荣誉与耻辱等观念、规范、原则和标准的总和，它往往是一部分法律的直接渊源，在一定程度上，对法律起约束作用。在人类社会早期，法与道德是浑然一体的，后来随着社会的发展，两者开始逐步分化。但即使在两者高度分化后，法与道德依然在许多方面表现出共同性。它们具有内在的统一性，具有共同的基础和目的。它们都以权利和义务为调整内容。两者在发
10、生学上、形式归属上、内容上、功能上和发展水平上都具有很多的共同性。虽然两者的调整范围不尽相同，但两者都是社会调控的手段，都是以实现一定社会秩序和正义为使命。同时需要注意的是，法律与道德的调整作用并非不分主次，调整范围也不是平分秋色，而是随着时代的发展变化而不断发展变化。两者的区别具体表现在以下几个方面：(1)生成方式上的建构性和非建构性。法在生成上往往与有组织的国家活动有关；而道德则是在社会生产和生活中自然演进生成。(2)行为标准上的确定性与模糊性。法有肯定明确的行为模式和法律后果，可操作性强；而道德通常是对行为的笼统和原则的要求，标准比较模糊。(3)存在形式上的一元性和多元性。法在特定国家的
11、体系结构基本是一元的：而道德由于其存在方式主要表现为信念和良心，故道德在本质上是自由、多元和多层次的。(4)调整方式上的外在侧重与内在关注。法一般只规范和关注外在行为，一般不离开行为过问动机；而道德则首先和主要关注内在动机。(5)运作机制上的程序性和非程序性。法是程序性的，而道德则与程序无关。(6)强制方式上的外在强制与内在约束。专门机构、暴力后盾、程序设置、行为针对性和物质结果构成法的外在强制标志；而道德则主要依靠内在良知认同和责难来约束人们的行为。(7)解决方式上的可诉性与不可诉性。可诉性是法区别于一切行为规则的显著特征；而道德则不具有可诉性，主要表现为无形的舆论压力和良心谴责。在认识法律
12、与道德的关系问题上，我们既要克服“法律万能” 的观念，看到没有道德支持的法律是无法实施的法律，仅靠法律调整，不靠道德调整的社会将是极其暴虐和专制的社会；又要克服“法律虚无” 的观念，看到法治是道德建设的基础，法治既规定着社会主流道德的性质、内容和发展方向，又决定着道德实现的程度。“依法治国”和“以德治国”都是治国的指导思想和价值原则，二者相结合的思想科学地阐明了道德和法律的相辅相成、相互促进关系。由于二者所追求的价值目标是一致的，我们在现实中应当“德法并举” 。【知识模块】 法与文化二、论述题2 【正确答案】 在社会政治意义上，自由意味着人身依赖关系的解除和人格上的独立，它不仅是人类社会的价值
13、也是法所应体现的价值；另一方面，自由又受到法的保障与限制。具体而言：(1)法对自由的保障。自由的实现取决于一系列社会条件(包括政治、经济)的保障。其中，法是保障自由，实现自由的一个重要条件。自由的法律保障，主要是从立法和执法方面采取具体的保护措施和法律制度来实现人们在社会政治生活中的诸种自由。在立法上，自由的法律保护表现在两个方面：一是在法律上确立自由原则，为行为自由的实现提供一般的保障；二是规定法律上的自由权。自由权是一般社会自由的法律形式。在现实社会生活中受法律保护的自由(自由权)表现在各个领域，大致包括以下几类：公民个人自由； 政治自由； 经济自由等等。当然，各个国家的发展阶段不同，其法
14、律对自由确认和保护的形式和范围以及侧重点也会有所不同。(2)法对自由的限制。自由是从事一切对他人没有害处的活动的权利，因此，它必须有一个合理的限度。超过了这个限度，就不再是国家法律许可和保障的行为。相反，它要受到法律的禁止和限制。正如孟德斯鸩所说的：“在一个有法律的社会里，自由权仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该的事情。自由是做法律所许可的一切事情的权利。”应该指出，法律对自由的限制严格说来，就是法律为人们行使自由权，确定技术上和程序上的活动方式和活动界限。它像自由的法律保障一样，反映着国家、社会对个人自由的认识和基本态度。法律上采取的自由自身限制标准大致有三点：促进自
15、由权利人的利益，禁止其利用自由进行自我伤害。禁止在行使自由时侵犯他人的相同自由和其他权利。 自由和行使必须体现个人利益与社会(集体)利益、国家利益的统一，应当有利于或至少无害于社会、集体和国家。(3)总之，在研究法与自由之间的关系时，既要看到法对自由的保护。也应看到法对自由的合理限制，这两个方面在本质上是统一的，不矛盾的：保障是为了能更好地实现自由，限制也是为了更好地保障自由。认识到这一点，不仅具有理论意义，而且也有重要的现实意义。【知识模块】 法与自由3 【正确答案】 从哲学上讲，自由是指在没有外在强制的情况下，能够按照自己的意志进行活动的能力。法的价值上所言的“自由” ，即意味着法以确认、
16、保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。从价值上讲，法律是自由的保障。就法的本质来说，它以自由为最高的价值目标。法律是用来保卫、维护人民自由的而不是用来限制、践踏人民自由的；如果法律限制了自由，也就是对人性的一种践踏。但是，法的价值不只有自由一项，除此之外，尚有秩序、正义等基本价值和其他价值。法的各种价值之间有时会发生矛盾，这就需要在各种价值之间进行平衡，这也证成了法律对自由的干预。自由是从事一切对他人没有害处的活动的权利。因此它必须有一个合理的限度。超过了这个限度，就不再是国家法律许可和保障的行为。相反，它要受到法律的干预。法律所保护的自由就是这种自身合理干预
17、的自由。法律对自由的干预，就是法律为人们行使自由权确定技术上和程序上的活动方式和活动界限。它像自由的法律保障一样，反映着国家、社会对个人自由的认识和基本态度。法律上采取的自由自身限制标准大致有三点：(1)促进自由权利人的利益，禁止其利用自由进行自我伤害；(2)禁止在行使自由时侵犯他人的相同自由和其他权利；(3)自由的行使必须体现个人利益与社会利益、国家利益的统一，应当有利于或至少无害于社会、集体和国家。因此，在针对“裸聊” 问题予以法律规制时，也应注意运用法律对个人自由干预的正当性及其限度来进行考察。如果行为者在裸聊时没有超越上述法律上采取的自由自身限制标准，则应尊重行为者的个人自由，法律不能
18、涉入其个人活动空间；但是，如果行为者在裸聊时超越了上述标准，侵犯了他人的相同自由和其他权利，或者作出了违背社会公共道德、有害于社会、集体和国家的行为，则法律应该介入，将裸聊导致的相关问题纳入法律的调整范围。【知识模块】 法与自由4 【正确答案】 现代社会的法律，从实体法到程序法，从根本法到普通法，从成文法到不成文法，都有或应有其内在的经济逻辑和宗旨，以有利于提高效率的方式分配资源，并以权利和义务的规定保障资源的优化配置和使用。这里仅从以下几个方面说明法律怎样和应当怎样促进效率：(1)通过确认和维护人权，调动生产者的积极性，促进生产力的进步。在基本意义上，效率就是生产力的进步。而生产力的进步不能
19、没有人权的保障与推动。(2)承认并保障人们的物质利益，从而鼓励人们为着物质利益而奋斗。依历史唯物论和社会心理学的观点，满足既被当作人们需要的实现，进一步又是新的需要的起点和契机，因而追求利益是人类最一般、最基础的心理特征和行为规律，是一切创造性活动的源泉和动力。既然利益的不断实现和追求是提高生产力，促进经济增长的决定性动机，是社会发展的动力，那么，承认和保护人们的利益，使之成为一种权利，从而激励人们在法的范围内尽其所能地实现物质利益，就成为人类之所以需要法律的一个重要理由。(3)确认和保护产权关系，鼓励人们为着效益的目的而占有、使用或转让(交换)财产。财产权利的承认(产权关系的明确)是有效地利
20、用自然资源的前提。只有人们获得了对资源的占有权和使用权，物有其主，并有权排除他人对自己财产的侵犯或夺取，财产所有者才有信心和动机投入资源，发展财富。(4)确认、保护、创造最有效率的经济运行模式，使之容纳更多生产力。每种社会制度、每个国家都有其经济有效运行的最佳模式。但就当代社会而言，最佳模式是市场经济模式。市场把生产者和经营者置于自由竞争、优胜劣汰的境地，为人们施展才能创造了广阔的场所，同时也使资源能够从低效益利用向高效益利用流转；市场经济中的宏观调控则使市场中的竞争摆脱盲目状态，减少生产和经营中的偶然性、任意性、风险性及其他浪费资源的现象。(5)承认和保护知识产权，解放和发展科学技术。科学技
21、术是第一生产力。解放和发展生产力，首先是解放和发展科学技术。这在即将到来的知识经济时代尤为突出。(6)实施制度创新，减少交易费用。新制度经济学家指出，交易费用是经济制度的运行费用，它类似于物理学中的摩擦力。减少交易费用的关键是产权制度、企业组织形成的创新以及市场机制的完善或补足。在制度创新中法律制度的创新是非常重要的。【知识模块】 法与效率5 【正确答案】 实现社会公平正义是中国特色社会主义的内在要求。社会公平正义是社会稳定的基础。维护社会公平正义也是社会主义各项事业的价值基础。社会主义法治公平正义的实现必须注重法理与情理的相互统一，用法理为情理提供正当性支持，以情理强化法理施行的社会效果。上
22、述两个案例说明：在司法过程中，要妥善、恰当地解决司法实践中可能存在的局部性、个别性的“合理不合法” 或“合法不合理”问题，在不违反法律基本原则，不损害法律权威的前提下，能动地运用法律技术和法律手段，兼顾法理与情理的要求，寻求相关利益的平衡与妥协，使这类特殊问题的解决更趋于实质上的公正。在处理涉及法理与情理之特殊问题时，也有可能导致另一个问题，即案件久拖不决，出现执法者拖延推诿、贻误怠慢等现象，使人民群众的正当权益得不到及时的保护或实现，同样是对人民群众的不公正。这就要求执法者在执法过程中做到同时兼顾公正与效率，既不能为片面追求效率损伤实质公正也不能因为不讲效率而导致不公正。【知识模块】 法与正
23、义6 【正确答案】 正义舍有“公正、合理” 之意，是人类所追求的一种理想状态，体现了人们追求的一种理想，是人们一定伦理观念的表现。在法学上，它是对法的一种主观的、相对的价值判断。它所关注的是法律规范和制度性安排的内容，它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值。从最一般的意义上讲，正义的关注点可以被认为是一个群体的秩序或一个社会的制度是否适合于实现其基本的目标。在实现这个目标的过程中，既能满足个人的合理需要和主张，也能促进生产进步和提高社会内聚性的程度。由于不同社会的生产方式是不同的，因而正义作为一定社会生产方式的观念形态，就不可能是永恒不变的，即“正义是随着时代的变化而变化的
24、，并且不同的人所追求的正义也很不相同”。马克思主义第一次揭示了正义的物质基础，他们认为的公平只是现存经济关系在其保守方面或在其革命方面的观念化、神圣化的表现。社会中的一种行为只要与该社会的生产方式一致就是正义的，反之就是非正义的。这可以归结为：法所体现的正义总是阶级社会一定生产方式基础上的正义，是统治阶级认为是正义的“正义” 。正义有不同的划分，其影响最大的一次是亚里士多德把正义分为分配的正义和矫正的正义。前者即对不同的人给予不同的对待，对相同的人给予相当的对待，根据人的功绩、出身等的不同来分配财富、荣誉；后者即不管什么人，只要损害了别人的财产、权利，都要给予同等的对待，适用等价交换原则；适用
25、于处理民刑事案件，用以矫正并恢复被损害者的利益，是一种补偿性的公平，或日事后公正。不同的学者对正义进行了不同的分类，美国学者罗尔斯提出了社会正义与个人正义和实质正义与正式正义。正义与理性、自由、平等、安全、福利等概念是相互关联的。一定的正义是一种独特的理性的体现，社会秩序中的正义问题在相当广泛的程度上可以进行理性讨论和公正思考。这种理性认为应赋予何种人平等、自由和福利，因而在不同的理性之下感到安全的人是不同的，这些人的安全程度也是不同的。这种变化在社会转型时期尤为突出。因此，正义的内容是十分复杂的。它涵盖了社会中不同的人在不同层面的状态的综合判断。人们平常所说的自由、平等、秩序等等只不过是正义
26、的不同方面。法。从词源看含有“ 平” 、 “正”、“直” 和“公正裁判”的含义，现在的法指国家判断人们行为合法不合法的标准。它表现为一种由国家权力制定或认可的规范，它规定了人们法律上的权利和义务，国家以强制力保证其实施，法的目的在于维持一定的秩序。由此可见法是一定时期的“理” 与国家强制力的结合。这里指的理可以大致分为内容与形式两个方面。不同的理有不同的内容，也有不同的表现形式。在法律上，这可以从一定程度上体现为法律规定的不同的人所享有的不同的权利义务，以及这些权利义务实现的方式。法的内容也涉及社会的各个方面，法律赋予不同的人以进行某种行为的不同资格。由于资格的不同，不同的人可以行为的范围不同
27、，即使可以进行同一行为，其后果也可以因为资格的不同而不同的。这可以视为法给予人不同的自由。有相同自由的人在社会中处于平等的地位，他们的安全和福利得到同等的保障，而其安全和利益被破坏之后，其所寻求的救济手段也是相同的。法律还规定了法律主体的权利义务，以及权利义务的实现方式等方面，这些内容也反映出法律实际上要体现一种自由、平等，使人从法律规定中得以预见自己行为的后果，从而可以在保障自己安全的行为方式中进行选择。由此可见，法与正义是一致的。它们都由一定社会的物质生产方式决定，也都与一定的阶级相联系。这体现在，法总是统治阶级利益的集中体现，它总是保护统治阶级的利益，压制被统治阶级。而统治阶级总是首先在
28、经济上占据统治地位，即成为这一时期先进的生产方式的代表，并因此最终在政治上占据统治地位的阶级。当然在这种阶级内部也存在不同利益集团的矛盾冲突，但其根本利益是一致的。法律所保护的正是统治阶级中一致的根本利益。此外，从关系上讲两者类似于内容与形式的关系。一方面，法所保护的就是正义，正义是法律的精神所在。立法者以正义为标准，将正义作为法的目标；执法者将法贯彻到日常生活中去，使之真正体现在日常生活中。另一方面，法是正义借以体现的形式，是正义实现过程中的工具。但法与正义毕竟是两个不同的事物，它们之间也存在一定的区别。法一旦确定下来，总是明确而具体的，井具有较强的可操作性。它明确规定了人们行为的方向和方式
29、，并明确规定了违反法律的后果，并由国家强制力保障。但正义则较为模糊，它更多体现为一种笼统目标和要求，因而其操作性较差。而且正义仅仅指明人们应当如何行为，并未规定违反正义后的惩罚。此外，正义作为一种理想状态，并不一定全部被法律所吸收，即法律所达到的正义永远只是正义的部分内部和一定层次，因而法律总是需要参照正义的标尺作出修正。【知识模块】 法与正义7 【正确答案】 “ 正义只有通过良好的法律才能实现” “法是善和正义的艺术”。法律对正义的实现作用，总体上体现为：第一，分配权利以确立正义。这是法在实现分配正义方面的作用。包括把指导分配的正义的原则法律化、制度化、并具体化为权利、权力、义务和责任，实现
30、对资源、社会合作的利益和负担进行权威性的、公正的分配。第二，惩罚罪恶以伸张正义。这是法律平均正义的一个方面。第三，补偿损失以恢复正义。与社会正义所包括的两个基本方面(分配正义和诉讼正义)相适应，法一要促进和保障分配的正义；二要促进和保障诉讼的正义。(1)促进和保障分配的正义人类社会是这样一个社会，在其中既存在着利益的一致，也存在着利益的冲突。之所以存在着利益的一致，是因为合作可以使所有的人比他们孤立活动生活得更好；之所以存在着利益的冲突，是因为每个人都对自己占有社会合作的成果的份额非常敏感，有相当多人甚至希望自己能得到一个较大的份额。因此，每个社会都需要有一套原则指导社会适当地分配利益和负担，
31、这套原则就是正义原则。法在实现分配正义方面的作用，主要表现为把指导分配的正义原则法律化、制度化，并具体化为权利和义务，实现对资源、社会合作的利益和负担进行权威性地、公正地分配。(2)促进和保障诉讼的正义公正地解决冲突，其主要标志是无偏见地适用公开的规则；类似案件类似处理，同样的情况同样对待，也就是法律面前一律平等。在现代社会，为了保障冲突和纠纷的公正解决，法律所提供的规则和程序主要有：司法独立，即司法机关和法官个人在行使司法职能时有不受立法机关、行政机关和任何长官非法干涉的自由；法官在其任期内行使权力时，不应有不利于他的调动。回避制度，即任何人不应审理与自己有利害关系的案件。换言之，法律纠纷应
32、由超然于当事人的第三者来审理。审判公开，即案件的审理必须公开，接受社会的监督和法制监督，但不受舆论所左右。当事人权利平等，即冲突和纠纷双方均应得到有关程序的公平通告，并有公平的机会去出示证据，回答对方的辩论和证据。判决的内容应当有法的根据和事实的根据，并为公认的正义观所支持。案件的审理应当及时高效，不得迟误。应有上诉和审诉制度，容许对初审判决不服的当事人把初审法院的法官置于“被告 ”的地位，由上级法院审查下级法院判决的公正性和合法性。律师自由，律师能够没有顾虑地为当事人提供必要的法律帮助(咨询、代理、辩护等)。【知识模块】 法与正义8 【正确答案】 (1)社会主义立法直接确认和保障人权。人权的
33、二重性表明，人权中的一部分权利需要以法的形式加以确认和保障，这一部分人权是起码的、基本人权，是法所肯定的人权，它们既是人权，又是法律权利。人权发展到社会主义阶段，内容更丰富，范围更大，社会主义立法应注重确认和保障人权。(2)社会主义法的实施直接维护和保障人权。表现在：司法机关通过依法审理侵犯人权的案件维护和保障人权；司法机关在办案中通过坚持一系列原则，履行一系列程序，来维护和保障人权；国家专门机关对罪犯一方面加以处罚，另一方面实行改造，再一方面仍然保障他们所保留的人权；行政机关在执法中也注意对人权的保障，禁止在执法中出现侵犯人权的行为；实行人权救济制度，使人权被侵犯者得到应有的补偿。(3)社会
34、主义法制对人权得以实现的环境发生作用，由此而间接保障人权。(4)参加国际人权条约，维护和保障人权。人权同国际法的联系非常紧密。我国过去由于误认为人权是资产阶级的东西，对国际人权活动和人权条约关注不够。后来转变了认识，参加了大量的国际人权活动和人权条约。我国对防止和反对种族歧视的国际人权文献，对保护特殊主体人权的国际文献，一贯持积极态度。我国重视发展人权，我国既积极参与对人权的国际保护，又维护我国国家主权和尊重别国主权，反对以人权为借口而侵犯他国主权。【知识模块】 法与人权9 【正确答案】 人权是人的价值的社会承认，从法律意义上讲，人权主要是指人的基本权利，是指那些关于人的先天既存的和后天能够实
35、现的价值在法律上的一般承认。它与人们自己设定法律关系时明确权利义务的个别承认有着本质的不同。基本权利所直接否定的对立物是特权制度和奴役制度。因而，人权和现代法律制度有着本质的联系，他构成现代意义上法律的灵魂，是法律制度人文关怀的最根本的体现。没有法律对人权的确认，人权要么停留于道德权利的应有状态，要么经常面临受侵害的危险而无法救济。而对人权的保护，首先就体现为国内法的保护上。(1)保护人权是国内法的重要内容和基本原则。法是确认与保障人权实现的有利工具。其首先体现在一个国家的宪法中，特别是体现在宪法关于公民基本权利和义务的规定之中。由于人权对于人的不可缺乏性、不可取代性、不可转让性、稳定性、共似
36、性，因而其往往写进一国的最高法律文本中。以宪法的形式确认和宣布人权，是近代民主政治和法治的主要特征。宪法对人权的保护主要体现在宪法的操作方式上，即当基本权利面临侵害时，宪法通过何种方式和途径予以救济。世界各国为此都设立了相应的制度，如法国有宪法委员会，其主要是对法律进行事前审查，意大利和德国也设立了宪法法院。美国则在历史的发展过程中逐渐形成了一套违宪审查制度，由美国最高法院对宪法进行解释，对违反宪法精神，侵犯个体自由平等等基本权利的行为予以救济。对基本人权的保护和承认随着美国社会的变迁和政治、经济、社会环境的不同其程度也不同，从而使美国宪法成为一部以保护人权为目的的具有很大柔性的宪法。(2)除
37、宪法之外，其他法律部门也把人权作为其保护的主要内容，并以不同的立法方式将宪法确立或承认的人权原则和基本人权规范化、具体化。人权最初作为政治术语，主要体现为意识形态上思想启蒙的意义，在最初，资产阶级夺取政权后，就面临着将人权以法律的形式固定化、具体化的问题。由此，资产阶级建立了一系列的部门法，将人权的基本原则贯穿其间，尤其是到了现代社会，无论是资产阶级国家还是社会主义国家，其部门法中都贯穿着保护人权的基本精神。如民法上的财产权、人身权、人格权、健康权、生命权的保护；刑法对公民人身自由、财产权、健康权、生命权和自由权的救济性保护；诉讼法中对公民的知情权、听证权、申辩权的保护等。(3)总之，对人权的
38、国内法保护由宪法和部门法构成了一个制度设置上的网状结构。宪法基于保护人权的角度，可以超出部门法的范围或对部门法作出修改或否定。同时人权的实现或在现实生活中得到落实，成为个体的实际权益，则更多的要依赖于部门法。【知识模块】 法与人权10 【正确答案】 基本权利中的“基本” 有以下六个方面的含义：第一，基本权利对人的不可缺乏性。人所以成其为人，原因就在于人是把生命与权利融为一体的动物。离开后者，人可能连动物也不如。摆脱了他人奴役与束缚的自立了的人才称得上真正社会化了的人，只有这样的人才对国家和社会有迫切的需要。受制于人的人还只是他人作为工具的非人，这样的人对国家和社会不是感到需要而是产生排拒。基本
39、权利正是这样一些表明一个人不依附另一个人而与他人具有同等人格与尊严的使人得以自立的权利。它是人被获准掌握的而被社会用制度保障并被普遍认可的区别于动物的标准，它的法定化对任何人都是不可缺乏的。没有基本权利，人将不成其为人。第二，基本权利的不可取代性。被视为基本权利的权利，第一项都代表着人参与社会生活深度和广度的一个方面，将人从任何一种社会关系中隔离出去，都预示着人的不完整，人参与某种社会关系时被承认的主体价值不能替代参与另一种社会关系时的主体价值。基本权利中的每个单项，都不能用另一个单项来替换。第三，基本权利的不可转让性。基本权利的不可替代性是对国家而言的，它要求国家不得随意更改公民所享基本权利
40、的种类。基本权利的不可转让性是对公民个人而言的，它要求公民在基本权利面前约束自己的任性，通过自律以珍惜基本权利。公民既不能放弃基本权利，也不能把基本权利转借于他人。人进入社会不是自己选择的结果，集中表现人的社会性的基本权利也就难以成为个人处理的对象。让渡基本权利，无异于自己把自己复归为兽类。基本权利是按人格分配的，即使一人的基本权利转让于另一人，另一人也无法获得法律承认的双份基本权，这不像财产权易主那样表明获得财产权的人的财富增加了。一个人的人格权转让于他人，接受者并不因之而成为两个人。第四，基本权利的稳定性。基本权利的绝大多数种类是按时间效力划分出来的永久权和不直接对应义务的绝对权。它与人的
41、人身相始终，在人生命的整个旅程中稳定不变的。基本权利的稳定性还有第二方面表现，即对于国家立法来说，一旦认定某些权利是人的基本权利，法的修改和废除一般不再对这些权利有效，政府的变易、国家制度的改革、政策方针的调整，基本权利不随之被取消。基本权利是限制宪法修改和为立法权划定界限的尺度，宪法的刚性主要是靠基本权利的稳定性来体现的。第五，基本权利的母体性。基本权利具有繁衍其他权利的功能，它在整个权利的大系统内起着中轴的作用，权利内容的充实和丰富都以基本权利的轴心为起始。在以宪法展现权利的方式为标准对权利分类的时候，基本权利可以分为宣言的权利和包含的权利两类，包含的权利就是从宣言权利的母体中滋生出来的权
42、利。如根据尊严权，可以推导出维护人的尊严的私生活权；根据环境权可以推导出良好生存环境所必需的净水权、净气权、稳静权等；根据财产权，可以推导出追求幸福的自由。基本权利的稳定性并不影响它的内容的丰富和发展，相反，以宣言的方式明示的基本权利越多，越说明基本权利家庭的繁荣与稳定。基本权利与其他权利的关系如同宪法与其他法之间的关系，在把宪法当作母法的时候，基本权利就是母权利。第六，基本权利的共拟性。能够以保障人权最低限度的实现为文明标准的现代各国，尽管社会制度不同，文化背景和传统有很大的差异，但在人权内容的肯定上具有共同性或相似性。这一点说明的正是恩格斯所指出的人权具有超越个别国界的性质。不管国家制度有
43、多大的本质不同，社会是由人构成的这一点是相同的。共同的人的社会总能找到如何对待人的共同标准。法律文化所产生的继承性和互融性以及它的世界性，观念上的原因在于人所共同需要的对人的价值一视同仁的标准。综上，所谓基本权利，就是那些对于人和公民不可缺乏的、不可取代的、不可转让的、稳定的、具有母体性的共同权利。法律意义上的人权指的是宪法制度保障的基本权利。【知识模块】 法与人权三、名词解释11 【正确答案】 社会调控就是社会组织通过一定的物质力量和精神力量使人们遵从社会行为模式，维持社会秩序和社会价值的手段和过程。【知识模块】 法的历史12 【正确答案】 社会组织是社会内部稳定关系的网络，它通过调节利益、
44、制止分裂、联合行动来维护群体的一体化。社会组织必有权威系统。权威系统指拥有一定权力的管理或被公认具有一定威望和能力的人去执行特别管理职能的组织系统。【知识模块】 法的历史13 【正确答案】 行为规范作为行为标准，其主要功能是规定人们的行为方式，使人们的行为符合一定的价值观念而具有社会意义，并通过对行为的肯定或否定，而确认、保护和发展某种社会关系，或抵制、改变和禁止某种社会关系。【知识模块】 法的历史14 【正确答案】 法的历史类型是与社会形态相联系的概念，是依据法所赖以存在的经济基础及其体现的国家意志的性质的不同而对各种社会的法律制度所做的分类。按照划分法的历史类型的标准，法律发展史上曾先后产
45、生过四种类型的法律制度，即奴隶制度的、封建制度的、资本主义的和社会主义的法律制度。【知识模块】 法的历史15 【正确答案】 法系是对各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中形成的概念。它是依据法律的历史渊源和传统以及由此形成的不同存在样式和运行方式，而对现存的和历史上存在过的各种法律制度所做的分类。【知识模块】 法的历史16 【正确答案】 大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马日尔曼法系，是承袭古罗马法的传统，依照法国民法典和德国民法典的样式而建立起来的各国法律制度的总称。欧洲大陆上的法、德、意、荷兰、西班牙、葡萄牙等国和拉丁美洲、亚洲的许多国家的法律都属于大陆法系。【知识模块
46、】 法的历史17 【正确答案】 英美法系又称英国法系、普通法系或判例法系，是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称。英、美、澳大利亚、新西兰、香港等许多国家和地区的法律制度均属于英美法系。【知识模块】 法的历史18 【正确答案】 法律的发展是一个整体性概念，指的是与社会经济、政治和文化发展相适应、相协调，包括制度变迁、精神转换、体系重构等在内的法律进步。用“法律进步”指称“法律发展”，显示了法律发展的核心和实质，也揭示了法律发展研究的价值。【知识模块】 法律演进与法律发展19 【正确答案】 法律发展有进化论和建构论两种对立的理论模式。进化论强调法律的进步依赖社会自身的力量，经济
47、和社会生活的需要、人民群众的呼唤和参与，是法律发展的真正动力，是避免法治文明出现逆转的根本保证。建构论则更重视政府的主导作用，正像现代市场经济和民主政治不是依靠社会自身力量缓慢发展，而是依靠政府的设计和推动一样，当代中国法律的发展也不能仅靠自发的进化，缓慢的爬行必然制约社会的进步。【知识模块】 法律演进与法律发展20 【正确答案】 在法律发展道路上，有本土化和国际化两种理论。本土化认为，中国的法律发展是中国人在本国的历史条件下所进行的，有其特殊的历史运动轨迹，具有独特的道路。中华法系存在着许多有待开发的历史遗产，新中国成立后的法制建设也积累了丰富的本土资源。我们应当立足于本国既有的法律文化遗产
48、和本土资源，在自己的生活中发现和培育法律进步的基因。这显然是一种历史性思维。国际化认为，当今的世界，经济一体化、科技一体化、文化和政治领域的许多方面也呈现出一体化的趋势，为适应多元一体化的大趋势，满足经济改革和科技进步的急需，必须借助于国外健全的法制和丰富的法治经验在较短的时间内改变法制落后的状况，完成体制法治化、生活法治化的过程；要最大程度地遵循国际惯例和世界通例，避免由于国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。【知识模块】 法律演进与法律发展21 【正确答案】 法律发展有内源型和外发型两类。内源型的特点是，法律发展的基本动力是内在的，即来自国家和社会内部的需要，并由自己的人民和政府的长
49、期努力而实现。外发型的特点是，发展的基本动力是外在的，即依靠外来力量(往往是外部压力)的推动。在我们看来，法律发展的根本动力在于一个社会内部的进化和发展，当然良好的外部环境和必要的善意的外在推动也是不可忽视的因素。【知识模块】 法律演进与法律发展22 【正确答案】 法的继承就是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法(原有法) 对新法(现行法) 的影响和新法对旧法的承接和继受。【知识模块】 法律演进与法律发展23 【正确答案】 法的移植指的是特定国家(或地区)的某种法律规则或制度移植到其他国家(或地区) 。它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调整、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等)，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所利用。法律移植的范围，一是外国的法律，二是国际法律和惯例，通称国外法。【知识模块】 法律演进与法律发展四、简答题24 【正确答案】 十八大报告对依法治国问题的论述大体上可归纳为以下几个方面：(1)中国特色社会主义法律体系形成，社会主义法治国家建设成绩显著。(2)依法治国基本方略全面落实，法治政府基本建成，司法公信力不断提高，人权得到切实尊重和保障。(3)加快推进社会主义民主政治制度化、规范化、程
