1、国家司法考试卷四（法理学）模拟试卷 12 及答案与解析一、分析题0 一个法院审理一个涉及重婚罪的刑事案件，如果它判决被告(甲、乙)有罪并判刑，那么这一判决中所体现的三段论推理大体上是：大前提刑法第 258 条规定：“有配偶而重婚的，或者明知有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”小前提是经查证属实的案件事实，甲已有配偶丙而又与乙结婚，乙本人虽未结婚但明知甲有配偶而与之结婚，因此，甲、乙二人均犯有重婚罪。于此，重婚是联系大小前提的共同概念，以它为中介，使大小前提联系起来，即法律规定重婚罪，案件事实甲、乙二人行为都构成重婚，因而通过从一般到特殊的推理，作出二人均犯重婚罪并处一定的判决。但
2、是，有时候，作为小前提的案件事实却是模糊的，比如本案件中如果甲乙并没有结婚，而是事实婚姻的问题，这个时候，法院在确定案件事实的时候，就需要另外寻求法律规定，来形成“事实婚姻” 的确信。试以上例进行分析：1 本案例中依据刑法直接规定而形成案件事实并形成结论的是法律推理中的何种推理?2 如果需要法官确定“ 事实婚姻 ”，那么这种情况下属于何种推理 ?此中推理一般适用于何种情形?二、论述题3 论守法的根据和理由。4 试述我国的执法体系。5 试论司法公正。6 有人说，法的实现与法的实施是同义语的重复。你认为这种看法对不对?理由是什么?7 试论述法律职业制度的种类。三、名词解释8 应有权利9 法定权利1
3、0 现实权利11 基本权利和义务12 普通权利和义务13 法律行为构成的客观要件14 法律行为构成的主观要件15 法律行为的确认16 (意思 )表示行为与非表示行为17 要式行为与非要式行为18 完全行为与不完全行为19 法律关系(清华大学 2013 年考研题)20 调整性法律关系和保护性法律关系21 第一性法律关系和第二性法律关系22 法律关系主体构成的资格四、简答题23 简述法学与哲学的关系。24 简述法学与政治学的关系。25 简述法学与经济学的关系。26 简述法学与社会学的关系。27 简要论述人文主义法学派产生的背景及其主张。28 根据中国法学的历史，简述法家有关法律的论述并说明其观点对
4、当今中国的法治建设有何影响。29 法律人的基本素质包括哪几方面?30 试列举你所知道的具有“人类历史里程碑” 的法律。31 简述实证分析方法在法学中的运用。32 简要论述法学方法论的基本理论。33 马克思主义法学与以往法学有哪些原则性区别?34 如何理解马克思主义法学的伟大之处?35 简述法理学的研究对象。36 简述学习法理学的方法。国家司法考试卷四（法理学）模拟试卷 12 答案与解析一、分析题【知识模块】 法律方法1 【正确答案】 本案例中依据刑法直接规定而形成案件事实并形成结论的是法律推理中的形式推理，形式推理主要有三种方式：演绎推理、归纳推理和类比推理，这里适用的是演绎推理，即在德国法上
5、所谓的涵摄。【知识模块】 法律方法2 【正确答案】 这里法官所运用的是实质推理。一般来讲，在以下几种情况需要运用实质推理：第一，法律规定本身的意义模糊；第二，在法律中对有关主题没有直接的明文规定，也就是出现了所谓的“法律漏洞 ”的情况；第三，法律规定之间有抵触或者法律中出现两种以上需要选择适用的条款；第四，出现通常所说的“合法”与“合理”的矛盾时。【知识模块】 法律方法二、论述题3 【正确答案】 守法的根据和理由，概括起来主要有以下几个方面：(1)守法是法的要求。守法是法的要求，这是守法的法的根据。守法是法所规定的义务，换句话说，守法是公民的法律义务。法一旦公布实施，公民就有服从它的法律义务，
6、这是无可选择的，否则，就要承担相应的法律责任，并受到相应的法律制裁。(2)守法是人出于契约式的利益和信用的考虑。在特定契约关系中，人们守法并不是一件痛苦的事，而是一件欣然的事，人们会自觉地守法，之所以如此，是出于利益和信用的考虑。就利益而言，人们之间订立契约是为了某种利益的需要。利益是人们行为最主要和最直接的动力，同时也是人们所追求的目标。(3)守法是由于惧怕法律的制裁。法由国家强制力保证实施，这是法的基本特征之一。而强制力是与制裁密切相关的。在一个法律秩序正常的社会，任何明显的违法行为都会受到国家相应的制裁罚款、监禁甚至处死，这迫使人们产生服从法律的动机。(4)守法是出于社会的压力。社会是由
7、无数互相连锁的行为模式组成的，不遵从某些行为方式，不仅会使依赖它们的其他人失望，而且会在某种程度上瓦解社会的组织，这种内在的依赖关系产生了使人遵守法律的强大压力。(5)守法是出于心理上的惯性。在社会化的过程中，服从法律成为人们心理的组成要素和习惯。(6)守法是道德的要求。根据公平对待的道德原则，每个社会成员都有服从政府和遵守法律的道德义务。【知识模块】 法的实施4 【正确答案】 执法体系是指由具有不同职权管辖范围的行政机关、社会组织执行法律而构成的互相分工、相互配合的和谐整体。(1)政府的执法政府的执法是我国执法体系中最重要的执法，包括中央人民政府的执法和地方各级人民政府的执法。国务院即中央人
8、民政府是最高国家权力机关的执行机关是最高国家行政机关。根据宪法和国务院组织法的规定，中央人民政府的执法主要有以下几类：根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令；规定各部和各委员会的任务和职责，统一领导各部和各委员会的工作，并且领导不属于各部和各委员会的全国性的行政工作；统一领导地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权和具体划分；改变或者撤消各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章；改变或者撤消地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令，等等。中央人民政府的执法主要是宏观方面的执法，中央人民政府的执法的范围及于全国。地方各级人民政府是地方各
9、级权力机关的执行机关，是地方各级国家行政机关，地方各级人民政府的执法既包括执行国家宪法、法律、行政法规，也包括执行地方性法规，其效力及于本行政区域。(2)政府工作部门的执法政府工作部门是各级人民政府的下属机构，包括中央人民政府即国务院下属机构和地方各级人民政府的下属机构。根据有关法律的规定，我国有权执法的政府工作部门主要有：工商、公安、税收、物价、环境保护、食品卫生、技术监督、土地管理、地质矿产、电力、城建、林业、农业、渔业、水利、交通、铁路、民航、海关、金融、计量、统计、审计、外汇管理、烟草专管、劳动、人事、教育、科学技术、文化、新闻出版广电、卫生、计划生育等。(3)法律授权的社会组织的执法
10、根据法律的具体授权而行使特定行政职能的社会组织，可以在一定范围内执行法律。法律授权的社会组织的执法包括以下几类：仲裁组织和裁决组织的执法。 社会组织、社会团体的执法。企事业组织的执法。 基层民众自治组织的执法。技术检验、鉴定机构的执法。 民间治安保卫组织的执法。(4)行政委托的社会组织的执法行政委托是行政合同的一种，是指行政机关依法把一定的事务委托另一个机关、工作人员或者其他组织、个人办理的行为。行政机关委托的社会组织有权进行执法，其执法的特点是，被委托人必须以委托人的名义从事活动，活动的法律后果由委托人承受。在我国，法律授权执法的上述社会组织都可以成为行政委托执法的社会组织。企事业组织往往受
11、主管行政机关的委托处理某些行政事务，执行有关法律。基层民众自治组织经常根据行政机关的委托，执行法律、行使某些行政职能。此外，在某些行政管理领域，法律还规定行政机关可委托公民个人执行有关法律，行使某种行政职能。【知识模块】 法的实施5 【正确答案】 (1)法是善良和公正的艺术。从一定的意义上讲，前者主要是从法的本体出发，后者则主要体现在法的操作上。公正的司法是法的价值、作用、品格的体现和法的目的的实现。司法公正包括司法部门内部运作体现在法院、检察院等司法部门在针对具体案件时应依照法治原则，也包含着对司法机关的监督和制约机制对司法机关本身的积极的反作用。(2)司法公正意味着司法权应独立行使。司法权
12、独立行使原则是我国宪法规定的一条基本原则，也是我国有关组织法和诉讼法规定的司法机关适用法律的一个基本原则。它要求国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，任何其他组织和个人都无权行使此项权力，司法机关在行使权力时，不受其他行政机关、社会团体、个人的干涉。(3)司法公正指司法平等。公民在法律面前一律平等，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限等差别，也不论其出身、政治历史、社会地位和政治地位有何不同，在适用法律上一律平等。其不仅适用于公民个人，也适用于法人和其他各种社会组织。司法平等原则是与封建的特权制度斗争的成果，它要求公民在法律上被作为无差别的人对待(一般来讲)，
13、是资产阶级反封建的成果。也是社会主义的一项重要原则。(4)司法公正还包括司法责任原则，是指司法机关及其工作人员在行使司法权过程中，侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益。造成严重后果而应承担责任的制度。它是对司法不公正的救济措施。法律监督是对司法公正的外部保护。这里所指的法律监督的对象和内容主要指对司法机关的监督与制约。主要来自于司法机关内部和外部的监督，关键是使这一监督制度化，规范化，既不妨碍司法机关独立行使职权，又保证司法的公正性，形成有效的制约机制。【知识模块】 法的实施6 【正确答案】 这种看法是不对的，因为法的实施和法的实现，虽然二者都是对法作用于社会关系状态的描述，但是，二者还是有明
14、显的区别：(1)法的实现比法的实施的含义广泛。法的实施，是执法、司法、守法和法律监督的状态，是贯彻执行法律规范的运动过程，而法的实现既包括贯彻执行法律规范的运动过程，又包括这种运动过程的成功结果，从而使法的预期的社会目的得以实现，将法的预期的社会目的变成事实。显而易见，后者比前者的含义广泛。(2)法的实施，是将法定的权利和义务应然的东西，通过具体的法律关系变成已然的东西，即将法律规范具体化，因此，它侧重于执法、司法和守法；而法的实现则着眼于法的整体，着眼于法定的权利和义务所达到的成功结果，因此，它不仅强调执法、司法、守法，还特别强调法律监督。(3)法的实施可能是正值，也可能是负值，法的实现肯定
15、是正值，在法的实施过程中，正值的社会效应并不一定完全得以实现，如存在于审判实践中的冤假错案即是如此。然而，法的实现的结局则是肯定符合统治阶级立法目的的正值。(4)法的实施是手段，法的实现是结果，法的实施包括执法、司法、守法等环节，这些环节都可以视为手段和途径，诚然，这些手段可以达到一定的目的，实现程度不一的部分或全部的结果，但终究不能称法的实施是结果；而法的实现则是结果，是通过法的实施，达到并实现的法的终极结果。因此，法的实现与法的实施不是同义语的重复，不宜将二者混为一谈。【知识模块】 法的实施7 【正确答案】 所谓法律职业制度是指国家关于法律职业培养、考试、培训、任职、待遇、惩戒、机构等一系
16、列法律制度的总称，综合各国的实践，可以从以下几个角度来认识法律职业制度：(1)法律教育制度。从培养过程和方式上看，法律教育具有学术性和实践性等特点，相应的，西方国家法学教育可以分为两大类，一类是大学的法学教育，偏重理论；二是职业法律教育，侧重实践。这种做法值得我们的法学教育借鉴。诚然，法律离不开理论也离不开实践，但是，随着高等法学教育的深入，在理论和实践上做一定程度的区分是有必要的。(2)法律职业考试与培训制度。一般的，初任法官一般都必须通过国家司法考试，有的还要实习或者培训。有些国家还规定不同审级法官还需要晋升考试，另外在报考条件上有很严格的限制。(3)法律职业任职制度。很多国家都对初任律师
17、和司法官规定了起码的条件和资格。例如英国规定，担任高等法院法官需要担任过 10 年以上助理法官；多数国家对法官有专职性要求，即法官不得在行政机关、议会中担任职务，不得经营商业等。(4)法律职业待遇制度。一些国家的法官实行终身制和高薪制。所谓终身制是指法官一经任命即为终身职务。一些国家除了给予较高的工资外，还在住宅、汽车、警卫等方面提供优厚待遇，另外还有丰厚的退休金制度等。这些制度为法官的独立性和司法的公正性提供保证。(5)法律职业机构。法院行使国家的审判权，各国法律都对法院的审判权力、机构设置、管理体制等都作了明确规定。而对于检察官而言，并不是每个国家都存在检察官和检察机构。很多国家的律师都有
18、自己的律师协会和律师公会等。【知识模块】 法律职业三、名词解释8 【正确答案】 应有权利是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求，是主体认为或被承认应当享有的权利。由于应有权利又往往表现为道德上的主张(以道德主张出现)，所以也被称为“道德权利 ”。【知识模块】 权利和义务9 【正确答案】 法定权利是通过实在法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以宣布的、以规范与观念形态存在的权利。在重视法治和人权的国家，法定权利是权利的主要存在形态。法定权利不限于法律明文规定的权利，也包括根据社会经济、政治和文化发展水平，依照法律的精神和逻辑推定出来的
19、权利，即“推定权利” 。【知识模块】 权利和义务10 【正确答案】 现实权利即主体实际享有与行使的权利，亦称“实有权利” 。现实权利是权利运行的终点，又是新权利运行的起点。因而现实权利是法定权利的另一种参照和评价标准。法定权利只有转化为现实权利，才能成为或再现生活的事实，才对主体有实际的价值，才是真实的和完整的；对于国家来说，才算实现了统治阶级的意志和法律的价值。从法定权利到现实权利是一个决定性的转变。【知识模块】 权利和义务11 【正确答案】 基本权利和义务是人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务，。是源于社会关系的本质，与主体的生存、发展、地位直接相关的，人生而
20、应当有之。不可剥夺、转让、规避、且为社会公认的，因而也可以说是“ 不证自明的权利和义务 ”。他们是人们在基本政治关系、经济关系、文化关系和社会关系中所处地位的法律表现，一般由宪法或基本法律确认或规定。基本权利之“ 基本” 至少有六方面的含义。其一基本权利具有不可或缺性，基本权中缺少任何一项，人在法律上就难成为人；其二基本权利具有不可转让性；其三基本权利具有不可替代性；其四基本权利具有稳固性，无论是国家体制的改革还是宪法的修改或重新制定，这些权利不受影响，不被消除；其五基本权利具有母体性，其他权利是以基本权为根据派生出来的，是基本权的衍生物；其六基本权利具有某种世界范围内的共似性，即其在各国有着
21、共同的普遍的最低标准。【知识模块】 权利和义务12 【正确答案】 普通权利和义务即非基本权利和义务，是人们在普通经济生活、文化生活和社会生活中的权利和义务，通常由宪法以外的法律或法规规定。如合同法、民法中关于缔约人权利和义务的规定。【知识模块】 权利和义务13 【正确答案】 法律行为构成的客观要件，又称“法律行为构成之体素” ，是法律行为外在表现的一切方面，大体上分三点说明：第一，外在的行动(行为) 。即人们通过身体或言语或意思而表现于外在的举动。第二，行为方式(手段) 。这是指行为人为达到预设的目的而在实施行为过程中所采取的各种方式和方法。第三，具有法律意义的结果。【知识模块】 法律行为14
22、 【正确答案】 法律行为构成的主观要件又称“法律行为构成之心素” ，是法律行为内在表现的一切方面，他们是行为主体在实施行为时一切心理活动、精神状态及认知能力的总和。主要包括两个方面：第一，行为意思(意志) 。它是指人们基于需要、受动机支配、为达到目的而实施行为的心理状态。包括三个层次，即需要、动机、目的。第二，行为认知。即人对自己行为的法律意义和后果的认识。【知识模块】 法律行为15 【正确答案】 法律行为的确认就是指由法律规定的机关或个人审查在形式上符合构成要件的行为是否具有法律意义和效力，并给予法律上的认定。【知识模块】 法律行为16 【正确答案】 根据行为是否通过意思表示，可以把法律行为
23、分为表示行为和非表示行为。表示行为是指行为人基于意思表示而作出的具有法律意义的行为。非表示行为是指非经行为者意思表示而基于某种事实状态即具有法律效果的行为，如民法上的先占、遗失物的拾得、埋藏物的发现等。这种基于事实而生效力的行为，在法学上又被称为事实行为。【知识模块】 法律行为17 【正确答案】 根据行为是否需要特定形式或实质要件，可以分为要式行为和非要式行为。要式行为是指必须具备某些特定形式或程序才能成立的法律行为。非要式法律行为，是指无需特定形式或程序即能成立的法律行为。【知识模块】 法律行为18 【正确答案】 根据行为之有效程度，可以把法律行为分为完全行为和不完全行为。完全行为，是指发生
24、完全的法律效力的行为。不完全行为，是指仅有部分效力或不发生效力的法律行为，这其中包括无效的法律行为、效力未定的法律行为和失效的法律行为等。【知识模块】 法律行为19 【正确答案】 法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。法律关系具有如下特征：第一，法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性；第二，法律关系是体现意志性的特种社会关系；第三，法律关系是特定法律主体之间的权利和义务。【知识模块】 法律关系20 【正确答案】 按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同，可以分为调整性法律关系和保护性法律关系。调整性法律关系是基于人们的合法行为而产
25、生的、执行法的调整职能的法律关系，它所实现的是法律规范(规则)的行为规则(指示 )的内容。调整性法律关系不需要适用法律制裁，法律主体之间即能够依法行使权利、履行义务。保护性法律关系是由于违法行为而产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，它执行着法的保护职能，所实现的是法律规范(规则)的保护规则(否定性法律后果)的内容，是法的实现的非正常形式。它的典型特征是一方主体(国家) 适用法律制裁，另一方主体(通常是违法者)必须接受这种制裁，如刑事法律关系。【知识模块】 法律关系21 【正确答案】 按照相关的法律关系作用和地位不同，可以分为第一性法律关系(主法律关系)和第二性法律关系(从法律关系)
26、。第一性法律关系(主法律关系)是人们之间依法建立的不依赖其他法律关系而独立存在的或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系。由此产生的、居于从属地位的法律关系，就是第二性法律关系或从法律关系。【知识模块】 法律关系22 【正确答案】 公民和法人要能够成为法律关系的主体，享有权利和承担义务，就必须具有权利能力和行为能力即具有法律关系主体构成的资格。第一，权利能力。权利能力，又称权义能力，是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。它是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。第二，行为能力。行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。确定公
27、民有无行为能力，其标准有二：一是能否认识自己行为的性质、意义和后果：二是能否控制自己的行为并对自己的行为负责。【知识模块】 法律关系四、简答题23 【正确答案】 哲学是关于自然、社会和思维知识的总结和概括。哲学所探求的不是某一具体领域的具体规律，而是自然界、社会和人类思维发展的一般规律。哲学始终居于知识阶梯的最高层次，属于社会意识的最高形式。因此，任何阶级或学派的法学理论，总是以某种哲学作为自己的理论基础。法学同哲学的关系十分密切。在思想史上，哲学曾作为“科学的科学” 而出现，企图站在科学之上，独立地创立一个包罗万象的知识体系，将包括法学在内的一切学科都当作这一体系的一个环节。19 世纪中期以
28、后，法学从哲学中分化出来，成为一门独立的学科。但是这并不意味着法学与哲学的脱节。事实上，法学始终受着哲学的巨大影响。这突出的表现为哲学上的每一次更新，每一种新的较有影响的哲学流派的出现，都会引起法学方法论的更新或法学价值定向的改变，并推动着新的法学流派的出现或既有法学流派的分化、变态或消灭。法学与哲学的关系在法理学(法哲学)中表现得最为明显。法理学(法哲学 )是对法的一般基础的哲学反思，或者说是根据哲学的观点和方法进行的法律分析。马克思主义法学就是在马克思主义哲学的理论基础上形成和发展起来的。【知识模块】 法学研究与法学教育24 【正确答案】 政治学是以政治现象及其发展规律为研究对象的一门科学
29、。它所研究的范围相当的广泛，包括政治本质、政治结构、政治权力、政治决策、政治规范、政治运行、政治组织、政治文化、政治理论、政治动力、政治秩序、国际政治等。由于法是政治活动和实现政治目标的一种常规形式，特别是在现代社会，民主政治就是法治政治，政治必须采取合法的形式，有规则、有秩序地运行，因而政治和法具有内在的统一性，法学和政治学有着内在的联系，特别是宪法学、立法学、行政法学，本身就兼有法学和政治学两重性质。在历史上，政治学和法学曾经长期不分彼此。19 世纪以后，法学和政治学才各自成为一门独立的学科。由于许多问题，诸如民主与法制、立法政策、权力制约、国家、政党、政府、公民与国家的关系等，是法学和政
30、治学的双边问题，所以法学和政治学两者之间保持着紧密的联系。【知识模块】 法学研究与法学教育25 【正确答案】 经济学是研究各种经济关系和经济活动规律的科学。法学与经济学有着十分密切的联系，主要这是因为：第一，法所反映的统治阶级意志以及法所定型化的权利和义务及其界限，归根结底是由这一阶级的物质生活条件决定的。只有正确而深刻地认识特定阶级的物质生活条件，才能认识法的本质，说明特定社会、特定历史时期法定权利和义务的界限，并为合理地设计权利和义务及其界限提供科学根据。第二，法律对经济起着能动的反作用。它能推动社会生产力的发展，也会阻碍社会生产力的发展。这取决于法律制度是否符合经济规律。要为按照经济运行
31、和经济发展的规律管理经济提供法律保障和服务，法学就需要吸收经济学的研究成果。第三，民主和法制的进程取决于社会经济模式和经济发展水平。第四，经济学的许多理论模式和研究方法引入法学领域，可以加深和丰富人们对法律的认识，特别是政治经济学的理论和方法，更是有助于说明法律制度、促进法律制度的改革。【知识模块】 法学研究与法学教育26 【正确答案】 社会学是一门重要的具有综合意义的社会科学。社会学主要研究社会结构和社会进程的宏观问题，其中包括社会关系、社会组织、社会文化、社会规范、社会制度、社会和谐与社会冲突，社会运动和社会变迁，社会越轨与社会控制等。法学与社会学存在着相当密切的、相互交错的关系。一方面，
32、法学要研究社会中的法；另一方面，社会学要通过法律研究社会。因而，法学和社会学有很广泛的共同话题。由于广泛的共同话题的存在，推动了横跨法学与社会学两个领域的新学科法律社会学的产生和发展。【知识模块】 法学研究与法学教育27 【正确答案】 自 13、14 世纪开始的文艺复兴和宗教改革运动，使西方法学朝着世俗化的方向发展和变革。一批出身于新兴中产阶级的思想家把君主或人性(而不是神性)看作国家和法律的基础，使法律和法学从天国回到了人间。这个时期法学发展的最重要的标志是人文主义法学派的产生。人文主义法学派主张把罗马法作为整个古典文化的组成部分对待，把哲学方法和历史方法运用于罗马法研究，以便更有说服力地复
33、兴罗马法。注释法学派和人文主义法学派为民族国家的形成、资本主义法律制度的出现和法律的统一化创造了思想理论和技术等方面的有利条件。注释法学家和人文主义法学家是把古代法学传达到近代的使者，他们的研究是连接古代法学和近代法学的纽带。【知识模块】 法学研究与法学教育28 【正确答案】 春秋战国的几百年是中国法学兴起和大发展的时期。当时各种学说、学派层出不穷，构成了百花竞放的繁荣景象。儒、法、墨、道四家都对法学的兴起和发展做出了贡献，其中法家的贡献尤为突出。法家的代表人物大都是政治活动家。他们在政治活动中，总结了历史上的和现实的治国经验，把法治推崇为立国和治国之本，明确提出“ 援法而治 ”、“以法治国”
34、等主张，并发动了一系列旨在实现法治的政治改革和变法。在主张和实行法治的过程中，法家的代表人物发表了许多颇有见地的新思想，法家学说曾经成为“显学” 。法家的思想和主张对中国封建法学和法律制度的形成和发展，曾经是一个巨大的推动，其推动作用不亚于西方资产阶级启蒙思想在资本主义法律制度取代封建法律制度中的划时代的作用。【知识模块】 法学研究与法学教育29 【正确答案】 法律人的基本素质包括两大方面：一是基础素质，二是法律素质或法律职业素质。1基础素质。基础素质包括思想素质、文化素质、身体心理素质等。(1)思想素质。法律职业者必须具备的思想素质应当包括以下方面：第一，立法为公、执法为民的职业宗旨。第二，
35、追求真理，维护正义的崇高理想。第三，崇尚法律，法律至上的坚定信念。(2)文化素质。文化素质是一个宽泛的概念，既包括人文素质，也包括科学素质。文化素质教育是为了培养人文精神和科学精神。具体言之，包括：第一，广阔的知识背景。第二，工具性技能。第三，人际沟通能力。(3)身体心理素质。身体心理素质是人才素质的基础部分。身体素质包括机体的力度、速度、韧度和耐受度。心理素质包括心理动力、心理过程、心理状态和心理特征四个方面。应注意培养以下几个方面良好的心理素质：第一，要培养正当的动机和兴趣。第二，要培养学生自我认识、自我评价的能力。第三，要注意培养学生的情绪稳定力、抗挫力和承受力。第四，要注意培养学生冷静
36、、谦虚的气质和自信、积极、乐观、果断的性格。【知识模块】 法学研究与法学教育30 【正确答案】 包括汉谟拉比法典(公元前 1700 年)、梭伦法典(公元前590 年)、英国大宪章(1215 年)、论国际秩序(1625 年)、美国独立宣言(1776 年 )、 美国宪法(1787 年) 、法国人权宣言(1789 年)、拿破仑法典(1804 年 )、 联合国宪章(1945 年) 等。这些文献被称作“人类历史的里程碑”。【知识模块】 法学研究与法学教育31 【正确答案】 实证分析方法是法学研究的一种基本方法，其主要特点就是通过对经验事实的观察和分析来建立和检验各种理论命题。所谓经验事实，指的是可以通过
37、人们的直接观察或间接观察被发现的确定的事实因素。对于法学的实证研究而言，经验事实既包括与法律的制定和实施有关的一切社会事实，也包括法律文本中的词语、句法和逻辑结构等事实因素。在法学研究中，可资运用的实证分析方法有许多具体形态，其中最主要的有以下几种。社会调查的方法。社会调查是法学进行实证研究的最基本的方法。法学所需进行社会调查的课题和范畴是极其广泛的，诸如治安状况的调查、社会组织的调查、法文化的调查、法行为的调查、法实效的调查、法角色的调查和风俗习惯的调查等等。社会调查的方式也是多种多样的，一般可分为普遍调查、抽样调查、典型调查和个案调查四种。历史考察的方法。进行历史的考察可以使我们从总体上把
38、握法与经济、政治、文化相互作用的历史脉络，加深我们对历史唯物主义法律观的理解并为研究现实问题打下坚实的理论基础。比较的方法。一般可分为两种形式，一种是横向的比较，一种是历史的比较。横向的比较是法学中最常用的比较方法，其中国际间的比较已发展成为法学的一个独立分科，被称为比较法学。历史的比较是按照法现象的时间顺序进行比较研究。通过对不同历史类型法制以及同一类型中不同时期法制度的比较研究，我们可以从中得到很多具有启发性和实用性的知识。逻辑分析方法。逻辑分析方法的具体形式有很多，如归纳与演绎、分析与综合、比较与分类、科学抽象法、数学模型法等等。语义分析方法。语义分析方法在法学研究中发挥着十分重要的作用
39、。在法律领域中，语言的功能不仅是一般性地交流思想。立法、执法和司法机构正是通过语言的操作来划定权利与义务的界限，从而宣告和推行国家意志。语言成为传达国家意志和指令的载体，立法过程、执法过程和司法过程本身都伴随一个语言的操作过程。因而，如何正确地使用和解释法律用语，就直接与秩序和人们的切身利益联系在一起了。【知识模块】 法学的研究方法32 【正确答案】 法学方法论就是由各种法学研究方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。一般来说，法学方法论的内容可分为两个基本层次或方面。第一个层次是法学方法论的原则，它构成了法学方法体系的理论基础，并对其他方法的适用发挥着整体性的导向功能。第二层次是研
40、究的具体方法，它构成了法学体系的主干部分，在解决具体的法律问题方面发挥着广泛的作用。在法学研究的方法体系中，方法论原则占有特别重要的地位。方法论原则是认识问题、解决问题的基本出发点和基本思路，也是关于如何运用具体方法的一种根本方法。以马克思主义为指导的法学必须以唯物辩证法做为自己的根本方法。对于法学研究而言，坚持唯物辩证法首先就要坚持以下几条基本方法论原则：第一，用唯物辩证法研究法学，就必须坚持实事求是的思想路线。第二，用唯物辩证法研究法学，就必须坚持社会存在决定社会意识的观点。第三，用唯物辩证法研究法学，就必须坚持社会现象的普遍联系和相互作用的观点。第四，用唯物辩证法研究法学，就必须坚持社会
41、历史的发展观点。【知识模块】 法学的研究方法33 【正确答案】 马克思主义法学与以往法学的原则区别：马克思主义法学以唯物史观为基础，科学地阐明了法的本质及其发展规律，使法学成为一门真正的科学，它与以往的法学具有原则的区别：第一，马克思主义法学以唯物史观为基础，它认为法是一定阶级意志的体现，这种意志是由这一阶级的物质生活条件决定的。以往的法学都以唯心史观为基础，否认物质生活条件对法的决定作用。第二，马克思主义法学认为法具有阶级性，是为一定阶级的利益服务的，而以往法学都以不同形式否认法的阶级性。第三，马克思主义法学认为法并不是超历史的，是随私有制、阶级和国家的出现而出现的，并随国家的确立而确立。以
42、往法学大都认为法是超历史的，永恒存在的。【知识模块】 马克思主义法学的产生与发展34 【正确答案】 (1)马克思主义法学的本体论意义马克思主义经典作家对法的现象本体属性的分析大致可以分为三个层面。首先，把法的现象放置到整个社会大系统中来加以考察，科学地确证法的现象在社会系统中的地位。其次，对法的现象的本体属性进行逻辑的“思辨” ，深入分析法的现象与社会生活条件的相互关系。再次。准确把握法的现象与社会系统之间的相互作用，探讨法的现象相对独立性的内在机理。(2)马克思主义法学的价值论意义一是致力于分析法的现象的功能状态。一方面，法律要发挥特殊的政治职能，即维护掌握国家政权的统治阶级的利益。另一方面
43、，法律又要发挥一般的社会职能，即调整社会生活关系，建立和发展社会实际需要的秩序。二是把握法权关系发展的社会人类学向度。法的现象的历史发展，有其固有的运动机理。在漫漫的历史长河中，法权关系的运动发展呈现出连续性与阶段性的有机统一。它根除了那种表现为与人隔离的虚幻共同体的传统权力，建立起尊重人的价值、维护人的尊严、确认人的个性的价值机制。这是“一个自由人联合体” 。作为这一社会形态初级阶段的社会主义社会的法权关系，把真正的民主权利和自由扩展到亿万劳动人民之中，社会成员的广泛自由和权利在法律上得到确认和保障。三是深入探求法的现象的价值基础。法的现象的价值属性更深刻的内涵在于：它是对在生产力和交换关系
44、发展的基础上形成的一定社会自由、平等和权利的确认，是对社会主体一定利益的维护和实现。(3)马克思主义法学的方法论意义其一是研究方法，即“ 从具体到抽象 ”，这是唯物主义法学的认识路线。这种方法符合法的现象生活的实际。按照这一路线，人们关于法的现象的思想、观念、意识的产生，是直接与人们的物质交往及其活动交织在一起的，是人们物质关系的直接产物。其二是叙述方法，这是建立法学理论体系的方法，即“从抽象上升到具体” 。当法学在借助于“从具体到抽象 ”的研究方法形成一定数量的概念和范畴之后，总会提出一个如何系统化的问题，即需要按照一定的原则再现出来，形成一个具有内在逻辑联系的法学理论体系。马克思主义法学方
45、法论的上述两个方面并不是漠不相关的，而是互相联系的。法学研究诉讼法是法学叙述方法的前提，法学叙述方法则是法学研究方法在思维行程中的再现或“复归 ”，二者构成马克思主义法学方法论的完整系统，成为科学的法学思维的辩证法。【知识模块】 马克思主义法学的产生与发展35 【正确答案】 法理学不同于其他法学学科之处在于，法理学是从宏观的、整体的角度来研究法律现象，而不是从微观的、局部的角度研究法律现象。或者说，法理学思考和研究法律现象的一般性、普遍性问题，而不是法律现象某一领域或方面的具体问题。所谓一般性，就是指包括宪法、行政法、民法、经济法、刑法、诉讼法、国际法等在内的整个法律体系，包括立法、行政执法、司法、法律监督等在内的法律运行全过程，以及古今中外各种类型的法律制度及其各个发展阶段中普遍存在的问题。【知识模块】 法理学概述36 【正确答案】 学习法理学与学习其他科学一样，并没有投机取巧的方法可寻，必须扎扎实实地下一番工夫。第一，善于从具体案例出发进行法理学思考，提炼或检验法理学理论。第二，联系其他学科的知识来理解和掌握法理学的理论。第三，要了解法理学的发展史，从法理学的发展史来理解和掌握理论。第四，要了解现代西方法理学，从中西方法理学的联系和比较来学习法理学。第五，要了解当代中国法理学的研究现状，积极参与法理学的讨论。【知识模块】 法理学概述
