1、国家司法考试卷四（法理学）模拟试卷 9 及答案与解析一、论述题1 试述法律解释的方法。2 试论我国法律解释的权限划分。3 我国社会主义法律在对社会治安实行综合治理中有什么重要作用。4 论述以立法为中心的法律秩序观及其局限。5 试论述“社会本位 ”秩序观。二、名词解释6 法律的规范性7 法律的国家性8 法的意志性和规律性9 法的阶级性和共同性10 法的利益性和正义性11 成文法与不成文法12 法的作用13 法的告示作用14 法的评价作用15 法的预测作用三、简答题16 简述法的内容和形式的关系。17 规范性法律文件系统化的意义何在?18 什么是法律对人的效力?各国法律对人的效力实行的原则主要有几
2、种?19 简述法律编纂的内容与特点。20 简述规范性法律文件的规范化。21 如何区别法的形式和法的渊源?22 简述规范性法律文件系统化的主要方法。23 如何理解法的不溯及既往原则?24 简述法律规范与技术规范的区别和联系。25 简述法律概念和法律原则在法的要素中的地位和作用。26 简述法律规则的含义及其特征。27 简述法律原则与法律规则的区别。(中国政法大学 2007 年考研题)28 简述从法律规则内容上对法律规则所作的分类。29 试比较授权性规则与义务性规则。30 司法适用中法律原则使用规则有哪些?国家司法考试卷四（法理学）模拟试卷 9 答案与解析一、论述题1 【正确答案】 法律解释的方法是
3、解释者在进行法律解释时为了达到解释的目标所使用的方法。法律解释的方法大体上包括文义、历史、体系、目的等几种方法。(1)文义解释，也称语法解释、方法解释、文理解释。这是指从法律条文的字面意义来说明法律规定的含义。可以有以下几种具体方法来确定法律条文的字面含义。根据日常语言文字的含义来确定法律的含义。掌握法律专业术语的特定含义。根据语境确定字面含义。 根据个别事项与一般性用语的连用，确定包括同一种类的所有项目。以类别中明文提及者为限。文义解释的特点是将解释的焦点集中在语言上，而不顾及根据语言解释出的结果是否公正、合理。(2)历史解释。历史解释是指通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法
4、律的含义。(3)体系解释。体系解释，也称逻辑解释、系统解释，是指将被解释的法律条文放在整部法律乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系解释法律。(4)目的解释。目的解释是指从制定某一法律的目的来解释法律。这里讲的目的不仅是指原先制定该法律时的目的；也可以指探求该法律在当前条件下的需要，既可以指整部法律的目的，也可以指个别法条、个别制度的目的。【知识模块】 法律方法2 【正确答案】 我国的法律解释大体可以分为立法解释、行政解释和司法解释。(1)立法解释。从狭义上说，立法解释专指国家立法机关对法律所做的解释；从广义上说，则泛指依法有权制定法律的机关对自己制定的法律所作的解释。它包括：全国
5、人大常委会对宪法的解释，以及对需要进一步明确界限或作补充规定的法律的解释。国务院及其主管部门对自己制定的需要进一步明确界限或作补充规定的行政法规的解释。省、自治区、直辖市人大常委会对本级人大及自己制定的需要进一步明确界限或作补充规定的地方性法规的解释。国务院各部委及省级人民政府对自己制定的需要进一步明确界限或作补充规定的行政规章的解释。(2)行政解释。行政解释是指国家行政机关在依法行使职权时，对有关法律、法规、规章如何具体应用的问题所做的解释。它有两种情况：第一，国务院及其主管部门对不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用问题所做的解释。第二，省、自治区、直辖市人民政府主管部门对地方性法规
6、和规章如何具体应用的问题所做的解释。这种解释仅在所辖地区内发生效力。省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会，也有权在不同宪法、法律、行政法规、本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，制定地方性法规。相应的人民政府主管部门是否具有对同级地方性法规如何具体应用问题的解释权，目前尚无明文规定。从我国行政解释权限的划分特点来看，似应具有。(3)司法解释。司法解释是指国家最高司法机关在适用法律、法规的过程中对如何具体应用法律、法规的问题所做的解释。它包括：审判解释，即最高人民法院对属于审判工作中如何具体应用法律的问题所做的解释；检察解释，即最高人民检察院对属于检
7、察工作中如何具体应用法律的问题所做的解释；审判、检察联合解释，是指最高人民法院和最高人民检察院对具体应用法律的共同性问题所做的联合解释。【知识模块】 法律方法3 【正确答案】 (1)综合治理社会治安的基本含义，是指在各级政府和党委的统一领导下，把各方面的力量组织起来，依靠全社会力量和发动广大群众来参加社会治安工作。(2)法律在实现综合治理中的作用，主要表现在：A 惩治违法犯罪；B 教育改造罪犯；C 预防违法犯罪；D 对广大人民群众来说，是增强法制观念，提高守法、护法的自觉性；E保障社会的稳定与发展。【知识模块】 法与秩序4 【正确答案】 依法治国的口号渐入人心之际，人们对法治的理解似乎更多趋向
8、于更多的法律成文法的出台，所以，法治呼声愈高，立法活动愈多，法治与繁多的法律应该是密不可分的。客观地说，在社会主义市场经济体制初步确立的今天，对中国而言，关于市场调节，市场保护以及与之相关的涉及人们社会关系的法律体系极不完善，甚至可以说十分欠缺，因此，有相当数量的法律亟需出台、修改。因为法律存在的目的之一或者说主要目的是为社会提供一种能给人们以一种稳定的秩序，所以，这样的“以立法为中心” 的法律秩序有其合理的背景，而且肯定还会产生相当积极的作用。中国现在需要大量的法律，要求政府亦应顺乎这种社会要求，集中相当之人力、物力、财力，尽可能地促进一些法律的修改、制定这一切当然都是在条件成熟的时候。但是
9、，这并不说明立法为中心的法律秩序观完美无瑕，相反，它反应和涉及的很多问题均值得深思。首先就是法律的含义问题。目前传统的对法律的定义是：法律是由国家有权机关制定的由国家强制力保证实施的以权利和义务为内容的调整人们的社会关系的行为规范。“立法” 为中心的法律秩序观所带来的第二个问题是对成文法作用的绝对权威性和不容置疑性的反思。立法为中心的法律秩序观会导致大量法律的“批量生产” ，这种情况下，法律的质量可信度自然会减少。此外，即便被“批量生产” 的法律全部是好的，法律 (成文法)能穷尽所有的问题吗?如果不能的话，怎样来保证这个社会一种稳定的秩序? 自然而然的，立法为中心的法律秩序观第三个问题亦被引出
10、，这种法律秩序观极容易忽视司法在法律秩序中的作用。一部好的法律只有在良好的司法机关和司法官手下才能得到很好地适用，一部不好的法律在良好的司法机关和司法官手下可以最大程度地减少其消极作用。勿庸置疑，司法这个环节在法律秩序社会中也是非常重要的。它的重要性除了适用法律外，在运行过程中还可以发现过时的和制定的不是很好的法律并反馈给立法机关修改之，从而提高立法的质量。【知识模块】 法与秩序5 【正确答案】 资本主义进入垄断阶段以来，由于阶段冲突和各种社会矛盾的加剧，自由、平等的秩序观的破绽越来越大，于是资产阶级学者对秩序的思考开始从个人的角度转向社会的角度。法国公法学家狄骥认为，社会全体成员由于需要相同
11、和劳动分工而产生的相互依存关系即社会连带关系用是社会的基本秩序。而基于社会连带关系的性质所产生出的社会最高准则即客观法，用是维系社会连带关系的不可缺少的条件，它高于并先于国家和政府而存在，对社会中的所有成员普遍适用。庞德认为秩序的标志就是在人的“合作本能” 与“利已本能”之间建立并保持均衡的状态。而要维持这种秩序必须要以“社会化的法律” 取代过分强调个人权利、自由的法律。“社会本位 ”的秩序强调 “社会统治”、“社会连带”及“ 个人与社会的和谐”，并把它们作为资本主义社会秩序应有的内容。资产阶级试图通过此种秩序的建立和维护，来调整各种相互冲突的利益，减少人们之间的相互摩擦和无谓的牺牲，以使社会
12、成员在最少阻碍和浪费的情况下享用各种资源，从而保障资产阶级的统治地位。【知识模块】 法与秩序二、名词解释6 【正确答案】 法律是一种行为规范，之所以说它具有规范性，是因为：第一，法律具有概括性；它是一般的、概括的规范，不针对具体的人和事，可以反复被适用。这一点又使法律同非规范性法律文件(如判决书)区别开来。第二，法律的构成要素中以法律规则为主；这不仅表现在法律规则在量方面占主导地位，而且法律的其他要素或者是为法律规则服务的，或者需要转化为规则而发挥作用。第三，法律规则的逻辑结构中包括行为模式、条件假设和法律后果；这是法律的规范性最明显的标志。【知识模块】 法的概念7 【正确答案】 法律出自国家
13、，具有国家性，因为：第一，它是以国家的名义创制的。尽管它是统治阶级意志的体现，但它不能只是以统治阶级的名义。法律代表的是一种表面上凌驾于社会之上的力量，法律需要在全国范围内实施，就要求以国家的名义来制定和颁布。第二，法律的适用范围是以国家主权为界域的，这是法律区别于以血缘关系为范围的原始习惯的重要特征。第三，法律的实施是以国家强制力为保证的。所有这些是法区别于其他社会规范的重要特征。法律的内容从本质上说是统治阶级意志，从形式上说是国家的意志。只有经过国家制定或认可的统治阶级意志才是国家的意志。【知识模块】 法的概念8 【正确答案】 法是意志和规律的结合。法的意志性，法由人来制定，它不能不体现人
14、的意志。它作为人类创造的一种行为规则，必然渗透着人的需要和智慧。法的意志性表现在法律对社会关系有一定的需要、理想和价值。比如需要秩序与安全，那么这种秩序与安全就是人对法律所寄予的希望，也就是一种意志。法的意志性是不可否定的事实，但是法的这种意志性决不是任意或者任性。法的规律性，马克思主义法学认为法的内容是由物质生活条件决定的，是受客观规律制约的。客观规律中最重要的是客观存在的经济生活，即一定的经济关系。所以法具有规律性，它是在对客观规律的认识和把握的基础上制定的。【知识模块】 法的概念9 【正确答案】 法的阶级性，即法是在政治、经济和文化方面占有统治地位的阶级意志的体现，是统治阶级进行阶级统治
15、的工具。统治阶级意志通过国家机关的立法活动，上升为国家的意志，从而使法与该阶级的政策、道德区别开来并相互作用。法的共同性，即法的社会性，是指某些法律内容、形式、作用效果并不以阶级为界限，而带有相同或相似性。不同性质国家其统治阶级制定的法律有某些相同或相似之处，同一国家历史上不同时代的统治阶级指定的法律也存在着相似性或共同点；统治阶级的法律有时对被统治阶级也是有利的。这是因为；第一，法律的规律性影响法律的共同性，既然法律是对客观规律的反映，而客观规律是不以人的意志为转移的客观存在，与人类共同存在的，所以法律反映规律也就决定了不同法律的某些共同性。第二，法律是社会公共管理的手段。第三，法律具有某些
16、特殊的形式，比如法律程序、法律语言等方面的共同性。第四，人类交往的增多也是法律共同性的一个重要影响因素。【知识模块】 法的概念10 【正确答案】 法的利益性，无论从应然还是从实然来说，法律都具有利益性，法律所调整的是一种社会利益关系，不同主体的各种利益之间必然存在着矛盾和冲突，因此法律才能成为必要。法律作为社会控制的手段和利导机制，必须对各种利益作出合理与非理、合法与非法的界定，并尽可能公正地平衡各种利益关系，很多法律实际上就是各种不同利益的相互竞合的产物；法律也必须对社会实际利益关系进行调整。法的正义性，从应然来说，法律应当具有正义性，否则就是恶法。正义，通常又称为公平、公正、正当或合理，它
17、是人类共同向往的理想和境界。从实质上讲，正义是一种观念形态，是一定经济基础上的上层建筑。但是争议又是活生生的，实践着的，它具有客观和具体的特点。立法可以说是法律对利益的第一次分配，它应当符合并体现正义；法律实施可以说是法律对利益的第二次分配，它应当符合并体现正义。【知识模块】 法的概念11 【正确答案】 依法的创制方式和表达形式为标准对法进行的分类，可以分为成文法与不成文法。成文法是指由国家特定机关制定和公布，并以成文形式出现的法律，因此又称制定法。不成文法是指由国家认可其法律效力，但又不具有成文形式的法，一般指习惯法。不成文法还包括同制定法相对应的判例法，即通过法院判决所确定的判例和先例，这
18、些判例和先例对其后的同类案件具有约束力，但它又不是以条文(成文)形式出现的法，因此也是不成文法的主要形式之一。【知识模块】 法的概念12 【正确答案】 法的作用是指法对人的行为以及最终对社会关系和社会生活所产生的影响，其实质是统治阶级(或人民)意志、国家权力对社会关系和社会生活的影响，是社会生产方式回力的体现。【知识模块】 法的概念13 【正确答案】 法律代表国家关于人们应当如何行为的意见和态度。这种意见和态度以赞成和许可或反对和禁止的形式昭示于天下，向整个社会传达人们可以或必须如何行为的信息，起到告示的作用。通过法律，人们可以知道什么是国家赞成的，应当做、可以做的；什么是国家反对的，不该做、
19、不得做的；可以知道国家的发展目标、价值取向和政策导向。法的告示作用也可以说是法的意识形态作用，它以对人们的意志、是非观、价值观的影响而为指引作用提供了必要的前提。【知识模块】 法的概念14 【正确答案】 法律作为一种行为标准和尺度，具有判断、衡量人们的行为的作用。在现实生活中，法并不是唯一的评价人们行为的标准，但是法作出的评价却有着与其他不同的特点。首先，法的评价具有比较突出的客观性。其次，法的评价具有普遍的有效性。【知识模块】 法的概念15 【正确答案】 预测作用是指根据法律规定，人们可以预先知晓或估计到人们互相间将如何行为，特别是国家机关及其工作人员将如何对待人们的行为，进而根据这种预知来
20、作出行动安排和计划。由于法律具有预测作用，人们可以根据法律来合理地作出安排，以便用最小的代价和风险取得最有效的结果。【知识模块】 法的概念三、简答题16 【正确答案】 (1)法的内容，一指法的阶级本质，一指法所调整的社会关系，即法规定了什么内容。法的形式指法的外部表现形态，即法的内容的组织形式。(2)法的内容与形式，在一般情况下是统一的，内容决定形式。一方面，不同本质的法往往有不同的形式。如封建制法的本质决定封建制法中存在皇帝的赦令、诏书这种形式。另一方面，法所调整的社会关系的内容决定法的形式。无论是资本主义国家还是社会主义国家，都需要以宪法、刑法、行政法等调整社会关系，因此都有宪法、刑法、行
21、政法等法的形式。(3)法的内容与形式的关系又是复杂的。一方面，具有相同阶级本质和调整内容的法往往有不同表现形式，如美国采用成文宪法形式，英国采用不成文宪法形式。另一方面，同一种法的形式往往也可为不同阶级本质的法所采用，如宪法、法律、行政法规这些法的形式既为资本主义法采用，也为社会主义法采用。这些情况的存在，是由各国国情所决定的。【知识模块】 法的渊源、形式和效力17 【正确答案】 规范性法律文件是由不同立法主体在不同时期规定的。制定这些规范性法律文件时，立法主体未必都能顾及它们同其他规范性法律文件之间的联系。在经过一定时间并积累了相当数量的法律、法规、规章后，其中有些法就会发生过时、部分不合时
22、宜或相互抵触、不一致的问题。注意实现规范性法律文件的系统化，第一，有助于查阅有关同一事项的所有规范性法律文件，迅速了解同类的或整个的规范性法律文件体系的全貌，确定有关规范性法律文件的范围；第二，有助于明确哪些规范法律文件已经失效，哪些继续有效，从而有助于法的适用和遵守；第三，有助于发现既有的规范性法律文件哪些应加以废止、修改或补充，有助于发现立法上还有哪些缺陷和空白，以利于立法的进一步发展。【知识模块】 法的渊源、形式和效力18 【正确答案】 法律对人的效力，指法律对谁有效力，适用于哪些人。在世界各国的法律实践中先后采用过四种对人的效力的原则：(1)属人主义，即法律只适用于本国公民，不论其身在
23、国内还是国外；非本国公民即便身在该国领域内也不适用。(2)属地主义，法律适用于该国管辖地区内的所有人，不论是否本国公民，都受法律约束和法律保护；本国公民不在本国，则不受本国法律的约束和保护。(3)保护主义，即以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据；任何侵害了本国利益的人，-不论其国籍和所在地域，都要受该国法律的追究。(4)以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。【知识模块】 法的渊源、形式和效力19 【正确答案】 法的编纂又称法律编纂、法典编纂，指有关的国家机关在法的清理和汇编的基础上，将现存同类法或同一部门法加以审查，从统一原则出发，决定他们的存废，对他们加以修改、补充，最终形成集中统
24、一的、系统的法。法的编纂的特点在于：它是一项重要的立法活动，必须由有权的立法机关依照法定程序进行；其结果是产生新法或法典。法的编纂的任务是统一同类的有关规范性法律文件，形成一个系统的整体，删除原有法中已过时的或其他不合适的部分，消除法和立法中的矛盾、混乱。法的编纂不仅适用于形成一个统一的法典或法律，也可适用于行政法规、地方性法规甚至其他规范性法律文件。法的编纂有助于实现法的科学化、系统化，帮助人们发现现存法的弊端，从而去改善、消除它；有助于促进法的体系的完善，就同一部门法或同一部门法的某方面实行增删整合，简化规范性法律文件，产生出规模较大的作为部门法基础和中心的法；有助于各种法、法的规范之间的
25、协调一致、相互配合；还有助于法的贯彻实行。法的编纂需要在一定数量的同类法的基础上进行。法的编纂可经常开展，但不可随意进行，否则与制定新法便无区别。大规模的法的编纂通常发生在一国处于盛世之际，亦发生在立法有相当发展以致出现规范性法律文件颇为芜杂、不进行法的编纂便无法改变这种局面的情况之下。【知识模块】 法的渊源、形式和效力20 【正确答案】 规范性法律文件的规范化，是指立法主体应以统一的规格和标准制定和修改各种形式的规范性法律文件，使一国属于法的形式的各种规范性法律文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体。在实行中央统一领导和一定程度分权的、多级并存和多类结合的立法权限划分体制的情况下，法
26、律、法规、规章产生于不同主体、不同方面，如果没有统一的规格和标准，就会滋生混乱、矛盾、相互脱节和其他弊病。并由此影响法的体系的和谐一致和整个法制的统一和尊严，使人无所适从，给执法、守法造成困难。实现规范性法律文件的规范化，有助于消除或防止以上弊病，有助于分清各种法的类别、效力等级、立法主体和适用范围，有利于整个法的形式和法的体系的和谐统一，对立法的科学化和良法的产生，对整个法制的协调发展和法的实施，有重要意义。实现规范性法律文件的规范化，就要使各种不同的规范性法律文件，第一，只能由相应的、特定的国家机关制定；第二，其法的效力和地位以及它们的相互关系应有明确规定；第三，应用专有名称；第四，应有统
27、一的表达方式，文字应简练明确，法律术语应严谨、统一。【知识模块】 法的渊源、形式和效力21 【正确答案】 法的形式和法的渊源是一对容易混淆的概念。许多人所说的法的渊源就是法的形式，所说的法的形式就是法的渊源，究竟是使用法的形式还是法的渊源，几乎完全由人们依据自己的习好而自便。法的渊源和法的形式的界限不容混淆，它们本来是两种性质不同的事物，分别代表法的形成过程中两个性质不同的阶段，有各自的价值。第一，未然和已然、可能和现实的分别，是法的渊源和法的形成一个界分。法的渊源主要指法的来源，它表明法由哪些原料构成，出自何种途径，基于何种动因形成，是法的半成品和预备库，是未然的法和可能的法。法的渊源有一定
28、的必然性意味，但更主要的是个未然的和可能的概念。法的形式所表明的则是已然的和现实的概念。它是提取和升华法的渊源的实际成果，是经由法的渊源这种未然的和可能的阶段，而成为已然的和现实的法，是法的既成产品，有鲜明的实在性。第二，多元和统一的区分，是法的渊源和法的形式的又一界分。法的渊源是多样化的，有来自不同资源、不同进路和不同动因的法的渊源，它们之间有复杂的关联，也都各具独立性，是多元化地存在于一国法的渊源体系之中的。法的渊源的多元化，要求法律人经常检点自己是否具有较为宽广的视域，能否驾驭法的渊源体系的全局，能否在实际运作和理论研究中全面发掘各种法的渊源的功用。法的形式也是多样化的，但却不是多元的。
29、一国法的形式通常总有法律、法规和其他规范性法律文件的区分，它们的种类在各国也不尽相同。但多样化的法的形式，特别是在公法如宪政制度所涉及的法的形式方面，在绝大多数国家。却被一条统一的主线贯串在一起，这条主线就是统一的国家权力体系。【知识模块】 法的渊源、形式和效力22 【正确答案】 规范性法律文件的系统化是指已制定的有关规范性法律文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化、科学化的活动。规范性法律文件系统化的方法主要有三种：(1)法的清理。法的清理指有权的国家机关，在其职权范围内，以一定方式，对一定范围的规范性法律文件进行审查，确定它们或存或废或修改的专门活动。法的清理的目的，是把现存有关的法加以系
30、统研究、分析、分类和处理。清理的基本任务有两个，并由此形成两个阶段。一是厘清现存各种法的基本情况，确定哪些可继续适用，哪些需要修改、补充或废止。这是梳理法的阶段。二是对可继续适用的，列为现行法；法的清理方法，通常分为集中清理、定期清理和专项清理三种。(2)法的汇编。法的汇编是在法的清理的基础上按一定顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统编排、汇编成册。其特点是：一般不改变法的文字和内容，而是对现存法进行汇集和技术处理或外部加工，是立法的辅助性工作，不产生新法，不是正式的立法活动。法的汇编是法的清理的一种逻辑结果，法的清理是科学的法的汇编的必要准备。法的汇编的主要任务，是将法集中化、系统化。法的
31、汇编的价值在于：它使法得以集中化、系统化，从而便于集中、系统地反映法制的面貌，便于人们全面、完整地了解各种相关法的规定：使法的清理的成果得到反映，便于人们发现现行法的优点和缺点，了解立改废的任务何在；还可为法的编纂打下基础和准备必要的条件。(3)法的编纂。法的编纂又称法律编纂、法典编纂，指立法主体在法的清理和汇编的基础上，将现存同类法和同一部门法加以研究审查，从统一的原则出发，决定它们的存废，对它们加以修改、补充，最终形成集中、统一和系统的法。法的编纂的特点在于：它是一项重要的立法活动，应由有权立法的机关依法定程序进行；其结果是产生新法或法典。法的编纂的主要任务，是统一同类有关规范性法律文件，
32、形成系统的整体，删除原有法中已过时的或其他不合适的部分，消除法和立法中的矛盾、混乱。法的编纂不仅适用于形成统一的法典或法律，也可适用于行政法规、地方性法规甚至其他规范性法律文件。法的编纂有助于实现法的科学化、系统化、帮助人们发现现存法的弊病，从而去改善它、消除它；有助于促进法的体系的完善，就同一部门法实行增删整合，简化规范性法律文件，产生出规模较大的作为部门法基础和中心的法；有助于各种法、法律规范之间的协调一致、相互配合；还有助于法的贯彻实行。法的编纂需要在一定数量的同类法的基础上进行。【知识模块】 法的渊源、形式和效力23 【正确答案】 法的溯及力，指新法对它生效前所发生的行为和事件可加以适
33、用的效力。法是规范现时社会关系和指引主体现时行为的准则，未公布前，人们不可能明了将来的法规范哪些社会关系，允许或禁止哪些行为，也谈不上按尚未制定的法去办事。因此，一般来说，法只适用于生效后发生的行为和事件，不适用于生效前的行为和事件，不应有溯及既往的效力，特别是有关侵权、违约的法和刑事法，更不适宜有溯及既往的效力。这就是法不溯及既往的原则。目前世界上多数国家采取从旧原则，法没有溯及力。在法律规定有溯及力的国家，通常采用从旧兼轻原则。中国现时期主要也采取从旧兼从轻原则，在特殊情况下也可溯及既往。按照立法法的规定，中国法的溯及力的现行制度为：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不
34、溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”【知识模块】 法的渊源、形式和效力24 【正确答案】 法律规范与技术规范的区别和联系是：(1)法律规范是以法的形式、国家意志的形式表现出来的一种调整人们相互关系的社会规范，是衡量人们行为是否合法、是否违法，并以国家强制力保证实施的特殊社会规范，具有阶级性。技术规范不是以法的形式、国家意志的形式表现出来的，它是有关使用设备工序；执行工艺过程以及产品、劳动、服务质量要求等方面的准则和标准，它调整人同自然界的关系，本身没有阶级性。(2)法律规范和技术规范都属于社会规范的范畴，都是人们的行为准则。当技术规范在法律上被确认后
35、就成为技术法规，技术规范往往是技术法规的前身，两者有密切联系。【知识模块】 法的要素25 【正确答案】 法的要素包括法律规则、法律概念和法律原则三者。法的主体是规则，而法律概念和法律原则不是法律规则，即没有规定确定的事实状态，也没有规定具体的法律后果，但在创制法律、理解或适用法律的过程中，它们是必不可少的。在法律实践中，它们往往有直接的、独立的意义。例如，如某些案件中，对某个法律概念的正确理解可以成为该案件的关键问题。叉如，在没有明文法律规则的情况下，往往需要由法律原则作为法律裁决的主要根据。当然法律概念和法律原则也有局限性，它们并不是像西方有的法学家所认为的是永恒不变、普遍适用的。【知识模块
36、】 法的要素26 【正确答案】 法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的首要成份。与法律原则相比，法律规则具有三大特点：(1)微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为；(2)可操作性较强。只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式；(3)确定性程度较高。与原则相比，法律规则的确定性程度要高得多。【知识模块】 法的要素27 【正确答案】 法律原则与法律规则同为法律的要素，两者有共性，在规则与原则间有一个边缘地带，甚至有些法
37、律要素究竟属于规则还是原则是难以定位的。但是法律原则与规则的区别还是明显的：(1)在对事及对人的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄，即法律原则有更大的宏观指导性，某一法律原则常常成为一群规则的基础。(2)在变化的速率方面，法律原则有较强的稳定性。法律原则通常是社会重大价值的积淀，不会轻易改变，相比之下，法律规则的改变要容易得多。(3)在是否适用的确定性方面。原则较为模糊，而规则较为明确；当原则与原则、规则与规则相互冲突时，选择的方法也不同。冲突的规则的适用常常是要么无效，要么有效，确定相互冲突的原则的适用时，常常要对冲突的原则所代表的利益作出权衡，相互冲突的原则必须衡量或平衡，某些原则比其他
38、原则具有较大的“分量” 。【知识模块】 法的要素28 【正确答案】 从法律规则内容上看可以将它分为授权性规则、义务性规则和权义复合规则。授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。授权性规则的特点是为权利主体提供一定的选择自由，对于权利主体来说不具有强制性，它既不强令权利人作为，也不强令权利人不作为，相反，它为行为人的作为、不作为提供了一个自由选择的空间。义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则。与授权性规则不同，义务性规则表现为对义务主体的约束，为人际互助、维持社会安全提供保障。义务性规则具有三大特征：第一，强制性。第二，必要性。第三，不利性。权义复合规则指兼具授予权
39、利、设定义务两种性质的法律规则。权义复合规则的特点是，一方面被指示的对象有权按照法律规则的规定作出一定行为，另一方面作出这些行为又是他们不可推卸的义务。从有权作为的一面来看，它具有授权性规则的特性，从必须或应当作为的一面来看，它又具有义务性规则的属性。【知识模块】 法的要素29 【正确答案】 授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。授权法规则的作用在于赋予人们一定的权利去构筑或变更、终止他们的法律地位或法律关系，为人们的自主行为和良性互动提供行为模式，为社会的良性运作和发展提供动力与规则保障。授权性规则的特点是为权利主体提供一定的选择自由，对于权利主体来说不具有强制性
40、，它既不强令权利人作为，也不强令权利人不作为。相反，它为行为人的行为、不作为提供了一个自由选择的空间。一个权利规则常常同时暗含了课以相对义务人一定的作为或不作为义务，否则授权性规则就会落空。授权性规则通常采用“可以” 、“有权利”、 “有自由”等等用语。授权性规则在法律中所占的比重随着法律的进化而递增。在现代法律中，授权性规则占首要地位。义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则。与授权性规则不同，义务性规则表现为对义务主体的约束，为人际互助、维持社会安全提供保障。义务性规则具有三大特征：第一，强制性。义务性规则通常具有强行性，对于不履行义务的人具有强大的压力，违反义务性规则的主体常常要付出代
41、价，即法律会做出否定性反应，这种反应可能是否定行为的合法性、做出处罚或责令做出赔偿或补偿等等。第二，必要性。为了维护社会成员的自由和利益、维系社会安全和法的权威，义务性规则是必须的，没有义务性规则，社会将不存在。在法治社会，这种必要性还表现在，立法者确定一项义务性规则必须有“社会必要性” ，即义务性规则的确立必须有这一规则保护的更高的价值，否则就不得规定，因为义务性规则本身是一种负担，随意确定义务性规则本身构成对公民权利的侵犯。第三，不利性。义务性规则虽然对他人和社会有利，对义务人却是不利的是一种牺牲或“克己” 。【知识模块】 法的要素30 【正确答案】 法律原则的司法适用必须遵守一定的规则：第一，只能适用法律原则，禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则。第二，法律规则优先适用。在选用法律的时候，优先选择法律规则，适用法律原则是例外，即所谓“禁止向一般条款逃逸”。特殊情况下，才允许排斥法律规则而适用法律原则，否则便否定了立法与判例的正当性。第三，严格说明理由。在没有可适用的规则适用法律原则时、特别是在排斥规则而适用法律原则时，法律适用者有充分说明理由的义务。【知识模块】 法的要素
